Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2020 г. N 12АП-15/20

г. Саратов

21 февраля 2020 г.

Дело N А12-26889/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "19" февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" февраля 2020 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Макарова И.А.

судей Грабко О.В., Макарихиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Стриганковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волгоградской области апелляционные жалобы Салтаева Андрея Александровича и Назарова Александра Николаевича

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2019 года по делу N А12-26889/2018, (судья Селезнев И.В.)

по заявлению ФНС России в лице ИФНС России по Центральному району г. Волгограда о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Т-ЭМК" (400131, Волгоградская область, город Волгоград, улица Советская, 26 А; ИНН 3444082554; ОГРН 1023403446912),

при участии в судебном заседании: представителя Назарова Александра Николаевича - Солодовник Е.Ю., действующей на основании доверенности от 10.01.2020; представителя Салтаева Андрея Александровича - Кожанова В.В., действующего на основании доверенности от 28.05.2019; представителя Федеральной налоговой службы - Кубасской Ю.А., действующей на основании доверенности от 10.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.09.2018 по заявлению ФНС России в отношении общества с ограниченной ответственностью "Т-ЭМК" (далее ООО "Т-ЭМК", Должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Фетисов Сергей Александрович.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 11.02.2019 (резолютивная часть объявлена 18.02.2019) в отношении ООО "Т-ЭМК" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим Фетисов Сергей Александрович.

17.05.2019 от ФНС России, в лице ИФНС России по Центральному району г.Волгограда (далее также уполномоченный орган), поступило заявление о привлечении к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника Назарова Александра Николаевича (бывший генеральный директор и участник с 50% уставного капитала) и Салтаева Андрея Александровича (бывший заместитель генерального директора и участник с 50% уставного капитала).

В обоснование заявленных требований о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, уполномоченный орган изначально сослался на подпункт 3 пункта 1 ст. 61.11 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве), в связи с включением в третью очередь реестра требований кредиторов требований ФНС России, возникших вследствие привлечения ООО "Т-ЭМК" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Впоследствии, с учетом принятия постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 по делу N А12-26889/2018 о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Т-ЭМК" требований АО "Шнайдер Электрик" в размере 11446748,36 рублей основного долга и 572 337,42 рублей - неустойки, сумма требования уполномоченного органа составила менее 50 процентов от суммы основного долга третьей очереди реестра, в связи с чем 28.08.2019 уполномоченный орган, дополнил основания для привлечения к субсидиарной ответственности подпунктом 1 пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, указав, что решением выездной налоговой проверки и материалами судебного дела N А12-29562/2017 подтверждён факт заключения должником при непосредственном участии Назарова А.Н. и Салтаева А.А. фиктивных сделок с контрагентами, не осуществляющими реальную предпринимательскую деятельность, с целью создания схемы для незаконного применения вычета по НДС с перечислением денежных средств на их расчётные счета без осуществления фактической поставки товара и выполнения подрядных работ. При этом общая сумма необоснованно перечисленных денежных средств по данным сделкам составила 25 154 689,28 руб., что превышает общий размер третьей очереди реестра требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 19.12.2019 заявление ФНС России удовлетворено, признано наличие оснований для привлечения Назарова А.Н. и Салтаева А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Т-ЭМК". В части определения размера субсидиарной ответственности производство по рассмотрению заявления приостановлено до окончания расчётов с кредиторами.

Удовлетворяя заявление ФНС России, суд первой инстанции исходил из того, что решением выездной налоговой проверки от 31.03.2017 о привлечении ООО "Т-ЭМК" к ответственности за налоговое правонарушение 2013-2015 установлены операции по перечислению на общую сумму 25 145 689, 28 руб. в пользу контрагентов без встречного предоставления с последующем "обналичиванием" денежных средств. Вывод данных денежных средств и привлечение Должника к ответственности за налоговое правонарушение признаны судом причиной последующего объективного банкротства ООО "Т-ЭМК".

Салтаев А.А. и Назаров А.Н. с определением суда первой инстанции не согласились, обратились с рассматриваемыми апелляционными жалобами, в которых просят определение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2019 года по делу N А12-26889/2018 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Салтаев А.А. указывает, что: 1) он не являлся лицом, контролирующим ООО "Т-ЭМК", не участвовал в руководстве деятельностью и финансово-хозяйственных операциях общества; 2) Салтаев А.А. не являлся участником судебного спора о признании недействительным решения ИФНС России по Центральному району г. Волгограда N 12-11/670 от 31.03.2017 о привлечении ООО "Т-ЭМК" к ответственности за совершение налогового правонарушения и, соответственно, установленные в этом споре обстоятельства преюдициальными в отношении него не являются.

И Салтаев А.А. и Назаров А.Н. указывают, что: 1) сделки по перечислению средств для Должника не являлись крупными, исходя из оборотов за 2013-2015 гг.; 2) сделки совершались с реальными контрагентами, что подтверждается постановлением СУ СК РФ по Волгоградской области от 07.12.2017 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Назарова А.Н.; 3) должник продолжал хозяйственную деятельность до 2018 года, что исключает квалификацию перечислений в размере 25 1454 689, 28 руб. в качестве причины объективного банкротства должника; 4) снижение оборотов и прибыли в период с 2016 года произошло не из-за вывода средств в 2013-2015, а из-за окончания срока действия крупного контракта с ООО "Лукойл-Волгоградэнергосбыт" в 2016 году, и кроме того, совпало с кризисной ситуацией в экономике страны и неблагоприятной рыночной конъюнктурой.

Представители Салтаева Андрея Александровича и Назарова Александра Николаевича поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Федеральной налоговой службы возражал против доводов, изложенных в апелляционных жалобах. Просил определение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2019 года по делу N А12-26889/2018 оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных и не явившихся в судебное заседание.

Законность и обоснованность принятого определения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 266 - 272 АПК РФ.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела, ИФНС по Центральному району г. Волгограда была проведена выездная налоговая проверка ООО "Т-ЭМК" за 2013-2015 годы, в ходе которой, налоговый орган в числе прочих обстоятельств установил неправомерное включение в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (НДС) суммы, уплаченной по договорам поставки, заключённым с ООО "ИмпульсСтройРесурс", ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон" и по договору подряда и договору поставки с ООО "Современные технологии".

В ходе налоговой проверки налоговым органом было установлено, что при исчислении НДС за 1,2 и 4 кварталы 2013 года, за 1-4 кварталы 2014 года и за 1-2 кварталы 2015 года ООО "Т-ЭМК" неправомерно получило налоговые вычеты по НДС в общей сумме 5491434,79 руб. при приобретении товаров по взаимоотношениям с контрагентами на основании счетов-фактур, оформленных от имени вышеуказанных контрагентов. При этом данные действия должника были квалифицированы, как действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

В рамках мероприятий налогового контроля установлено создание контролирующими должника лицами фиктивного документооборота от имени ООО "Т-ЭМК" и его контрагентов (ООО "ИмпульсСтройРесурс", ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон", ООО "Современные технологии").

В 2013 году сумма денежных средств, перечисленных ООО "Т-ЭМК" фиктивным контрагентам, составляет 4 469 321,98 рублей (ООО "ПТП "Мегаполис" - 3 179 679 рублей, ООО "Современные технологии" - 1 289 642,98 рублей); в 2014 году сумма денежных средств, перечисленных фиктивным контрагентам, составляет 12 959 567,3 рублей (ООО "ИМПУЛЬССТРОЙРЕСУРС" - 3 259 081,72 рублей, ООО "ПТП "Мегаполис" - 6 677 022,51 рублей, ООО "ТПК "Эталон" - 3 023 463,07 рублей); в 2015 году сумма денежных средств, перечисленных фиктивным контрагентам, составляет 7 725 800 рублей (ООО "ПТП "Мегаполис" - 7 725 800 рублей).

Согласно выпискам о движении денежных средств ООО "Т-ЭМК", сумма ущерба Должнику в результате совершения порочных (мнимых) сделок, выявленных в рамках проведения мероприятий налогового контроля, составляет 25 154 689,28 рублей, что подтверждается выписками о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Т-ЭМК".

По мнению ФНС России, с которым согласился суд первой инстанции, безвозмездные сделки по выбытию денежных средств в данном размере привели к изменению финансового положения, а в последствии к появлению признаков объективного банкротства.

Так, уполномоченным органом указано на значительное снижение прибыли после 2015 года, так прибыль ООО "Т-ЭМК" в 2015 году составила 9 104 тыс. рублей, в 2016 году - 114 тыс. рублей, в 2017 году - 1 036 тыс. рублей, что свидетельствует о неспособности Общества удовлетворить требования кредиторов.

Прибыль, полученная должником в 2015 году, составила 9 104 тыс. руб., что немногим меньше суммы, необоснованно перечисленной контрагентам за этот же период.

Согласно реестру требований кредиторов должника, общая сумма задолженности, включенная в третью очередь реестра требований кредиторов третьей очереди ООО "Т-ЭМК", составляет 23 302 878,60 руб., то есть меньше суммы, выведенной со счетов Должника в 2013-2015 гг.

Как указано выше, в качестве правового основания требований о привлечении контролирующий лиц к субсидиарной ответственности, ФНС России указан подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, согласно которому, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие причинения существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения контролирующим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Повторно рассматривая спор, суд апелляционной инстанции отмечает, что ссылка уполномоченного органа на положения статьи 61.11 Закона о банкротстве сделана без учета того, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности), которые в настоящем случае имели место в период 2013-2015 гг., то есть в период действия статьи 10 Закона о банкротстве, в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) по делу N А22-941/2006, от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079).

Однако, учитывая тот факт, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Как указано выше, суд первой инстанции согласился с позицией ФНС России о том, что учитывая реальные активы должника, кредиторскую задолженность ООО "Т-ЭМК" и количество выведенных денежных средств фиктивным контрагентам, следует, что контролирующие ООО "Т-ЭМК" лица в ходе осуществления руководства финансово-хозяйственной деятельностью должника допустили действия, которые привели к невозможности погашения требований кредиторов, а именно, на основании фиктивно составленных от имени ООО "Импульсстройресурс", ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон", ООО "Современные технологии" документов без законных оснований произведено перечисление денежных средств Должника вышеуказанным организациям в размере 25 154 689,28 рублей - достаточном для погашения требований кредиторов должника (23 302 878,60 рублей).

Повторно рассмотрев спор, суд апелляционной инстанции оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.

Апеллянтами верно, со ссылкой на правовую позицию, изложенную в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079 отмечено, что судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника.

При этом как ранее, так и в настоящее время процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

Возражая против доводов уполномоченного органа и выводов суда первой инстанции, оба апеллянта указывают на то, что, несмотря на вывод денежных средств в 2013-2015 гг., ООО "Т-ЭМК" продолжало хозяйственную деятельность до 2018 года, что исключает признание данных сделок причинами объективного банкротства. По мнению апеллянтов в качестве таковых следует рассматривать объективные экономические факторы ухудшения общего экономического положения, завершение крупных контрактов на поставку продукции Должника, а также проблемы с переходом на комплектующие отечественного производства.

Вместе тем, отвечая на вопрос суда апелляционной инстанции, представитель Салтаева А.А. подтвердил, что прекращение расчетов с кредиторами и фактическое прекращение ООО "Т-ЭМК" хозяйственной деятельности обусловлены и связаны с моментом вступления в законную силу решения Арбитражного суда Волгоградской области от 20.12.2017 по делу N А12-29562/2017 об отказе в удовлетворении заявления ООО "Т-ЭМК" о признании решения налогового органа о привлечении к ответственности за налоговое нарушение недействительным, повлекшее приостановление операций по счетам в связи с выставлением налоговым органом инкассовых поручений и соответствующих решений о приостановлении.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля сумма доначислений составила 5 491 434,79 рублей основного долга, 1 634 293,40 рублей - пени и 1 033 212,17 рублей штрафа.

Привлечение к налоговой ответственности, доначисление указанных сумм к уплате, приостановление операций по счетам должникам стало следствием совершения ООО "Т-ЭМК" фиктивных сделок с контрагентами ООО "ИмпульсСтройРесурс", ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон", ООО "Современные технологии".

Суммы доначисления явились также основанием для обращения ФНС России с заявлением о несостоятельности (банкротстве) должника.

В случае отсутствия со стороны контролирующих должника лиц действий, направленных на создание фиктивного документооборота от имени ООО "Т-ЭМК" и его контрагентов (ООО "ИмпульсСтройРесурс", ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон", ООО "Современные технологии") с целью получения необоснованной налоговой выгоды, Должник не был бы привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения с доначислением налога к уплате, пени и штрафа, последующим приостановлением операций по счетам и обращением ФНС России с заявлением о банкротстве.

В отличии от данных, установленных судом обстоятельств, доводы апеллянтов об иных причинах наступления объективного банкротства и совпадении его наступления с приостановкой операций по счетам ООО "Т-ЭМК" на основании решения налогового органа, документально не подтверждены.

Аналогичная позиция применительно к схожим фактическим обстоятельствам была изложена в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 по делу N А12-69677/2016 и поддержана Арбитражным судом Поволжского округа в постановлении от 21.02.2019.

Доводы апеллянтов о реальности сделок с ООО "ИмпульсСтройРесурс", ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон", ООО "Современные технологии" противоречат выводам вступивших в законную силу судебных актов по арбитражному налоговому спору в рамках дела N А12-29562/2017.

Так, решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20.12.2017 по делу N А12-29562/2017 в удовлетворении заявления ООО "Т-ЭМК" о признании решения налогового органа о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным было отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 и Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 04.06.2018 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 20.12.2017 оставлено без изменения.

При этом, судами было установлено, что у указанных контрагентов (ООО "ИмпульсСтройРесурс", ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон", ООО "Современные технологии") отсутствуют собственные и арендованные основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, механизмы, трудовые ресурсы для осуществления предпринимательской деятельности.

Из анализа расчетных счетов указанных контрагентов следует, что они используются как транзитные, с последующим "обналичиванием" денежных средств руководителями "недобросовестных" контрагентов (снятие наличных в крупных размерах) через индивидуальных предпринимателей, перечисление денежных средств по цепочке контрагентов через для дальнейшего перевода денежных средств на расчетные счета физических лиц.

Контрагенты зарегистрированы по одним юридическим адресам или адресам "массовой регистрации".

ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон" и ООО "Современные технологии" учреждены одним и тем же лицом - Велишаевым Р.С.

С расчетного счета ООО "ИмпульсСтройРесурс" директором Корольковым В.А. выписываются кассовые чеки на снятие наличных денежных средств на имя физического лица Велишаева Р.С., который ни учредителем, ни работником данной организации не являлся.

Расчетные счета всех организаций открыты в одном кредитном учреждении - Филиал АО АКБ "Экспресс-Волга" г. Волгограда.

Судами установлено, что поставщиком трансформаторов в адрес указанных контрагентов заявителя являлось ООО "Электромонтажавтоматика".

ООО "Т-ЭМК" является учредителем ООО "Электромонтажавтоматика" с долей участия 70 процентов. 30 процентов принадлежат руководителю созданной организации - Федорец А.А., который одновременно являлся заместителем директора ООО "Т-ЭМК".

При этом трансформаторы, за которые ООО "Электромонтажавтоматика" переводило денежные средства контрагентам, за анализируемый период последними ни у кого не закупались, расчеты за трансформаторы не осуществлялись.

В ответ на требование налогового органа документы по взаимоотношениям с ООО "Электромонтажавтоматика" спорными контрагентами в налоговый орган не представлены.

Отчетность в период всей деятельности представлялась контрагентами в налоговый орган с незначительными показателями уплаты налога в бюджет, в целях минимизации налоговых платежей.

ООО "Т-ЭМК" не обосновал необходимость заключения договоров именно с вышеуказанными обществами, не представил документов, подтверждающих существование реальных хозяйственных отношений с данными контрагентами, не представил доказательств проявления им должной осмотрительности и осторожности в их выборе.

Учитывая совокупность указанных обстоятельств, суды в рамках дела N А12-29562/2017 пришли к выводу о том, что оформление счетов-фактур и первичных документов от имени контрагентов в адрес заявителя носило формальный характер, с целью создания условий для получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС.

В отношении довода Салтаева А.А. о том, что он не являлся участником дела N А12-29562/2017 и следовательно, установленные в рамках него обстоятельства не имеют преюдициального значения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Действительно, Салтаев А.А. не участвовал в рассмотрении арбитражного дела N А12-29562/2017 в качестве самостоятельного лица (участника дела), в связи с чем, оснований для признания указанных судебных актов имеющими для него преюдициальное значение не имеется.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Возражая против выводов решения налогового органа от 31.03.2017 N 12-11/670 и судебных актов по арбитражному делу N А12-29562/2017, заявленных в обоснование требований ФНС России о привлечении к ответственности, Салтаев А.А. имел право представить опровергающие данные выводы доказательства в рамках настоящего спора.

Однако, относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы решения налогового органа и судебных актов по арбитражному делу N А12-29562/2017 ни Салтаевым А.А., ни Назаровым А.Н. в рамках настоящего обособленного спора в материалы дела не представлено.

Относительно значения выводов вступившего в силу решения налогового органа от 31.03.2017 N 12-11/670 о привлечении ООО "Т-ЭМК" к ответственности, суд отмечает, что в соответствии с пунктом 13 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве

Суд апелляционной инстанции аналогично с судом первой инстанции отклоняет ссылки апеллянтов (ответчиков) на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 07.12.2017, как подтверждающее реальность хозяйственных отношений с контрагентами (ООО "ИмпульсСтройРесурс", ООО "ПТП "Мегаполис", ООО "ТПК Эталон", ООО "Современные технологии") и необоснованность решения налогового органа от 31.03.2017 N 12-11/670.

Как верно указано судом первой инстанции, оценка указанному доводу уже была дана в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 по делу N А12-29562/2017, согласно которому постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не может быть принято во внимание, поскольку данное постановление не имеет преюдициальной силы и не может использоваться при рассмотрении дела арбитражным судом; постановлением следователя не устанавливаются обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для арбитражного суда; постановление не является тем актом, на основании которого арбитражный суд может признать установленными какие-либо обстоятельства в рамках арбитражного дела (пункт 4 статьи 69 АПК РФ).

При этом, следует отметить, что обоснованность выводов решения налогового органа от 31.03.2017 N 12-11/670 о привлечении ООО "Т-ЭМК" к ответственности подтверждена вступившими в законную силу и обладающими общеобязательным значением судебными актами первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу N А12-29562/2017.

Довод Салтаева А.А. об отсутствии у него статуса контролирующего лица обоснованно отклонен судом первой инстанции, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается апеллянтом, Салтаев Андрей Александрович с 02.07.2010 по настоящее время является учредителем ООО "Т-ЭМК" с 50 % долей участия в уставном капитале.

Согласно подпункту 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее-Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N53) также содержатся разъяснения о том, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника.

Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Таким образом, исходя системного анализа статей 8, 34 и 35 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, можно прийти к выводу о том, что формулировка указанных норм предполагает активную позицию участника в отношении деятельности общества, т.е. в определенный момент времени участник может не располагать информацией о деятельности и сделках общества, однако, он имеет реальную возможность узнать об этом посредством реализации права на получение информации о деятельности общества (ознакомление с бухгалтерской и иной документацией), а также права на участие в управлении делами общества (требование о созыве внеочередного общего собрания участников и другое).

Кроме того, как установлено решением налогового органа от 31.03.2017 N 12-11/670 и не оспаривается апеллянтом, Салтаев А.А. являлся первым заместителем генерального директора ООО "Т-ЭМК".

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 3 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53, по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Как было установлено судом, в ходе проведения налоговой проверки, налоговым органом были допрошены свидетели, согласно показания которых (протокол допроса руководителя ООО "ПТП "Мегаполис" Велишаева Руслана Сераджадиновича N 12-11/1 от 17.01.2017; протокол допроса руководителя ООО "Электромонтажавтоматика" Федорец Андрей Андреевич N 12-11 от 12.01.2017), руководство ООО "Т-ЭМК" осуществляли Назаров А.Н. и Салтаев А.А. совместно.

В суде апелляционной инстанции Салтаевым А.А. повторно заявлено ходатайство о вызове указанных лиц в качестве свидетелей, ранее отклоненное судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку указанные лица уже давали показания в рамках налоговой проверки.

Кроме того, отвечая на вопрос суда апелляционной инстанции, представитель Назарова А.Н. подтвердила показания указанных лиц и пояснила, что Салтаев А.А. наряду с Назаровым А.Н. участвовал в управлении ООО "Т-ЭМК", финансово-хозяйственной деятельности должника, поиске и выборе контрагентов, а доводы Салтаева А.А. об обратном направлены на уклонение от потенциальной субсидиарной ответственности по обязательствам должника вместе с Назаровым А.Н.

В связи с этим, суд первой инстанции признал Назарова А.Н. и Салтаева А.А. контролирующими должника лицами.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно и правомерно пришел к выводу о наличии предусмотренных статьей 61.11 Закона о банкротстве оснований для привлечения Назарова А.Н. и Салтаева А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Согласно пункту 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены в связи с этим обжалуемого определения не усматривает.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 декабря 2019 года по делу N А12-26889/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

Председательствующий судья

И.А. Макаров

Судьи

О.В. Грабко Л.А. Макарихина