Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 09АП-79270/20 по делу N А40-98448/2019

город Москва

19 февраля 2021 г.

Дело N А40-98448/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Лялиной Т.А., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО Банк "Финансовая корпорация "Открытие" на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2020 года по делу N А40-98448/19

по иску Администрация Усть-Кутского муниципального образования

к Публичному акционерному обществу Банк "Финансовая корпорация "Открытие",

третье лицо - ООО "Атмен Хаус"

о взыскании по банковской гарантии N 17777-447-54057 от 07.08.2017 задолженности в размере 15 029 294 руб., неустойки в размере 811 581 руб. 87 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Дмитриев В.В. по доверенности от 25.04.2019 б/н;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Усть-Кутского муниципального образования обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПАО Банк "Финансовая корпорация "Открытие" о взыскании по банковской гарантии N 17777-447-54057 от 07.08.2017 задолженности в размере 15 029 294 руб., неустойки в размере 811 581 руб. 87 коп.,

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Атмен Хаус", в порядке ст. 51 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2019 г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2020 г.,в удовлетворении исковых требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды учитывали, в том числе, нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и исходили из того, что администрацией, в нарушение условий ГК РФ и банковской гарантии, к требованию об уплате гарантии не приложены документы, подтверждающие расчет суммы, подлежащей выплате. Кроме того, в решении суда первой инстанции и в постановлении суда апелляционной инстанции указано, что, как следует из пункта 1.1 банковской гарантии, она обеспечивает определенный закрытый перечень обязательств принципала, а именно: по возврату авансового платежа, уплате неустоек (пеней/штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков в случаях и на условиях, предусмотренных контрактом. Также, по мнению судов, к представленному в материалы дела требованию истцом был приложен документ, поименованный как расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии. Указанный расчет не содержит ссылки на обстоятельства, которые нарушены принципалом, обеспечиваемые выданной банком банковской гарантией и также не содержат арифметических вычислений, из которых складывается сумма 15 029 294 руб., а лишь указана ссылка на максимальную сумму выплаты по гарантии, предусмотренную пунктом 1.2 банковской гарантии.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2020 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2019 г, постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2020 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Отменяя судебные акты, Судебная коллегия указала на то, что расчет суммы, подлежащей уплате по банковской гарантии в полной сумме 15 029 294 руб., является приложением к требованию от 23.01.2019 г. N 1, и соответствует разъяснениям вышеуказанного Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019). Кроме того, администрацией заявлялось требование о взыскании неустойки, размер которой подлежит проверке.

На основании определения Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2020 г. произведена замена состава суда в связи с наличием оснований, предусмотренных ч. 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела судом принято увеличение исковых требований, в связи с чем с учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 АПК РФ, уточнений Администрация Апшеронского Усть-Кутского муниципального образования просит взыскать с ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" по банковской гарантии N 17777-447-54057 от 07.08.2017 г. задолженность в размере 15 029 294 руб., неустойку в размере 9 378 279,45 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2020 года по делу N А40-98448/19 исковые требования удовлетворены в части взыскания 15.029.294 руб. задолженности, 4.500.000 руб. неустойки. В остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО Банк "Финансовая корпорация "Открытие" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме, также заявило о применении к размеру неустойки ст. 333 ГК РФ.

Истец против удовлетворения жалобы возражал по доводам письменного отзыва.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца, третьего лица, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Выслушав представителей сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованными в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 10.08.2017 г. между Администрацией Усть-Кутского муниципального образования (заказчик) и ООО "Атмен Хаус" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 23-мун-2017 (далее - муниципальный контракт), в соответствии с которым третье лицо приняло на себя обязательство в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить комплекс работ по строительству объекта "Плавательного бассейна (ФОК) в г. Усть-Куте по ул. Кирова" и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ.

Результатом выполненных работ, в соответствии с условиями контракта, является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов.

В п. 2.1. контракта стороны согласовали, что общая стоимость работ составляет 149 541 475 руб.

Промежуточные сроки выполнения работ определены графиком производства работ. Конечный срок выполнения работ по контракту установлен 30.09.2019 г.

Из материалов дела следует, что в качестве надлежащего обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту подрядчик представил банковскую гарантию N 17777-447-54057 от 07.08.2017 г. (далее - банковская гарантия), выданную правопредшественником истца, Публичным акционерным обществом "БИНБАНК" (ИНН 5408117935) (далее - банк, гарант) на сумму 15 029 294 руб.

В силу пункта 1.1 банковской гарантии обстоятельствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии, являются

невыполнение или ненадлежащее выполнение принципалом своих обязательств по муниципальному контракту.

Согласно пункту 1.5 банковской гарантии бенефициар вправе представить письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом обязательств,

обеспеченных банковской гарантией. В требовании платежа по банковской гарантии должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом обязательств, возникших из муниципального контракта.

К требованию должны быть приложены: расчет суммы, включенной в требование по банковской гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении; документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта; документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, распоряжение, приказ о назначении, доверенность).

Пунктом 2.4 банковской гарантии предусмотрено, что гарант должен рассмотреть требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования по банковской гарантии, и, если требование по банковской гарантии признано надлежащим, произвести платеж.

Ответственность гаранта ограничивается суммой, указанной в пункте 1.2 банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 2.8 банковской гарантии за неисполнение требования по банковской гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки.

Как указывает истец, в связи с неисполнением обязательств со стороны подрядчика (нарушений промежуточных сроков выполнения работ, что делало невозможным исполнение обязательств в полном объеме к конечному сроку исполнения обязательств в установленный контрактом срок), руководствуясь п. 2 ст. 715 ГК РФ, ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также на основании п.п. 13.5, 13.7 муниципального контракта, 20.08.2018 г. Администрацией Усть-Кутского муниципального образования принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 23-мун-2017 от 10.08.2018 г. на строительство объекта "Плавательный бассейн (ФОК) в г. Усть-Куте по ул. Кирова" (ИКЗ)17338100926338180100100730814120414.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 20.08.201 8 г. вступило в силу 04.10.2018 г., следовательно, истец считает контракт расторгнутым с 04.10.2018 г. Сведения о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта размещены в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Истец ссылается на положения п. 7.7 контракта, согласно которым, стороны контракта предусмотрели, что в случае неисполнения подрядчиком контракта обеспечение контракта, переходит к заказчику в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, 23.01.2019 г. в банк было направлено требование N 1 о выплате 15 029 294 руб. по банковской гарантии, в ответ на которое, банк письмом от 20.02.2019 г. отказал в удовлетворении требования об осуществлении выплаты денежной суммы по банковской гарантии, сославшись на то, что: бенефициаром не соблюдено требование по предоставлению расчета суммы подлежащей уплате, а представленный расчет, основанный на ограниченной банковской гарантией сумме, не свидетельствует о представлении расчета, как того требуют условия банковской гарантии; документы, подтверждающие полномочия руководителя (копия решения N 121/1184 от 15.09.2015 г., копия решения N 123/1196 от 21.09.2018 г., копия распоряжения "О вступлении в должность" N 52-р от 23.09.2015 г.) оформлены ненадлежащим образом, а именно, представленные копии удостоверены лицом, полномочия которого документально не подтверждены.

Не согласившись с отказом гаранта в части удовлетворения требований по банковской гарантии, бенефициар обратился с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд признал требования истца обоснованными и документально подтвержденными с одновременным применением положений ст. 333 ГК РФ исходя из характера нарушения, степени вины нарушителя, а также, учитывая баланс интересов сторон, снизил неустойку до 4 500 000 руб.

Довод ответчика о том, что предъявленное в банк требование не соответствовало условиям банковской гарантии, отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 02.10.2012 N 6040/12, отметил, что отказ банка в выплате по банковской гарантии противоречит принципу независимости банковской гарантии, закрепленному в статье 370 ГК РФ.

Основаниями для отказа в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, которые в рассматриваемом случае не установлены. Момент наступления ответственности гаранта, определенный в банковской гарантии, истцом соблюден.

В пунктах 9 и 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019) разъяснено, что гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям независимой гарантии; обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Так, в данном случае размер финансовых санкций за каждое конкретное нарушение Контракта определяет сам Контракт в разделе 8, в связи с чем правильный порядок действий Бенефициара при нарушении Принципалом не финансовых обязательств по Контракту следующий: Бенефициар определяет конкретное нарушение Принципалом обязательств по Контракту; устанавливает соответствующий нарушению пункт Контракта, предусматривающий финансовые санкции за данное нарушение; предъявляет данные финансовые санкции Принципалу; в в случае невыполнения указанных требований Принципалом Бенефициар обращается к Банку как Гаранту и требует уплаты финансовых санкций за счет суммы Гарантии.

Бенефициар при нарушении Принципалом сроков сдачи объекта, согласно разделу 8 Контракта, обязан был рассчитать сумму пени и полученных убытков и предъявить указанные требования к Принципалу.

В случае неисполнения Принципалом указанного требования, исходя из обеспечительной функции банковской гарантии, Бенефициар должен был обратиться к Банку как Гаранту с требованием о выплате указанных сумм за счет Гарантии, вместе с тем, истец заявил о выплате 15 029 294 руб. - максимальной возможной выплате по банковской гарантии.

Судом первой инстанции установлено, апелляционной жалобой документально не опровергнуто, что требование истца о выплате денежных средств по банковской гарантии предъявлено на основании неисполнения принципалом всех обязательств по договору.

При этом Гарант не вправе осуществлять проверку надлежащего исполнения либо неисполнения заключенного между Принципалом и Бенефициаром контракта, в обеспечение которого выдана Гарантия.

Довод апелляционной жалобы о злоупотреблении истцом права по смыслу ст. 10 ГК РФ в связи с предоставлением расчета без указания, каким образом рассчитана сумма, отклоняется апелляционным судом, поскольку пунктом 2.2.1 Гарантии не установлены требования к оформлению расчета.

Размер требования не превышает сумму, на которую выдана Банковская гарантия.

Апелляционная жалоба не содержит документально обоснованных доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции о том, что факт ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту документально подтвержден, Бенефициар отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке, следовательно, событие, с которым связано возникновение обязанности Гаранта по выплате суммы по банковской гарантии, считается наступившим. Выбранный способ защиты соответствует положениями ст.4 АПК РФ и ст. 12 ГК РФ.

Довод апелляционной жалобы о примени ст. 333 ГК РФ в целях дополнительного снижения уменьшенной судом первой инстанции неустойки до 636 995, 00 руб. отклоняется апелляционным судом.

По мнению заявителя, из периода расчета задолженности неустойки должен быть исключен период, в течение которого действовали судебные акты, подтвердившие законность отказа банка в удовлетворении исковых требований истца.

Указанный довод основан на неверном понимании норм процессуального права, поскольку судебные акты отменены как незаконные, в связи с чем по смыслу ст. 16 АПК РФ отсутствуют основания для их исполнения.

По мнению заявителя апелляционной жалобы также возможно применение двух кратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что для определения соразмерной величины неустойки суды могут исходить из двукратной учетной ставки рефинансирования Банка России, существовавшей в период такого нарушения; в исключительных ситуациях - из однократной ставки рефинансирования.

Апелляционный суд отклоняет указанный довод, поскольку ответчиком не представлено доказательств, что неустойка, сниженная судом первой инстанции, принявшим во внимание также и повторное рассмотрение дела, является несоразмерной последствиям нарушенного обязательства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи, с чем оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 декабря 2020 года по делу N А40-98448/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

Е.Е. Мартынова Т.А. Лялина