Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 13АП-22824/19

г. Санкт-Петербург

03 декабря 2019 г.

Дело N А56-100219/2018/тр

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Бурденкова Д.В.

судей Аносовой Н.В., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шамилиной А.Н.

при участии:

от конкурсного управляющего ООО "Высотник": представитель Барцайкин Р.В. по доверенности от 18.11.2019,

от ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг": представитель Кудряшов С.В. и представитель Сыса А.А. по доверенности от 08.11.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22824/2019) ООО "Высотник"

на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2019 по делу N А56-100219/2018 (судья Кузнецов Д.А.), принятое

по заявлению ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" о включении требования в реестр требований кредиторов в размере 61 535 619 руб. 46 коп. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве)

ООО "Высотник",

установил:

В Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 08.08.2018 поступило заявление Управления Федеральной налоговой службы по Ленинградской области о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Высотник" (далее - ООО "Высотник", должник).

Определением от 11.02.2019 (резолютивная часть объявлена 30.01.2019) в отношении должника введена процедура наблюдения; временным управляющим арбитражный суд утвердил Чукина Михаила Михайловича (191015, город Санкт-Петербург, 9-я Советская ул., д. 4-6, лит. А, оф. 315).

Соответствующее сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" 09.02.2019.

12.02.2019 (зарегистрировано 13.02.2019) в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Компрессорный комплекс инжиниринг" (далее - ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг", кредитор) о включении требования в реестр требований кредиторов должника.

Определением от 01.07.2019 суд признал обоснованным требование ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" к ООО "Высотник" в размере 52 028 471 руб. 81 коп. и включил в реестр требований кредиторов с очередностью удовлетворения в третью очередь, в том числе неустойку (26 814 787 руб. 16 коп.) - с удовлетворением после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

На определение суда подана апелляционная жалоба, в которой ООО "Высотник" просит определение от 01.07.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт, отказать ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" в удовлетворении требований о включении в реестр требований кредиторов в части 16 576 009, 71 руб., снизить неустойку, предъявленную кредитором, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО "Высотник" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверены в апелляционном порядке.

В обоснование своего требования ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" ссылается на заключенный между сторонами договор подряда от 22.06.2017 N 1, согласно которому должник (субподрядчик) принял на себя обязанность по выполнению работы по строительству здания Технологических модулей газоперекачивающего агрегата N 1 - 3 на объекте: "Компрессорная станция для транспорта и закачки в пласт сухогоотбензиненного газа на Ярактинском нефтеперерабатывающем нефтегазоконденсационном месторождении".

Субподрядчик обязуется выполнить и сдать подрядчику (кредитор) работы в сроки, предусмотренные в календарном плане выполнения работ (начало работ - 28.07.2017, окончание - 31.08.2018) подписанием актов КС-11, КС-14 (пункт 2.1 договора).

Из заявления кредитора следует, что должник неоднократно нарушал сроки выполнения отдельных этапов работ (на 09.11.2018 должник допустил просрочку по выполнению 17 этапов работ на 450 календарных дней).

Подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и расторгнуть его в случае нарушения субподрядчиком любых начальных, промежуточных или окончательных сроков выполнения работ на срок более 30 календарных дней (пункт 7.2 договора).

Из заявления кредитора следует, что 17.10.2018 он направил в адрес должника уведомление об отказе от исполнения договора и о его расторжении.

Кредитор указывает, что авансовые платежи непосредственно должнику составили 24 710 071 руб., платежи кредитора за должника контрагентам составили 17 961 448 руб. 60 коп.

При этом работы, по сведениям кредитора, выполнены на 17 947 996 руб. 75 коп. (акты и справки КС-2, КС-3 подписаны кредитором и должником); в отношении работ на сумму 5 715 981 руб. 75 коп. имеется спор между сторонами в отношении налога на добавленную стоимость; в отношении работ на 3 791 165 руб. 90 коп. стоимость не соответствует стоимости работ, переданных от кредитора заказчику (общество с ограниченной ответственностью "Иркутская нефтяная компания").

Кредитор полагает, что сумма неотработанного аванса составляет 15 216 375 руб. 42 коп.

Кроме того, кредитор полагает, что у должника имеется перед ним задолженность за переданные товарно-материальные ценности на общую сумму 7 497 309 руб. 23 коп.

Кредитор также предъявляет к должнику убытки в размере 2 500 000 руб. Таким образом, кредитором заявлено ко включению в реестр требований кредиторов должника основной долг в размере 25 213 684 руб. 65 коп. (15 216 375 руб. 42 коп., 7 497 309 руб. 23 коп. и 2 500 000 руб.) и 26 814 787 руб. 16 коп. неустоек, расчет которых приведен в заявлении кредитора (приложение N 9).

Суд первой инстанции признал обоснованным требование ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" к ООО "Высотник" в размере 52 028 471 руб. 81 коп. и включил в реестр требований кредиторов с очередностью удовлетворения в третью очередь, в том числе неустойку (26 814 787 руб. 16 коп.) - с удовлетворением после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Повторно исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В письменных пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции ООО "Высотник" указало, что из 25 213 684 руб. 65 коп. долга, о включении которых в реестр требований кредиторов было заявлено ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" необходимо исключить: 1 213 627 руб. 58 коп. - стоимость работ, которые фактически выполнены должником, но не приняты ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг"; 640 327 руб. 56 коп. - разница между суммой, которая была высчитана ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" с реальной ценой работ, выполненных ООО "Высотник" (4 431 494 руб. 46 коп. - 3 791 165 руб. 90 коп.); 2 350 000 руб. - сумма убытков, которые понесло ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" ввиду не вывоза должником грунта; 150 000 руб. - сумма неустойки за сотрудника, находившегося в состоянии опьянения; 4 431 493 руб. 46 коп. - понесенные расходы ООО "Высотник" на транспортировку техники и персонала: 1 893 885 руб. 20 коп. расходы на мобилизацию персонала, 1 851 602 руб. 31 коп. расходы на мобилизацию техники; 1 138 871 руб. расходы на демобилизацию персонала; 7 497 307 руб. 23 коп. - стоимость израсходованных материально-технических ценностей (далее - МТЦ) и стоимость оставленных на территории подрядчика (5 662 788 руб. 87 коп. + 1 834 518 руб. 36 коп.). Таким образом, требование ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" в реестре требований кредиторов ООО "Высотник" в части основного долга не должно было превышать 8 930 928 руб. 82 коп.

Относительно ссылки ООО "Высотник" на выполнение работ на объекте ГПА N 1 на сумму 1 213 627 руб. 58 коп., которые отражены в актах КС-2 NN 4/АВР1-10, 4/АВР1-11 (т. 19, л.д. 232, 240), суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как пояснил в судебном заседании, представитель ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг", представленные должником акты освидетельствования скрытых работ от 27.11.2017 N ГПАN3-КЖ15, от 25.02.2018 N ГПАN3-КЖ38, от 16.03.2018 N ГПА3 КЖ-48, от 17.03.2018 N ГПА-3 КЖ-54, от 13.03.2018 N ГПА-3 КЖ-42 касаются работ, выполненных на другом объекте - ГПА N 3: подготовка поверхности (очистка щетками, обеспыливание, обезжиривание ж-б свай марки С70.30-9.1 в количестве 60 шт. к нанесению покрытия - 177,84 м.кв. на участке ГПА N 3; заполнение свай Св1 (24 шт.), Св2 (6 шт.), Св3 (2 шт.), Св4 (2 шт.), С1 (12 шт.), С2 (6 шт.), С3 (2 шт.) цементно-песчаной смесью 1:8 на всю высоту с уплотнением на участке ГПА N 3; устройство цементно-песчаной стяжки под ростверки РМ1, РМ2, РМ3, РМ6 в осях 1-6/А из цементно-песчаного раствора класса B 7,5 - (21,21 м.кв. 0,583 м3) на участке ГПА N 3; устройство цементно-песчаной стяжки под ростверки Рм1, Рм2, Рм4, Рм5, Рм8, Рм8а в осях Г/1-6; устройство цементно-песчаной стяжки под ростверки Рм9, Рм9а в осях (1/1-1/2)/(В/1-Г/1).

Работы, указанные в названных актах освидетельствования скрытых работ, не соответствуют работам, отраженным в актах КС-2 N N 4/АВР1-10, 4/АВР1-11 (т. 19, л.д. 232, 240) (монолитные ж/б ростверки Рм1, Рм7 из бетона, монолитные ж/б ростверки Рм2, Рм3, Рм4, Рм5, Рм6, Рм8, Рм9 из бетона, установка блоков БФ1, установка анкерных болтов в готовые гнезда с заделкой, установка закладных деталей, приготовление тяжелого бетона на щебне). Данное обстоятельство не позволяет сделать вывод о том, что акты освидетельствования скрытых работ подтверждают факт выполнения работ, указанных должником в актах КС-2.

Более того, из материалов дела следует, что работы, выполненные по акту освидетельствования скрытых работ от 27.11.2017 N ГПАN3-КЖ15, учтены сторонами в акте КС-2 N 3/АВР3-08 (т. 19, л.д. 222-226), по акту от 25.02.2018 N ГПАN3-КЖ38 - в акте 4/АВР3-10 (т. 19, л.д. 250-253), по актам от 16.03.2018 N ГПА-3 КЖ-48, от 17.03.2018 N ГПА-3 КЖ-54 от 13.03.2018 N ГПА-3 КЖ-42 - в акте 3/АВР3-09 (т. 19, л.д. 212-221), по акту от 16.07.2018 N ГПА-1 КЖ-64 - в акте 3/АВР1-08 (т. 19, л.д. 168-172).

В отношении работ, отраженных должником в актах КС-2 N N 4/АВР1-10, 4/АВР1-11(т. 19, л.д. 232, 240), не предъявлялась на подпись уполномоченному представителю кредитора ведомость объемов выполненных работ (т. 19, л.д. 120-126), в то время как в отношении всех иных выполненных работ такие ведомости, подписанные представителем кредитора, представлены в дело.

Таким образом, ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" правомерно не приняло работы на сумму 1 213 627 руб. 58 коп., выполненные ООО "Высотник", в связи с чем указанная сумма обоснованно включена в реестр требований кредиторов.

Относительно предъявления ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" должнику требования о включении в реестр требований кредиторов убытков в сумме 2 350 000 руб. за неисполнение ООО "Высотник" предписания о вывозе грунта со строительной площадки, а также о включении в реестр 150 000 руб. за то, что сотрудник ООО "Высотник" находился в состоянии алкогольного опьянения на строительной площадке, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В обоснование предъявления указанного требования ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" ссылается на то, что предписанием N 230/141/9 от 17.10.2017, выданным ООО "Высотник" - ООО "ИНК", ООО "Высотник" надлежало в срок до 21.10.2017 вывезти лишний грунт со строительной площадки. Однако, по состоянию на 07.12.2017 предписание не исполнено, недостатки не устранены.

Вместе с тем, указанное предписание, на которое ссылается ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" отсутствует в материалах дела.

В то время как, напротив, из представленного в материалы дела письма от 11.01.2017 следует, что ООО "Высотник" уведомило кредитора о том, что согласно журналу производства работ 01.11.2017 должником был вывезен лишний грунт (40%). Позже был составлен акт об устранении нарушения от 03.12.2017, согласно которому по состоянию на 03.12.2017 более 60% лишнего грунта было вывезено.

Таким образом, вменяемое ООО "Высотник" нарушение было им устранено.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

17.01.2018 ООО "ИНК" в адрес кредитора направлена претензия N 0094-ИНК с требованием уплатить штрафную неустойку, в связи с чем у кредитора возникла соответствующая обязанность перед ООО "ИНК". В свою очередь ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг"" на основании ранее полученной претензии заказчика 26.01.2018 направило претензию в адрес ООО "Высотник" на возмещение той же суммы с приложением копии претензии заказчика

Довод ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" о том, что денежные средства в сумме 2 350 000 руб. и 150 000 руб. ему необходимо оплатить ООО "ИНК", вследствие чего у него возникли убытки на указанную сумму, отклоняется судом апелляционной инстанции, с учетом пояснений представителя кредитора о том, что денежные средства в пользу ООО "ИНК" не перечислены до настоящего времени.

Таким образом, предъявляя требование о взыскании 2 500 000 руб. убытков (2 350 000 руб. + 150 000 руб.), ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг", вместе с тем, не представило документы, подтверждающие наличие и размер понесенных расходов, а также причинно-следственную связь между действиями ООО "Высотник" и убытками, которые понесло ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг".

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что во включении в реестр требований кредиторов ООО "Высотник" 2 500 000 руб. убытков надлежит отказать.

Относительно довода о том, что в реестр требований кредиторов должника не подлежит включению стоимость израсходованных МТЦ и стоимость оставленных на территории подрядчика МТЦ (7 497 307 руб. 23 коп.), суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В своей апелляционной жалобе ООО "Высотник" утверждает, что после расторжения договора оно утратило доступ к строительной площадке, а часть неиспользованных товарно-материальных ценностей, переданных ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг", осталась на строительной площадке.

Вместе с тем, доказательства возврата кредитору неиспользованных в процессе выполнения работ товарно-материальных ценностей в материалы дела не представлены.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 728 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Поскольку ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" отказалось от исполнения договора в связи с существенным нарушением сроков выполнения работ по договору, указанные выше положения Гражданского кодекса Российской Федерации применяются и в настоящем деле, и по получении уведомления ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" об отказе от исполнения договора у ООО "Высотник" возникла обязанность, предусмотренная статьей 728 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, согласно пункту 3.1.19 договора ООО "Высотник" было обязано обеспечивать охрану оборудования и материалов, находящихся на строительной площадке, а также возлагалась ответственность за сохранность оборудования, материалов и иного имущества, используемого для выполнения работ по договору, включая переданное ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг".

В силу пункта 3.1.14 договора списание использованного оборудования подрядчика осуществляется сторонами на основании отчетов о фактической установке оборудования, которые предоставляются субподрядчиком одновременно с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) в соответствии с регламентом по оформлению и учету первичной учетной документации работ в капитальном строительстве, ремонтно-строительных работ и демонтажу зданий и сооружений. Непредставление субподрядчиком отчетов о фактической установке оборудования является основанием для отказа в подписании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) подрядчиком. Субподрядчик обязуется нести ответственность за целостность, сохранность, целевое использование и количественный учет полученного от подрядчика оборудования. Риск случайной гибели или случайного повреждения субподрядчик несет до момента подписания сторонами отчетов о фактической установке либо акта возврата давальческого оборудования.

В соответствии с пунктом 5 договора при приёмке выполненных работ по договору оформляются, в частности, документы об израсходованных и неизрасходованных в процессе выполнения работ материалах ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг".

Таким образом, из приведённых положений закона и договора следует, что после одностороннего отказа ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" от исполнения договора ООО "Высотник" было обязано передать ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" неиспользованные в процессе выполнения работ товарно-материальные ценности либо возместить их стоимость.

Данные обязанности должник не исполнил. Утверждение ООО "Высотник" о том, что часть товарно-материальных ценностей осталась на строительной площадке, является бездоказательным. Обеспечение сохранности имущества в данном случае возлагалось на должника.

Стоимость любых товарно-материальных ценностей или горюче-смазочных материалов, если они в действительности расходовались для производства работ, включалась сторонами в акты формы КС-2 и справки формы КС-3, в связи с чем повторное возмещение кредитором их стоимости не имеет под собой правовых оснований. Доказательства возврата кредитору неиспользованных в процессе выполнения работ товарно-материальных ценностей в материалы дела не представлены. Возврат товарно-материальных ценностей кредитору является положительным фактом и он не был доказан ООО "Высотник".

Таким образом, 7 497 307 руб. 23 коп. (стоимость израсходованных МТЦ и стоимость оставленных на территории подрядчика) обоснованно включены в реестр требований кредиторов ООО "Высотник".

Довод ООО "Высотник" о том, что в реестр требований кредиторов должника не подлежат расходы в сумме 4 431 493 руб. 46 коп., понесенные ООО "Высотник" на транспортировку техники и персонала, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

ООО "Высотник" представило в материалы дела документы, которые, по его мнению, подтверждают понесённые им расходы на транспортировку строительной техники и рабочей силы к месту проведения работ (реестры железнодорожных билетов, путевые листы, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры и пр.).

При этом ООО "Высотник" не указало ни расчет таких расходов, ни их правовую квалификацию применительно к требованию ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг".

Данная позиция противоречит закону и условиям договора по следующим основаниям.

Согласно пункту 4.1.3 договора стоимость мобилизации и демобилизации техники, оборудования и персонала к месту выполнения работ и обратно является ориентировочной и составляет не более 13 480 000 руб., в том числе НДС 18%. Такая стоимость входит в состав общей цены договора (337 948 885,42 руб.) и подлежит уточнению согласно фактически выполненным объёмам работ, подтверждёнными актами о приёмке выполненных работ (КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), текущим ценам трудовых и технических ресурсов согласно информационному бюллетеню "Индексы цен в строительстве" Иркутской области, выпущенном в ближайшем квартале, предшествующем отчётному месяцу, государственным элементным сметным нормам на строительные и монтажные работы (ГЭСН-2001, ГЭСНм-2001 с изменениями и дополнениями N 1-3 от 24.01.2017 N41/пр) и стоимости израсходованных материалов.

В силу подпункта "д)" пункта 4.1.4 договора стоимость мобилизации/демобилизации техники ООО "Высотник" определяется расчётом с указанием техники, расстояния, скорости передвижения и т.д. по расценкам ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг". Такой расчёт сторонами не составлялся и в материалах дела отсутствует.

Вопреки пункту 4.1.3 договора ООО "Высотник" не представило ни ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг", ни в суд акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, отражающие транспортировку строительной техники и рабочей силы к месту проведения работ и понесённые при этом затраты.

Вместо этого ООО "Высотник" представило несколько реестров железнодорожных билетов, в которых указаны физические лица, использовавшие эти билеты. Из представленных документов невозможно определить, кто эти лица и имели ли они какое-либо отношение к выполнению работ по договору, особенно с учётом того, что большинство пунктов отправления и пунктов назначения, указанных в реестрах, географически не связаны с местом выполнения работ по договору. Представленные путевые листы и требования-накладные составлены единолично ООО "Высотник" и поэтому оцениваются арбитражным судом апелляционной инстанции критически. Товарная накладная на дизельное топливо также не позволяет сделать вывод о том, что указанное в ней топливо использовалось именно для транспортировки строительной техники ООО "Высотник" на объект ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг".

В этой связи следует также отметить, что расходы на транспортировку строительной техники и рабочей силы к месту проведения работ не могут быть зачтены в счёт сумм неотработанного аванса, поскольку согласно пункту 4.2.1 договора авансирование осуществляется в соответствии с пунктом 4.9 договора и графиком авансирования работ и погашения авансовых платежей (приложение N 7 к договору). Указанный график авансирования не содержит расходов на транспортировку строительной техники и рабочей силы к месту проведения работ.

Напротив, согласно разграничительному перечню обязанностей (приложение N 2 к договору, раздел 7) (т. 5, л.д. 43-46) именно ООО "Высотник" обеспечивает и оплачивает доставку транспорта и спецтехники для производства работ, а также персонала. Поэтому расходы на транспортировку строительной техники и рабочей силы к месту проведения работ не могли оплачиваться за счёт выданных ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" авансов и подлежали компенсации в соответствии с пунктами 4.1.3, 4.1.4 договора. Относимые и допустимые доказательства понесенных расходов должником в материалы дела не представлены.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что ООО "Высотник" не опровергло обоснованность начисленной кредитором неустойки.

По мнению ООО "Высотник", неустойка в размере 26 814 787,16 руб. начислена необоснованно, так как просрочка выполнения работ, ставшая основанием для начисления неустойки, возникла по вине ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" в связи с просрочкой исполнения ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" лежавших на нём обязанностей по своевременному предоставлению ООО "Высотник" проектной и иной документации, по передаче строительной площадки, по перечислению авансовых платежей.

Однако ООО "Высотник" не представило ни одного доказательства допущенной ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" просрочки. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие передачу документации и строительной площадки в указанные ООО "Высотник" даты, а также свидетельствующие о нарушении ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" сроков авансирования работ. Из имеющихся документов, в частности, из акта освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства от 27.07.2017 следует, что стороны приступили к исполнению договора в соответствии с Календарным планом выполнения работ (приложение N 1 к договору) (т. 5, л.д. 27).

Арбитражный суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что согласно пункту 2.3 договора срок задержки передачи строительной площадки (Объекта) или необходимой документации должен быть зафиксирован в акте по форме подрядчика, при этом ни одна из сторон не вправе отказаться от подписания такого акта. В случае несогласия любой из сторон с содержанием акта её замечания должны быть отражены в акте. Однако в материалы дела не представлен такой акт.

Более того, в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, обстоятельств, не зависящих от подрядчика, которые создают невозможность завершения выполняемой работы в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика о соответствующих обстоятельствах не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Вместе с тем ООО "Высотник" в течение всего периода действия договора не направляло в адрес ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" уведомлений о невозможности производства работ по тем или иным причинам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 4.3 договора (т. 5, л.д. 6-26) поскольку обязательство подрядчика по оплате выполненных субподрядчиком работ является встречным по отношению к обязательству субподрядчика по надлежащему и своевременному исполнению договора и приложений к нему, оплата выполненных субподрядчиком работ по усмотрению подрядчика осуществляется только при условии надлежащего исполнения субподрядчиком условий договора и приложений к нему.

Таким образом, утверждение ООО "Высотник" о допущенных ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" просрочках исполнения обязательств по договору является голословным.

Не подтвержден документально и довод должника о том, что кредитор недобросовестно увеличил сумму неустойки, не расторгая договор с должником в условиях, когда договор с заказчиком (ООО "ИНК") был расторгнут. Из расчета неустойки следует, что она рассчитана исходя из даты окончания периода просрочки - 22.06.2018, т.е. даты расторжения договора с ООО "ИНК".

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 2, 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Превышение размера предусмотренной договором неустойки над ставкой рефинансирования само по себе не свидетельствует о явно несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если содержание условия предусмотрено диспозитивной нормой, стороны могут своим соглашением исключить ее применение, либо установить иное условие.

В данном случае договор подписан сторонами без каких-либо возражений относительно положений, включенных в пункт договора подряда.

Доказательства того, что при заключении рассматриваемого договора должник предлагал кредитору изложить часть пунктов договора (в том числе относительно неустойки) в иной редакции, чем та, которая была предложена ему кредитором для подписания, не представлены.

При таких обстоятельствах должник не доказал, что у него отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий договора подряда, поэтому он принял его условия путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, в дело не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем арбитражным судом первой инстанции правомерно отказано в ее уменьшении.

С учетом изложенного определение суда от 01.07.2019 подлежит отмене в части включения в реестр требований кредиторов ООО "Высотник" 2 350 000 руб. и 150 000 руб. убытков с принятием в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении указанного требования. В остальной части определение от 01.07.2019 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалобы - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2019 по делу N А56-100219/2018/тр.1 в части включения в реестр требований кредиторов ООО "Высотник" 2 350 000 руб. и 150 000 руб. убытков отменить

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления ООО "Компрессорный комплекс инжиниринг" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Высотник" 2 350 000 руб. и 150 000 руб. убытков отказать.

В остальной части определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2019 по делу N А56-100219/2018/тр.1 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

Д.В. Бурденков

Судьи

Н.В. Аносова И.В. Юрков