Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 09АП-44586/20 по делу N А40-51346/2019

г. Москва

05 октября 2020 г.

Дело N А40-51346/19

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПСН ПРОПЕРТИ МЕНЕДЖМЕНТ"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2020

по делу N А40-51346/19

о включении требования ПАО "Промсвязьбанк" в размере 5 954 508 000,00 рублей основного долга, 381 743 507,88 рублей купонного дохода, 200 000,00 рублей расходов по уплате государственной пошлины в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "ПСН Проперти менеджмент", дело по заявлению Никулина Алексея Викторовича о признании несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от АО "Каверион Санкт-Петербург": Сафронов О.В. по доверенности от 21.08.2020,

от ПАО "Промсвязьбанк": Степченков А.В. по доверенности от 17.09.2019,

от к/у ООО "ПСН ПРОПЕРТИ МЕНЕДЖМЕНТ": Смирнова В.Б. по доверенности от 03.07.2020,

от ООО "Синум Групп": Колесниченко А.Г. по доверенности от 23.09.2019.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2019 должник ООО "ПСН Проперти менеджмент" признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Проровский Михаил Анатольевич.

Определением суда от 21.07.2020 включено требование ПАО "Промсвязьбанк" в размере 5 954 508 000 руб. основного долга, 381 743 507,88 руб. купонного дохода, 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "ПСН Проперти менеджмент".

ООО "ПСН Проперти менеджмент" в лице управляющего с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить.

В судебном заседании представитель ООО "ПСН Проперти менеджмент" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить определение суда.

Представитель ПАО "Промсвязьбанк" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на аффилированность кредитора и должника; отсутствие экономической целесообразности в выпуске облигаций; злоупотребление правом при покупке облигаций банком.

Суд отклоняет приведенные доводы заявителя апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "ПСН Проперти Менеджмент" (Эмитент) выпущены и размещены биржевые облигации документарные процентные неконвертируемые на предъявителя с обязательным централизованным хранением серии БО-1101, идентификационный номер выпуска - 4В02-01 -36515-R-001Р от 14 июня 2017 г. в количестве 6 100 171 штук, номинальной стоимостью 1 000 рублей каждая со сроком погашения - 3 640 день с даты начала размещения облигаций (Облигации).

Сообщение Эмитента о факте завершения размещения Облигаций в указанном количестве опубликовано 15.09.2017 в соответствии с п. 4 ст. 30 ФЗ "О рынке ценных бумаг" и п. 2.2 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Банком России 30.12.2014 N 454-П на сайте Центра раскрытия корпоративной информации аккредитованного 23.09.2015 Банком России агентства "Интерфакс".

Согласно п. 6 ст. 8.2, абз. 2 ст. 28 ФЗ "О рынке ценных бумаг" установлено, что ПАО "Промсвязьбанк" является владельцем 5 954 508 штук Облигаций, что составляет более 97 % от общего количества выпущенных и размещенных Облигаций серии БО-П01, что подтверждается имеющейся в материалах дела выпиской по счету депо от 24.04.2018.

Условия выпуска биржевых облигаций в рамках программы биржевых облигаций от 14.06.2017 (Условия выпуска) предусматривают выплату владельцам облигаций купонного дохода, который рассчитывается по формуле, указанной в п. 9.3 Условий выпуска.

Согласно размещенным Эмитентом на Сайте раскрытия информации сообщениям:

процентная ставка первого, второго и третьего купонов по Облигациям установлена в размере 12,00% годовых, первый купонный период с 12.09.2017 по 26.03.2018, даты, в которые обязательство по выплате доходов по ценным бумагам Эмитента (проценты по облигациям) должно быть исполнено: за 1 купонный период - 26.03.2018 (сообщение Эмитента от 08.09.2017);

Эмитентом 26.03.2018 не исполнены обязательства перед владельцами Облигаций серии БО-П01 по выплате купонного дохода по первому купонному периоду в размере 391 081 962, 81 рублей в связи с отсутствием денежных средств (сообщение Эмитента от27.03.2018);

о возникновении у владельцев Облигаций серии БО-П01 права требовать от Эмитента досрочного их погашения в связи с существенным нарушением Эмитентом условий исполнения обязательств по Облигациям: просрочка по вине Эмитента исполнении обязательства по приобретению Облигаций на срок более 10 (Десяти) рабочих дней (сообщение Эмитента от 13.04.2017).

В соответствии с п. 4 ст. 17.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" в случае существенного нарушения условий исполнения обязательств по облигациям, а также в иных случаях, предусмотренных федеральными законами, владельцы имеют право требовать досрочного погашения облигаций до наступления срока их погашения независимо от указания такого права в условиях выпуска облигаций.

На основании абз. 3 п. 4 ст. 17.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" эмитент обязан погасить облигации, предъявленные к досрочному погашению в случае существенного нарушения условий исполнения обязательств по ним, а также в иных случаях, предусмотренных федеральными законами, не позднее семи рабочих дней с даты получения соответствующего требования.

Согласно п/п 1) п. 5 ст. 17.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" существенным нарушением условий исполнения обязательств по облигациям признается просрочка исполнения обязательства по выплате очередного процентного дохода по облигациям на срок более десяти рабочих дней, если меньший срок не предусмотрен условиями выпуска облигаций.

10.04.2018 у ПАО "Промсвязьбанк" возникло право требования досрочного погашения Облигаций в связи с просрочкой выплаты первого процентного дохода.

ПАО "Промсвязьбанк" 11.04.2018 направило в адрес ООО "ПСН Проперти Менеджмент" требование о досрочном погашении Облигаций, 28.04.2018 в ответ на указанное требование получило письмо от должника от 27.04.2018 N И-30/37-18, согласно которому ответчик сообщил о невозможности удовлетворения требования Банка в виду отсутствия денежных средств.

Таким образом, согласно абз. 3 п. 4 ст. 17.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" у ПАО "Промсвязьбанк" 24.04.2018 возникли основания для обращения в суд с иском к ООО "ПСН Проперти Менеджмент" о взыскании задолженности по принадлежащим Банку Облигациям.

По состоянию на 31.07.2018 задолженность ООО "ПСН Проперти Менеджмент" перед ПАО "Промсвязьбанк" по облигациям серии БО-П01 составила 6 336 251 507, 88 рублей, из них: - 5 954 508 000,00 рублей - номинальная стоимость облигаций; - 381 743 507,88 рублей - купонный доход за первый купонный период.

Указанные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 по делу N А40-177493/18-45-1428, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019, согласно которым в пользу ПАО "Промсвязьбанк" были взысканы - 5 954 508 000,00 рублей - номинальная стоимость облигаций; 381 743 507,88 рублей - купонный доход за первый купонный период; - 200 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Согласно ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Таким образом, требование основано на судебном акте, который не отменен.

Кроме того, в соответствии с пп. 2,3 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (Обзор) очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих.

Требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

Если внутреннее финансирование с использованием конструкции договора займа осуществляется добросовестно, не направлено на уклонение от исполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве и не нарушает права и законные интересы иных лиц -других кредиторов должника, не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требования, основанного на таком финансировании.

Как следует из материалов дела, ПАО "Промсвязьбанк" не являлось участником ООО "ПСН Проперти Менеджмент", со стороны Банка не осуществлялся контроль над ООО "ПСН Проперти Менеджмент".

Вся отчетность ООО "ПСН Проперти Менеджмент" находится в открытом доступе в сети интернет, которая также не подтверждает осуществления контроля со стороны Банка над ООО "ПСН Проперти Менеджмент".

В соответствии с эмиссионными документациями выдача облигационного займа была обеспечена поручительством Lerage Holdings Limited (материнской компанией по отношению к ООО "ПСН Проперти Менеджмент").

Lerage Holdings Limited также входила в список аффилированных с Банком лиц. Как следует из Списка аффилированных лиц ПАО "Промсвязьбанк" по состоянию на 31.12.2016 внесение Lerage Holdings Limited в список аффилированных лиц ПАО "Промсвязьбанк" обусловлено возникновением оснований вхождения Общества в группу лиц, к которой принадлежит ПАО "Промсвязьбанк".

Как следует из Списка аффилированных лиц по состоянию на 31.03.2017 ООО "ПСН Проперти Менеджмент" внесено в список аффилированных лиц также в связи с возникновением оснований вхождения Общества в группу лиц, к которой принадлежит ПАО "Промсвязьбанк".

При этом ни Lerage Holdings Limited, ни ООО "ПСН Проперти Менеджмент" акционерами Банка не являлись, что прямо отражено в Списке аффилированных лиц путем проставления прочерка в графах "Доля участия аффилированного лица в уставном капитале акционерного общества, %", "Доля принадлежащих аффилированному лицу обыкновенных акций акционерного общества, %".

Факт того, что Должник и его материнская компания входили в Список аффилированных лиц ПАО "Промсвязьбанк" как лица, принадлежащее к той группе лиц, к которой принадлежит данная кредитная организация через Ананьева Дмитрия Николаевича, о корпоративном характере займа не свидетельствует.

Не может также свидетельствовать о корпоративном характере сделок по приобретению облигаций тот факт, что ПАО "Промсвязьбанк" выступало андеррайтером при размещении облигаций.

Так, в соответствии с размещенной в открытом доступе информации дата начала размещения облигаций серии под peг. N 4В02-01 -36515-R-001Р - 12.09.2017.

Согласно выписки об операциях по счету депо следует, что первая дата зачисления облигаций на счет депо ПАО "Промсвязьбанк" -18.09.2017.

Согласно Проспекта ценных бумаг ООО "ПСН Проперти Менеджмент", а также Решения о выпуске облигаций под peг. N 4В02-01-36515-R-001Р, облигации размещались по открытой подписке, номинальная стоимость ценной бумаги составляла 1 000 рублей.

Так, Банком частично облигации приобретались у иных лиц, а именно большая часть облигаций в количестве 5 200 000 штук была приобретены у Fintailor Investm ents Limited.

При этом Fintailor Investments Limited ни на даты заключения сделок по приобретению облигаций (18.09.2017, 20.09.2017, 27.09.2017), ни в настоящее время аффилированным с Банком лицом не являлась.

Облигации приобретены у стороннего инвестора, что исключает предоставление каких-либо привилегий ПАО "Промсвязьбанк".

После первичного размещения у ценных бумаг наступает вторичное обращение и в соответствии с п. 18 Программы биржевых облигаций под peг. N 4B02-01-36515-R-001P "Биржевые облигации допускаются к свободному обращению на биржевом и внебиржевом рынках".

Таким образом, доказательства того, что Банк приобретал облигации на каких-либо иных условиях, недоступных иным участникам оборота, в материалы дела не представлены.

Андеррайтинг ценных бумаг - это предоставление услуг по выпуску и размещению ценных бумаг для эмитента.

Такие услуги предоставляются эмитенту (заказчику) специализированной организацией - банком или брокером, выступающим в роли андеррайтера.

Все функции андеррайтера указаны в эмиссионных документах облигаций под peг. N 4В02-01-36515-R-001Р. В связи с чем, все действия Банка соответствуют эмиссионной документации.

Довод о том, что все действия Банка как андеррайтера были совершены в целях получения какого-либо контроля за эмиссией облигаций основаны на предположениях.

Конкурсным управляющим не представлено доказательств того, что Банком были допущены какие-либо нарушения своих функций как андеррайтера выпуска.

Также, законодательством не запрещено осуществлять приобретение облигаций андеррайтером у эмитента. Кроме того, функции андеррайтера выполнялись Банком за вознаграждение.

Таким образом, выполнение Банком функций андеррайтера не указывает на то, что размещение облигаций осуществлялось под контролем Банка, поскольку иначе, любое размещение любым Эмитентом ценных бумаг при содействии андеррайтера означало бы контроль такого андеррайтера за размещением ценных бумаг.

Как следует из п. 3.1 Обзора под имущественным кризисом понимается нахождение должника в трудном экономическом положении.

К настоящему моменту в реестр требований кредиторов ООО "ПСН ПМ", кроме требований по облигациям, включены требования следующих кредиторов: Никулина Н.А., ООО "Каверион Элмек", АО СЗ "Мосстройснаб", ФНС России (ИФНС России N 25 по г. Москве), ООО "РПХ строй" ООО "Промэксплуатация", ООО "ПожЭкспертГрупп", Буланова А.В., Синдеевой Л.В., Шляминой Е.В.

Несмотря на то, что часть указанной задолженности возникла до размещения облигаций, размер приведенной задолженности не сопоставим с размером облигационного займа, который составил 10 000 000 000 рублей.

При этом наличие какой-либо иной задолженности на момент размещения облигаций не может рассматриваться с точки зрения наличия ситуации имущественного кризиса, поскольку эта задолженность была своевременно погашена Должником, требований о ее включении в реестр требований кредиторов не заявлялось.

В соответствии с данными бухгалтерской отчетности Должника, его активы с 2014-2018 годов показывали уверенный рост (в 2015 году - 2 718 487 тысяч рублей, в 2016 - 12 083 758 тысяч рублей, в 2017 - 17 784 919 тысяч рублей, в 2018 - 18-730 392 тысяч рублей), организация являлась прибыльной и не имела задолженности перед кредиторами.

При этом возникновение у Должника трудностей по оплате купонного дохода в 2018 г., не свидетельствует о каких-либо трудностях на дату размещения облигаций.

Как указывалось ранее, выдача облигационного займа была обеспечена поручительством Lerage Holdings Limited. Указанная организация является материнской компаний Должника, что также учитывалось приобретателями облигаций при определении активов, за счет которых было возможно погашение обязательств Должника.

Более того, только Должник как хозяйствующий субъект мог оценивать необходимость привлечения денежных средств в требуемом ему размере.

Ответственность за принятое Должником управленческое решение по размещению облигаций не может быть возложена на приобретателей облигаций.

Также, решение о распределении денежных средств, полученных не только в результате приобретения облигаций Банком, но и третьими лицами, принимал сам Должник.

Предоставление полученных денежных средств в займ материнской компании или другим лицам не свидетельствует об отсутствии экономической выгоды для Должника.

Согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование займом в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов за пользование займом их размер определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Конкурсным управляющим не предоставлено доказательств того, что предоставленные Должником займы носили беспроцентный характер.

Решение о распределении полученных денежных средств принималось по воле Должника. На Банк, а также иных приобретателей облигаций не может быть возложена ответственность за нецелесообразное распределение денежных средств Должником.

Конкурсный управляющий приводит доводы о том, что выполнение Банком функций андеррайтера были направлена на то, чтобы иные лица понимали, что исполнение обязательств обеспечивается контролирующим должника лицом - ПАО "Промсвязьбанк.

Вместе с тем, указанные доводы не соответствуют действующему законодательству, так и эмиссионным документам.

Для заключения сделок купли-продажи ценных бумаг привлекаются профессиональные участники рынка, брокеры.

В соответствии со ст. 3 ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом (договор о брокерском обслуживании).

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером.

Осуществляя данную деятельность профессионально, брокер не мог не знать, что в случае наступления дефолта по обязательствам Должника, кроме самого Должника приобретатель мог обратиться только к поручителю, поименованному в Решении о выпуске, а именно Lerage Holdings Limited.

Выполнение ПАО "Промсвязьбанк" функций андеррайтера не возлагали на него обязательств по обеспечению возврата денежных средств. Более того, несоблюдение норм эмиссионного законодательства Должником привело бы к невозможности размещения облигаций.

Кроме того, как следует из материалов дела N А40-177493/18-45-1428 выплата первого купонного дохода должна была быть произведена ООО "ПСН ПМ" 26.03.2018. В связи с тем, что обязательство по выплате купонного дохода исполнено не было, уже 11.04.2018 ПАО "Промсвязьбанк" направило в адрес ООО "ПСН Проперта Менеджмент" требование о досрочном погашении Облигаций.

В силу п. 9 ст. 29.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" представитель владельцев облигаций представляет интересы владельцев облигаций перед эмитентом, лицом, предоставившим обеспечение по облигациям эмитента, иными лицами, а также в органах государственной власти Российской Федерации (в том числе в судах), органах государственной власти субъектов Российской Федерации, органах местного самоуправления. Представитель владельцев облигаций осуществляет свои полномочия, в том числе связанные с подписанием искового заявления, отзыва на исковое заявление и заявления об обеспечении иска, передачей дела в третейский суд, полным или частичным отказом от исковых требований и признанием иска, изменением основания или предмета иска, заключением мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, подписанием заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, обжалованием судебного акта арбитражного суда, получением присужденных денежных средств или иного имущества, на основании решения о выпуске облигации без доверенности.

В силу п. 16 ст. 29.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" владельцы облигаций вправе в индивидуальном порядке обращаться с требованиями в суд по истечении одного месяца с момента возникновения оснований для такого обращения в случае, если в указанный срок представитель владельцев облигаций не обратился в арбитражный суд с соответствующим требованием или в указанный срок общим собранием владельцев облигаций не принято решение об отказе от права обращаться в суд с таким требованием.

Изменения в условия выпуска облигаций о представителе владельцев облигаций - ООО "Синум Групп" были зарегистрированы лишь 19.07.2018, то есть, по истечении более 2,5 месяцев с момента возникновения оснований для обращения Банка в суд с иском к Эмитенту (24.04.2018 ).

У Банка в силу п. 16 ст. 29.1 ФЗ "О рынке ценных бумаг" возникло право на обращение с самостоятельными требованиями к Эмитенту, которое Банк реализовал путем предъявления 25.06.2018 самостоятельных требований по делу N А40-95471/2018-136-668, а затем 31.07.2018 отдельного иска в суд по делу N А40-177493/2018-45-1428.

Таким образом, все действия Банка по истребованию образовавшейся задолженности в принудительном порядке осуществлены непосредственно после возникновения соответствующих оснований.

В материалы дела представлены достаточные доказательства в подтверждение обоснованности заявленного требования.

Доказательства исполнения должником обязательств по погашению задолженности перед ПАО "Промсвязьбанк" до настоящего времени не представлены.

Требование ПАО "Промсвязьбанк" не является текущим по смыслу п. 1 ст. 5 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку обязательства возникли до даты принятия заявления о признании ООО "ПСН Проперти менеджмент" банкротом.

При таких обстоятельствах суд обоснованно удовлетворил требования кредитора.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции на основании ст. 272.1 АПК РФ суд лишен возможности приобщать к материалам дела дополнительные доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции, в связи с чем судом отказано в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств должника.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права применены верно.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 по делу N А40-51346/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк