Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2021 г. N 09АП-73489/20 по делу N А40-119964/2018

г. Москва

28 января 2021 г.

Дело N А40-119964/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-119964/18, по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" (ОГРН 1127747300581) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОНСТАНТ" (ОГРН 1097746510619) о взыскании по контракту N СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года долга в размере 57 204 253 руб. 50 коп., неустойки в размере 5 837 654 руб. 70 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 500 000 руб., третье лицо - ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ КУЛЬТУРЫ "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МУЗЕЙ ИЗОБРАЗИТЕЛЬНЫХ ИСКУССТВ ИМЕНИ А.С.ПУШКИНА" (ОГРН 1037739281161) по встречному исковому заявлению о взыскании по контракту N СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 5 265 149 руб. 90 коп., неустойки в размере 145 434 641 руб. 28 коп., штрафа в размере 4 365 000 руб., убытков в размере 29 210 227 руб. 82 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Томилина Г.И. по доверенности от 23.05.2018,

от ответчика: Карапетов С.М. по доверенности от 02.10.2020,

от третьего лица: Макеева Н.С. по доверенности от 30.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ" (далее - ответчик) о взыскании по контракту N СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года долга в размере 57 204 253 руб. 50 коп., неустойки в размере 5 837 654 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суд г. Москвы от 17.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 57 204 253,50 руб. долга, 5 162 706,88 руб. неустойки, в остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07 мая 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2018 года по делу А40- 119964/2018 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал, что спорным является вопрос не объема работ, а качества работ, о чем заявлено ответчиком, в связи с чем довод ответчика о некачественности работ подлежит проверке судами. Суд кассационной инстанции отметил, что судами доказательства некачественного выполнения работ не приняты во внимание, надлежащая оценка им не дана, заключение специалиста отвергнуто по необоснованным мотивам. Также суд кассационной инстанции указал, что из условий контракта сторон следует, что он заключен непосредственно для выполнения государственного контракта N 119-15/УКС от 20.08.2015, заключенного между Министерством культуры Российской Федерации в лице Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина" и ООО "КОНСТАНТ", что все требования технического задания по государственному контракту и проектной документации по государственному контракту распространяются на деятельность субподрядчика при выполнении работ на объекте. Вместе с тем, суд первой инстанции определением от 27.08.2018 отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле третьего лица - заказчика строительства, а определением от 03.10.2018 отказал в ходатайстве Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина" о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора. Ходатайство об участии в деле Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина" направлено на контроль за расходованием бюджетных средств по государственному контракту и недопущение неблагоприятных последствий как для него, так и для Российской Федерации, от имени которой им заключен контракт (статьи 1, 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), в связи с чем удовлетворение заявленного по инициативе такого лица ходатайства о вступлении в дело не только не препятствовало скорейшему разрешению спора, но и могло повлечь более всестороннее, полное и объективное установление обстоятельств дела.

При повторном рассмотрении дела определением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято к производству встречное исковое заявление о взыскании по контракту N СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 5 265 149 руб. 90 коп., неустойки в размере 145 434 641,28 руб., штрафа в размере 4 365 000 руб., убытки в виде расходов на устранение недостатков в размере 20 679 671 руб.

Решением Арбитражного суда от 30.10.2020 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в части, взыскано 118 948 245,55 руб. неустойки, 4 365 000 руб. штрафа, 20 679 671 руб. убытков в виде расходов на устранение недостатков.

Истец по первоначальному иску, не согласившись с выводами суда первой инстанции, подал апелляционную жалобу в которой просил решение суда певрой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска, а также в части удовлетворения встречного иска отменить и принять по делу в этой части новый судебный акт.

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части. Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой истцом по первоначальному иску части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит основания для изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Как видно из материалов дела, 21 августа 2015 года между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен контракт N СП/К-ТС119-15/УКС на выполнение комплекса работ на объекте: "Строительство инженерных сетей и сооружений. Корректировка" (ГМИИ им. А.С.Пушкина по адресу: г. Москва, Колымажный пер., д. 4, стр. 2).

За период с 26.10.2016 по 31.03.2017 истцом были выполнены работы на сумму 138 222 970,56 руб., что подтверждается подписанными сторонами КС-2, КС-3. При этом данные работы в полном объеме оплачены не были, сумма задолженности составила 35 332 776,46 руб.

Кроме того, за период с 01.04.2017 по 25.07.2017 истцом были выполнены работы на сумму 21 871 447,04 руб. что подтверждается КС-2, КС-3, направленными в адрес ответчика письмом от 03.08.2017 N 287 с отметкой представителя ответчика о получении данных актов, а также оттиском печати.

Пунктами 7.8., 7.9. контракта предусмотрено, что после получения от субподрядчика комплекта документов в соответствии с условиями контракта подрядчик в течение 10 календарных дней с даты проверки и приемки заказчиком по государственному контракту выполненных работ, осуществляет приемку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы, либо выдает замечания по качеству, объему или стоимости выполненных работ и направляет мотивированный отказ. Мотивированным отказом признается письменное извещение подрядчика о непринятии документов к оплате с указанием причин отказа.

Однако мотивированного отказа от подписания указанных актов ответчик в адрес истца не направил.

Поскольку выполненные работы в полном объеме оплачены не были, на стороне ответчика по первоначальному иску образовалась задолженность в сумме 57 204 253,50 руб.

В обоснование встречного искового заявления истец со ссылкой на результаты проведенной внесудебной экспертизы указал, что в выполненных работах обнаружены дефекты, стоимость устранения которых составила 93 702 530,60 руб.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 февраля 2020 года назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "ЭКСПЕРТНЫЙ ЦЕНТР "ИНДЕКС" Шавве Алексею Дмитриевичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с присвоением квалификации инженера-строителя с 08 июня 1999 года, Филиппову Дмитрию Геннадьевичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с присвоением квалификации инженера с 25 июня 1999 года.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- определить качество выполненных ООО "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" на основании форм КС-2, КС-3 работ по контракту N СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года;

- в случае наличия недостатков, определить, являются ли они явными, существенными, устранимыми, какова стоимость их устранения?

При ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводу о том, что в выполненных работах имеются дефекты, указанные в исследовательской части заключения.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу о том, что все выявленные дефекты являются явными, значительными, устранимыми (на странице 67 заключения указано, что согласно ГОСТу 15467-79 значительный дефект - дефект, который существенно влияет на использование продукции по назначению и (или) ее долговечность, но не является критическим; устранимый дефект - дефект, устранение которого технически возможно и экономически целесообразно). Стоимость работ по их устранению составляет в уровне цен на июль 2020 года - 20 679 671 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции суд признал доказанным факт некачественного выполнения истцом работ по договору, что является основанием для отказа во взыскании долга по их оплате и начисленной неустойки за просрочку оплаты в рамках первоначального иска.

В тоже время суд первой инстанции посчитал встречные исковые требования в части взыскания стоимости устранения недостатков в сумме 20 679 671 руб. подлежащими удовлетворению, поскольку материалами дела подтверждается некачественное выполнение истцом работ по контракту, а экспертами установлена стоимость работ по их устранению.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом о необходимости полного отказа в удовлетворении первоначального иска.

Так, согласно выводам проведенной по делу судебной экспертизы из всего объема выполненных истцом по первоначальному иску работ стоимость устранения недостатков составила 20 679 671 руб. При этом эксперты указали, что дефекты являются устранимыми. Согласно ГОСТу 15467-79 (т.16, л.д. 72) значительный дефект - дефект, который существенно влияет на использование продукции по назначению и (или) ее долговечность, но не является критическим; устранимый дефект - дефект, устранение которого технически возможно и экономически целесообразно.

Таким образом, исходя из выводов проведенной по делу судебной экспертизы, выполненные истцом работы имеют потребительскую ценность с учетом экономической целесообразности устранения выявленных недостатков за минусом стоимости устранения недостатков в сумме 20 679 671 руб.

Проанализировав заключение эксперта, его пояснения, данные в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом к нему, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования. У суда сомнений в его достоверности не имеется. Основания считать, что данное доказательство получено с нарушением действующего законодательства, отсутствуют.

Фактически произведенные работы за минусом стоимости устранения недостатков имеют для истца потребительскую ценность, следовательно, неоплата выполненных работ и взыскание стоимости устранения недостатков в выполненных работах с ответчика ведет к двойному неосновательному обогащению истца, что недопустимо (исключил из суммы долга стоимость недостатков в размере 20 679 671 руб., а также взыскал стоимость убытков, возникших в результате указанных недостатков, в сумме 20 679 671 руб.). При этом сумма выявленных недостатков (20 679 671 руб.) не перекрывает общую сумму задолженности (57 204 253,50 руб.) за выполненные истцом по первоначальному иску работы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым удовлетворить первоначальные исковые требование о взыскании долга, а также встречные исковые требования о взыскании стоимости устранения недостатков с последующим проведением зачета встречных требований.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в контракт соглашение о неустойке.

Пунктом 13.4 контракта установлена ответственность подрядчика за просрочку оплаты в виде пеней в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Истцом на основании п. 13.4 договора начислена неустойка в размере 5 837 654,70 руб.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с верностью заявленного расчета неустойки в части заявленного периода просрочки, а также с учетом установленной стоимости устранения недостатков.

Так, суд апелляционной инстанции считает, что истцом неверно произведен расчет неустойки без учета установленного контрактом срока на рассмотрение документов/на оплату (10 дней - пункт 7.8. контракта, 10 дней - пункт 7.11. контракта). Срок оплаты подписанных сторонами форм КС-2, КС-3 от 31.03.2017 - до 10.04.2017. Односторонние формы КС-2, КС-3 от 25.07.2017 были получены ответчиком 03.08.2017, срок их рассмотрения в соответствии со ст.ст. 191, 193 ГК РФ - до 13.08.2017, срок оплаты - до 24.08.2017.

Согласно расчету суда неустойка на сумму долга 35 332 776,46 руб. за период с 11.04.2017 по 28.05.2018 составляет 4 053 847,22 руб., неустойка на сумму долга 1 191 776,04 руб. за период с 25.08.2017 по 28.05.2018 составляет 87 009,58 руб., а всего 4 140 856,8 руб.

При таких обстоятельствах данное требование подлежит удовлетворению в части взыскания 4 140 856,8 руб.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 500 000 руб.

В статьи со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, основополагающими обстоятельствами выплаты данных расходов являются их реальность и размер в рамках разумных пределов. Реализация судом права по уменьшению суммы расходов возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы.

Следовательно, у заказчика существует гражданско-правовой долг перед исполнителем услуг, а выплаченные ему суммы подлежат взысканию с проигравшей стороны в разумных пределах.

В обоснование заявления о возмещении судебных расходов (расходов на оплату представительских услуг) истцом в материалы дела представлены договоры N УТС-ВНД-2018 от 23.04.2018, платежные поручения на сумму 500 000 руб.

В целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (часть 2 статьи 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

В силу пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства. Разумность судебных издержек на оплату услуг представителя не может быть обоснована известностью представителя лица, участвующего в деле.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.02.2014 N 16291/10, основным принципом, подлежащим обеспечению судом при взыскании судебных расходов и установленным законодателем, является критерий разумного характера таких расходов, соблюдение которого проверяется судом на основе следующего: фактического характера расходов; пропорционального и соразмерного характера расходов; исключения по инициативе суда нарушения публичного порядка в виде взыскания явно несоразмерных судебных расходов; экономного характера расходов; их соответствия существующему уровню цен; возмещения расходов за фактически оказанные услуги; возмещения расходов за качественно оказанные услуги; возмещения расходов исходя из продолжительности разбирательства, с учетом сложности дела, при состязательной процедуре; запрета условных вознаграждений, обусловленных исключительно положительным судебным актом в пользу доверителя без фактического оказания юридических услуг поверенным; распределения (перераспределения) судебных расходов на сторону, злоупотребляющую своими процессуальными правами.

Суд апелляционной инстанции, оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства несения судебных расходов на оплату услуг представителя, исходя из требований ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом принципа пропорционального распределения студеных расходов, а также их разумности, пришел к выводу о том, что требования истца о распределении судебных расходов на оплату услуг представителя подлежат удовлетворению частично в размере 50 000 руб.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

В рамках встречного иска заявлено о взыскании штраф на основании пункта 13.2. контракта в размере 4 365 000 руб.

Пунктом 13.2. контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение субподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения субподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, субподрядчик по письменному требованию заказчика уплачивает штраф в размере 0,5 % от цены контракта.

Поскольку материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения субподрядчиком предусмотренных контрактом обязательств (выполнение работ ненадлежащего качества) штраф правомерно взыскан судом первой инстанции в заявленном размере в соответствии с пунктом 13.2. контракта, ст. 330 ГК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ" в рамках встречного иска также просило взыскать по контракту N СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 145 434 641 руб. 28 коп. за период с 20 августа 2017 года по 21 октября 2020 года в соответствии с пунктом 13.5. контракта.

Пунктом 7.18. контракта предусмотрено, что отсутствие авансирования является основанием для невыполнения субподрядчиком обязательств по контракту.

На основании пункта 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Пунктом 7.2. контракта предусмотрено, что подрядчик производит перечисление аванса на расчетный счет субподрядчика, указанный в контракте в размере 261 900 000 руб., в том числе НДС 18 %, в течение 10 рабочих дней с момента получения от субподрядчика счета на аванс.

Из материалов дела следует, что аванс в полном объеме был перечислен лишь к 01 апреля 2016 года, просрочка кредитора составила 175 дней, указанное количество дней должно быть исключено из просрочки должника (субподрядчика).

Удовлетворяя данное требование в части, суд первой инстанции исключил 175 дней просрочки кредитора, в связи с чем сумма неустойка составила 118 948 245 руб. 55 коп.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с верностью расчета неустойки.

Так, согласно материалам дела стоимость неисполненных обязательств составляет 156 128 552,97 руб., в связи с чем именно от указанной суммы следовало производить расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с п. 13.5 контракта.

Кроме того, согласно 4.4 Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 N 12-УМ (ред. от 18.04.2020) приостановлено с 13 апреля 2020 г. по 1 мая 2020 г. выполнение строительных (ремонтных) работ, за исключением строительства объектов медицинского назначения, а также работ непрерывного цикла, связанных со строительством и обслуживанием объектов метрополитена, инфраструктуры наземного общественного транспорта, железнодорожного транспорта и аэропортов.

При таких обстоятельствах оснований для начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 13.04.2020 по 01.05.2020 у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, с учетом исключения из периода просрочки 175 дней, а также периода с 13.04.2020 по 01.05.2020 сумма неустойки составляет 50 443 834,4 руб.

Ответчиком по встречному иску в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении предъявленной к взысканию истцом неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем взысканная сумма неустойки (пени, штраф) является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено. Ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а также исключительности случая.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено письменное ходатайство о повороте исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

В соответствии с частью 2 статьи 325 АПК РФ, если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что вышеуказанный судебный акт приведен в исполнение, согласно представленной ответчиком справке ПАО "СОВКОМБАНК" от 09 августа 2019 года по расчетному счету ответчика в картотеке N 1 имеется задолженность в размере 63 695 533 руб. 15 коп. (т. 13 л.д. 100).

В соответствии с частью 1 статьи 326 АПК РФ, вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о необходимости произвести поворот решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по настоящему делу, и прекратить взыскание с ответчика в пользу истца денежных средств в общем размере 62 564 819 руб. 38 коп. на основании исполнительного листа серии ФС N 030307905 от 14 января 2019 года по настоящему делу.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом произведенного в порядке статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации зачета, с общества с ограниченной ответственностью "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ" подлежит взысканию сумма 14 093 395,1 руб. ((50 443 834,4+4 365 000+20 679 671) - (57 204 253,50+4 140 856,80+50 000)).

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 106, 110, 170, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-119964/2018 изменить, изложив в следующей редакции.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" по контракту N СП/К-ТС-119-15/УКС от 21 августа 2015 года долг в размере 57 204 253,50 руб., неустойку в размере 4 140 856,80 руб., судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 194 617 руб., по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 882 руб. В остальной части первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ" неустойку в размере 50 443 834,4 руб., штраф в размере 4 365 000 руб., расходы на устранение недостатков в размере 20 679 671 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 91 871 руб. В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных требований, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ" 14 093 395,1 руб.

Произвести зачет в части судебных расходов по оплате государственной пошлины, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КОНСТАНТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" 104 628 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина" расходы за проведение судебной экспертизы в размере 136 649,2 руб.

Произвести поворот решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по настоящему делу. Прекратить взыскание с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОНСТАНТ" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "УНИВЕРСАЛТОННЕЛЬСТРОЙ" денежных средств в общем размере 62 564 819 руб. 38 коп. на основании исполнительного листа серии ФС N 030307905 от 14 января 2019 года по настоящему делу.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

О.Н. Семикина И.А. Титова