Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2020 г. N 09АП-47742/20 по делу N А40-188476/2017

г. Москва

22 октября 2020 г.

Дело N А40-188476/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Р.Г. Нагаева, В.С. Гарипова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.П. Макаренко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строймонтажинвест" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июня 2020, вынесенное судьей Кравчук Л.А., об отказе во включении в Реестр требований кредиторов ООО "Феникс" требования ООО "Строймонтажинвест" в размере 7 508 011 руб. 84 коп. по делу N А40-188476/17 о признании ООО "Феникс" несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от Кохана И.А. - Агапий В.В. дов. от 18.01.2020

от ООО "Строймонтажинвест" - Хаматнуров М.М. дов. от 23.09.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2018 года ООО "Феникс" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Островская Ольга Викторовна.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим должника в Газете "Коммерсантъ" N 25 от 10.02.2018, стр. 55.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2019 года отстранен арбитражный управляющий Дюднев Артем Вячеславович от обязанностей конкурсного управляющего должника ООО "Феникс", утвержден конкурсным управляющим ООО "Феникс" Агишева Светлана Галимулловна.

21.05.2019 в Арбитражный суд города Москвы поступило требование кредитора ООО "Строймонтажинвест" о включении в Реестр требований кредиторов задолженности в размере 7 508 011 руб. 84 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 июня 2020 года отказано во включении в Реестр требований кредиторов ООО "Феникс" требования ООО "Строймонтажинвест" в размере 7 508 011 руб. 84 коп.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Строймонтажинвест" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

От участника должника Кохана И.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу.

От ООО "Строймонтажинвест" поступило ходатайство об отложении судебного заседания. В судебном заседании представитель апеллянта не поддержал его, в связи с чем, судом оно не рассматривалось.

Представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель участника должника Кохана И.А. возражал по апелляционной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Судом первой инстанции установлено, что в обоснование заявленных требований кредитор ссылался на то, что между ООО "Строймонтажинвест" (Подрядчик) и ООО "ФЕНИКС" (Заказчик) были заключены договоры подряда N N ЦВО 242 от 27.07.2016, ЦВО-245 от 27.07.2016, N ЦВО-285 от 29.07.2016, ЦВО-288 от 29.07.2016, N ЦВО-171 от 05.08.2016, ЦВО-593 от 10.08.2016.

В качестве основания для включения данной суммы Заявитель ссылался на односторонние акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) к договорам N ЦВО 242 от 27.07.2016 г., N ЦВО 245 от 27.07.2016 г., N ЦВО 285 от 29.07.2016 г., N ЦВО 288 от 29.07.2016 г, N ЦВО 171 от 05.08.2016 г., N ЦВО 593 от 10.08.2016 г.

На основании п. 6 ст. 16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В соответствии с п. 1 ст. 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов в процедуре наблюдения направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

В силу п. п. 3 - 5 ст. 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

Согласно разъяснениям п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

О применении вышеуказанных правил в деле о банкротстве указывалось в п. 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017), согласно которому к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота, предъявляются повышенные требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

В то же время, как верно установил суд первой инстанции, представленные заявителем документы не подтверждают факт выполнения отраженных в них работ, а также, что выполнение указанных в представленных актах работ согласовано заключенными Сторонами договорами.

Акты не были подписаны должником (заказчиком).

В силу положений п.п. 1.1, 2.1.2, 2.2.1, 3.1, 3.2, 4.1 приведенных договоров работы по данным договорам выполняются на основании утвержденных Заказчиком Дефектного акта, Сметы, Календарного плана, Графика поставки материалов, составленных Подрядчиком без превышения указанной в п. 3.1 упомянутых договоров цены.

В свою очередь, как установлено судом первой инстанции, заявителем не представлены перечисленные документы, утвержденные Заказчиком, что в любом случае не позволяет определить перечень работ, согласованных Сторонами по представленным договорам, и, как следствие, соотнести его с предъявленными к оплате Заявителем работами.

В нарушение п.п. 2.1.12, 2.1.20, 4.5, 4.6 рассматриваемых договоров Заявитель не представил доказательства направления Заказчику уведомления о готовности ответственных конструкций и скрытых работ к приемке, двусторонне подписанные акты и исполнительные схемы, подтверждающие принятие Заказчиком скрытых работ, учитывая, что Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки Заказчиком скрытых работ и составления актов приемки этих скрытых работ. Соответственно, Заявитель не подтвердил, что получил согласование Заказчика на выполнение предъявленных к оплате работ, поскольку отсутствуют акты приемки скрытых работ.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке, таким образом, обязанность Заказчика по организации приемки выполненных Подрядчиком работ возникает не ранее получения сообщения Подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ.

Согласно п.п 2.1.9, 4.2 рассматриваемых договоров Подрядчик, предварительно письменно известив Заказчика об окончании работы, обязан передать работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), не позднее 20-го (двадцатого) числа текущего (отчетного) месяца.

Как предусмотрено п.п. 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6, 2.1.9, 3.4, 4.2 данных договоров, за 11 дней до начала работ Подрядчик должен представить Заказчику копии сертификатов на все используемые в ходе производства работ материалы, изделия и оборудование, Подрядчик обязан согласовать с Заказчиком качественные характеристики поставляемых материалов, оборудования и комплектующих до начала их использования, Подрядчик обязан провести индивидуальные испытания результата выполненных работ и осуществить его комплексное испытание с участием Заказчика, положительным результатом которых выступает двусторонне подписанный Акт о проведении испытаний, не позднее 20-го числа текущего месяца Подрядчик должен передать работы Заказчику по Акту КС-2 и Справке КС-3, представив вместе с Актом, Справкой и иной исполнительной документацией общий журнал производства работ, исполнительные схемы (в 7 экземплярах на бумажном носителе и в электронном виде).

Однако никаких предварительных письменных уведомлений о готовности сдачи результата работ, указанных в односторонних актах, никаких Актов КС-2, КС-3, исполнительных и иных предусмотренных указанными договорами документов и действий Заявитель в адрес Должника не направлял и не предпринимал, доказательств обратного Заявителем не представлено.

Акт приемки работ, составленный Заявителем в одностороннем порядке, не доказывает их выполнения, если подрядчик не известил заказчика об окончании работ.

Согласно подписанным Подрядчиком в одностороннем порядке актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) по договорам N ЦВО 242 от 27.07.2016 г., N ЦВО 285 от 29.07.2016 г., N ЦВО 288 от 29.07.2016 г., N ЦВО 171 от 05.08.2016 г., N ЦВО 593 от 10.08.2016 г. стоимость работ по ним завышена.

Между тем, как следует из п.п. 2.1.2, 2.3.3, 3.1, 3.2 рассматриваемых договоров, цена работ по данным договорам включает в себя все затраты и издержки Подрядчика, включая прямо не указанные в договорах, и не может превышать установленной в указанных договорах.

Доказательств согласования Заказчиком дополнительного объема работ, стоимость которых превышает установленную договорами также Подрядчиком не представлено.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ в случае если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Вопреки утверждению Заявителя, Должник не получал от него претензию от 19.05.2017 N 59, доказательств направления данной претензии в адрес должника Заявителем не представлено.

Таким образом, прилагаемые к заявлению ООО "Строймонтажинвест" документы, подписанные со стороны Заявителя в одностороннем порядке, не могут быть признаны актами, подтверждающими выполнение работ.

Более того, из материалов дела следует, что 16 марта 2018 года в адрес Подрядчика ООО "Строймонтажинвест" Заказчик (Должник) направил Претензию N 11 о ненадлежащем выполнении обязательств по спорным договорам подряда, а также отсутствием направления в адрес Заказчика актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3, с начисленной согласно Договорам подряда неустойки за просрочку выполненных работ в размере 12 862 892,49 руб. и 49 коп.

Кроме того, согласно п. 2.1.14 договоров (т.к. договоры являются типовыми и условия в них не отличаются, по каждому договору отдельно условия не приводятся), в срок не позднее 1 (одного) календарного дня с момента начала выполнения работ на конкретном объекте подрядчик обязан письменно уведомить заказчика о начале производства работ, подписать акт передачи объекта в ремонт.

Согласно п. 3.2. договоров, оплата заказчиком фактического объема выполненных в соответствии со сметой и актом, предоставленных подрядчиком и утвержденных заказчиком, работ без превышения указанной в п. 3.1 цены договора, осуществляется путем перечисления прямым банковским переводом на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре, в течение 45 (сорока пяти) дней после подписания Государственным заказчиком и сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) после получения от подрядчика счета и счетафактуры, оформленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Согласно п. 3.5 договора, в случае неполучения заказчиком каких-либо из перечисленных в настоящем разделе договора документов или представления документов, оформленных с нарушением законодательства РФ и установленных договора, работ подрядчику не оплачиваются до устранения причин. Согласно п. 4.2 договора, подрядчик, предварительно письменно известив заказчика об окончании работ, обязан передать работы по акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), не позднее 20-го (двадцатого) числе текущего (отчетного) месяца.

Отчетным считать месяц фактического выполнения работ на объекте.

Вместе с актом, справкой и иной исполнительной документацией, подрядчик в том числе представляет общий журнал производства работ, исполнительные схемы и, при необходимости, акты освидетельствования скрытых работ.

Документации представляется в 7 (семи) экземплярах на бумажном носителей и в электронном виде.

Согласно п. 4.3 договора, заказчик после получения от подрядчика письменного извещения об окончании работы проводит осмотр и, при отсутствии отступлений от проектно-сметной документации, требований договора, ухудшивших результат работы, или иных недостатков, направляет государственному заказчику и после его согласования в течение 10 (десяти) календарных дней подписывает акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3). При этом скрытые работы принимаются Заказчиком отдельно с составлением соответствующего акта (п. 4.5 договоров).

Указанные документы (акты освидетельствования скрытых работ, журналы по форме КС-6, документы, подтверждающие направление заказчику счетов, счетов-фактур, актов КС2 и справок КС-3) не представлены.

Согласно п. 2.1.2 договоров, в течение 10 (десяти) дней с даты подписания настоящего договора подрядчик обязан предоставить заказчику для утверждения пописанные подрядчиком дефектный акт, смету, поденный график производства работ (календарный план) - график поставки материалов, составленных подрядчиком без превышения пены, указанной в п. 3.1 договору.

До утверждения заказчиком дефектный акт должен быть утвержден районным представителем государственного заказчика в соответствующем субъекте (РПГЗ). Направление дефектного акта без подписи РПГЗ в адрес заказчика расценивается как его ненаправление. Смета утверждается заказчиком только на основании надлежаще утвержденного дефектного акта.

Из материалов дела следует, что увеличение стоимости работ сторонами не согласовано, никаких документов о таком согласовании заявитель не представил.

Акты фиксации объемов фактически выполненных работ не подписаны ни со стороны ООО "Феникс", ни со стороны Генерального подрядчика АО "ГУ ЖКХ", ни регионального представителя государственного заказчика.

Указанные акты составлены после составления актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Также необходимо отметить, что задолженность ООО "Феникс" по договору N ЦВО 593 от 10.08.2016 г. перед ООО "Строймонтажинвест" уже включена в реестр требований кредиторов ООО "Феникс": ООО "Строймонтажинвест" предъявило её в составе кредиторского требования от 02.04.2018 г. на общую сумму 590 518. 04 руб., из которых на сумму 450 154 руб. 75 коп. был произведен зачет 09.01.2017 г., Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2018 г. по делу N А40-1888476/2017.

Корме того, представитель ООО "Строймонтажинвест" утверждал, что Подрядчик привлекал к выполнению работ субподрядчика ИП Цатуряна Грача Мкртычовича и оплату Подрядчик за субподряд вносил наличными за счет личных средств директора Хайдурова Алексея Сергеевича.

Однако, как установил суд первой инстанции, согласно выписке из ЕГРЮЛ от 02.03.2020 ИП Цатурян Грач Мкртычович прекратил свою деятельность индивидуального предпринимателя в связи с принятием им соответствующего решения - 25.05.2016 г.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции.

Как отмечено в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 08.05.2019 N 305-ЭС18-25788(2) по делу N А40-203935/2017, основанием к включению требования в реестр является представление кредитором доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих возражения заинтересованных лиц об отсутствии долга (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих наличие задолженности должника перед кредитором в заявленном размере в условиях повышенного стандарта доказывания, в том числе не представлены книги покупок и продаж, и иные доказательства в обоснование требований также кредитором не представлены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции дана правильная оценка фактическим обстоятельствам дела.

С учетом этого, в удовлетворении заявленных требований отказано правомерно.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июня 2020 г. по делу N А40-188476/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строймонтажинвест"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

В.С. Гарипов Р.Г. Нагаев