Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2021 г. N 09АП-42967/21 по делу N А40-68421/2018

г. Москва

03 августа 2021 г.

Дело N А40-68421/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комарова А.А.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника Перминовой Н.Ю. на определение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2021 по делу N А40-68421/18 об отказе в признании недействительной сделкой соглашения об отступном от 26.10.2017 г, заключенного между АО "ЩУКА" и Представительством компании с ограниченной ответственностью "Риверстреч Трейдинг Энд Инвестментс Лимитед", и применении последствий недействительности сделки по делу о признании несостоятельным (банкротом) АО "ЩУКА"

при участии в судебном заседании:

от УФНС по г.Москве: Ревазян Ж.А., по дов. от 21.01.2021

к/у АО "ЩУКА": Перминова Н.Ю., лично, паспорт, определение

от ФНС России: Долгов С.Ю., по дов. от 26.01.2021

от Компании с ограниченной ответственностью "Риверстреч Трейдинг Энд Инвестментс Лимитед": Мальцев С.Ю., по дов. от 28.07.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2020 г. АО "ЩУКА" (ОГРН 1027739406584, ИНН 7734220154) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утверждена Дмитриченко А.В.

Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 42 от 07.03.2020 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2020 г. конкурсным управляющим АО "ЩУКА" утверждена Перминова Н.Ю.

В Арбитражный суд города Москвы 09.09.2020 поступило заявление конкурсного управляющего АО "ЩУКА" Перминовой Н.Ю. о признании недействительной сделкой соглашения об отступном от 26.10.2017 г, заключенного между АО "ЩУКА" и Представительством компании с ограниченной ответственностью "Риверстреч Трейдинг Энд Инвестментс Лимитед", и применении последствий недействительности сделки.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2021 суд отказал в признании сделки недействительной.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника Перминов Н.Ю. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить, признать сделку недействительной, применить последствия ее недействительности.

От ответчика и УФНС России по г. Москве поступили отзывы на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018 г. по делу N А40-68421/18-179-84 Б требование ФНС России в лице ИФНС России N 34 по г. Москве признаны обоснованными, включена сумма в размере 1 438 560 руб. во вторую очередь реестра требований кредиторов, и сумма в размере 2 534 616 422,94 руб. - основной долг, 90 079 791,23 руб. - пени, 5 000 руб. - штраф в третью очередь реестра требований кредиторов АО "ЩУКА".

Из заявления конкурсного управляющего следует, что фактическим видом деятельности АО "ЩУКА" являлась (до ноября 2017 года - момента отчуждения имущества) сдача в аренду собственного недвижимого имущества - ТРЦ "ЩУКА".

Согласно анализу банковских выписок должника, выручка АО "ЩУКА" до момента отчуждения данного имущества полностью формировалась за счет поступления денежных средств от арендаторов ТРЦ "ЩУКА".

При этом ранее имущество (ТРЦ "ЩУКА") находилось в залоге у ПАО Сбербанк на основании заключенного кредитного договора от 07.10.2011 N 4423.

Перечень имущества АО "ЩУКА": иные строения, помещения и сооружении, кадастровый номер 77:08:0009006:1010, общей площадью 100 342,70 кв.м, кадастровая стоимость - 12 194 044 267,95 руб., находящееся но адресу: г. Москва, ул. Щукинская, д. 42; нежилое помещение, кадастровый номер 77:08:0009006:1183, общей площадью 3 353,80 кв.м., кадастровая стоимость - 482 582 608,40 руб., находящееся по адресу: г. Москва, ул. Щукинская. д. 42.

26.10.2017 г. между АО "ЩУКА" и Представительством компании с ограниченной ответственностью "Риверстреч Трейдинг Энд Инвестментс Лимитед" (далее - Компания) заключено соглашение об отступном (далее - Соглашение).

Согласно Соглашению АО "ЩУКА и Компания подтверждают, что по состоянию на 26.10.2017 у первого имеется задолженность в размере 303 943 477,40 долларов США, курс рубля по отношению к доллару США, установленный Центральным Банком РФ 57,6140 за один доллар США, составляет 17 511 399 506,92 рублей.

В пунктах 1 и 2 Соглашения указано, что свое имущество АО "ЩУКА" предоставляет в качестве отступного по неисполненному обязательству по уплате денежных средств по Кредитному договору N 4423 от 07.10.2011, заключенному с ПАО "Сбербанк", право по которому "ПАО Сбербанк" по Договору уступки прав (требований) N 4560 от 31.10.2016 уступило Компании.

В пункте 15 Соглашения содержится условие, в соответствии с которым АО "ЩУКА" обязуется в срок до 26.11.2017 оплатить коммунальные платежи, обязанность по оплате которых возникла до даты подписания (включительно) Соглашения, обеспечить урегулирование задолженности перед BP GROUP LTD и погасить задолженность по налогам и сборам перед ИФНС России N 34 по г. Москве в рамках возбужденного Арбитражным судом г. Москвы судебного дела N А40-237230/16-175-368 Б о несостоятельности (банкротстве), а также иную задолженность по налогам и сборам, исключающую возбуждение дела о банкротстве в течение 4-х месяцев с момента подписания настоящего Соглашения.

Кроме того, согласно доводам конкурсного управляющего, Компания 30.11.2016 обратилась с заявлением о признании АО "ЩУКА" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2017 по делу N А40-237230/16-175-368 Б принято заявление Компании в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 производство по рассмотрению заявления прекращено в связи с тем, что в ходе судебного заседания судом установлено, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии у должника имущества, стоимость которого позволила бы покрыть расходы по делу о его банкротстве. Заявителем (должником) не представлены, в том числе, доказательства наличия у него средств или имущества, достаточных для погашения расходов по финансированию процедур, применяемых в деле о банкротстве, не исполнено определение от 23.01.2018, денежные средства на депозит Арбитражного суда г. Москвы не перечислены (Соглашение об отступном заключено - 26.10.2017).

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, должником АО "ЩУКА" в пользу Компании переданы единственные объекты недвижимости, за счет которых осуществлялась деятельность должника и в результате передачи которых была утрачена возможность дальнейшего извлечения прибыли (погашение задолженности перед кредиторами) и не знать о указанной цели ответчик не мог (вопреки доводам, изложенным в отзыве), что подтверждается его самостоятельными действиями

По мнению конкурсного управляющего, в результате такой передачи имущества должник стал фактически удовлетворять требованиям объективного банкротства, так как в результате реализации имущества произошло начисления налога на добавленную стоимость, что составило впоследствии более 90% задолженности об общего числа требований, включенных в реестр требований кредиторов АО "ЩУКА".

Из заявления конкурсного управляющего следует, что указанная сделка подлежит оспариванию на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Задолженность Должника основывается на ненадлежащей реализации условий Кредитного договора от "07" октября 2011 года N 4423, в редакции Дополнительного соглашения от "19" января 2012 года N 1, от "25" декабря 2012 года N 2, от "18" июня 2013 года N 3, от "18" июня 2013 года N 4, от "18" сентября 2015 года N 5 (далее - Кредитный договор), заключенного между Публичным акционерным обществом "Сбербанк России" и АО "ЩУКА", права требования по которому были приобретены Компанией вследствие заключения Договора уступки прав (требований) от "31" октября 2016 года N 4560 (далее - Договор уступки), заключенного с Публичным акционерным обществом "Сбербанк России".

Так, исходя из условий Кредитного договора и Договора уступки, по состоянию на "31" октября 2016 года, задолженность АО "ЩУКА" перед Компанией составляла 275 769 246, 62 (двести семьдесят пять миллионов семьсот шестьдесят девять тысяч двести сорок шесть долларов США шестьдесят два цента), из которых: основной долг в размере 224 924 000 (двести двадцать четыре миллиона девятьсот двадцать четыре тысячи) долларов США; просроченная ссудная задолженность в размере 17 174 000 (семнадцать миллионов сто семьдесят четыре тысячи) долларов США; срочные проценты в размере 760 727, 69 (семьсот шестьдесят миллионов семьсот двадцать семь долларов США шестьдесят девять центов); просроченная задолженность по процентам в размере 32 910 518, 93 (тридцать два миллиона девятьсот десять тысяч пятьсот восемнадцать долларов США девяносто три цента).

Помимо права требования соответствующей суммы задолженности, в силу положений статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в пользу Компании перешли права, вытекающие из реализации сделок, заключенных Должником в обеспечение обязательств из Кредитного договора, в том числе, договора последующей ипотеки от "14" октября 2011 года N 4423/2, в редакции от "19" января 2012 года N 1, от "12" /декабря 2012 года N 2, от "18" июня 2013 года N 3, от "20" октября 2014 года N 4, от "18" сентября 2015 года N 5, предметом которого явилась передача в залог, в понимании статьи 334 ГК РФ, объекта недвижимого имущества - Торгово-развлекательного центра "ЩУКА", расположенного по адресу: город Москва, улица Щукинская, дом 42.

Из приведенных обстоятельств следует, что Заинтересованное лицо выступало по отношению к Должнику в качестве "залогового кредитора".

В целях минимизации финансовых потерь, вызванных обслуживанием кредитных средств, привлеченных Компанией в целях приобретения соответствующих прав (требований), а также недопущением дальнейшего увеличения задолженности Должника, стороны, действуя добросовестно и независимо друг от друга, пришли к соглашению о прекращении обязательства Должника путем предоставления отступного, в соответствии со статьей 409 ГК РФ.

При этом, в ходе заключения оспариваемого соглашения, Заинтересованное лицо стремилось не допустить ухудшения финансово-хозяйственного положения Должника.

Так, по состоянию на дату заключения Соглашения, общая задолженность Должника перед Заинтересованным лицом, с условием конвертации денежного обязательства в национальную валюту Российской Федерации, составляла 17 511 399 506 (семнадцать миллиардов пятьсот одиннадцать миллионов триста девяносто девять тысяч пятьсот шесть) рублей 92 копейки.

Стоимость переданного имущества, определенная на основании отчета об оценке имущества, составила 15 756 167 075 (пятнадцать миллиардов семьсот пятьдесят шесть миллионов сто шестьдесят семь тысяч семьдесят пять) рублей 20 копеек.

Пунктом 4 Соглашения, стороны установили, что обязательство но уплате суммы задолженности в размере 17 511 399 506 (семнадцать миллиардов пятьсот одиннадцать миллионов триста девяносто девять тысяч пятьсот шесть) рублей 92 копейки прекращается в полном объеме в следствии передачи прав на объект стоимостью 15 756 167 075 (пятнадцать миллиардов семьсот пятьдесят шесть миллионов сто шестьдесят семь тысяч семьдесят пять) рублей 20 копеек,

Из приведенных обстоятельств следует, что Заинтересованным лицом, в целях недопущения причинения вреда финансово-хозяйственному положению Должника, было произведено прощение долга в размере 1 755 232 431 (один миллиард семьсот пятьдесят пять миллионов двести тридцать две тысячи четыреста тридцать один) рубль 72 копейки, что свидетельствует о добросовестном поведении Компании и не может трактоваться в качестве злоупотребления правом в понимании статьи 10 ГК РФ, кроме того, при таких условиях, также невозможно признать рассматриваемую сделку совершенной с неравноценным встречным обязательством и, как следствие, Сделка не преследовала цель причинения вреда имущественным правам кредиторов.

В обоснование доводов, свидетельствующих о совершении сделки с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов, другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки, конкурсный управляющий должен предоставить неоспоримые доказательства того, что должник вследствие оспариваемой сделки лишился возможности удовлетворения требований иных кредиторов.

Под недостаточностью имущества и невозможностью удовлетворения требований кредиторов понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей но уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (статья 2 Закона о банкротстве).

При определении вреда имущественным нравам кредиторов следует иметь в виду, что согласно абзацу 32 статьи 2 Закона о банкротстве под вредом понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Бремя доказывания того, что именно вследствие заключения оспариваемой сделки произошло уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, приведшее к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет имущества лежит на конкурсном управляющем, что нашло свое отражение в определении Верховного Суда, Российской Федерации от "15" октября 2014 года по делу N А55-11355/2013.

В рассматриваемом случае, согласно фактическим обстоятельствам дела, а также, данными приведенными Конкурсный управляющий, АО "ЩУКА" в рамках своей финансово-хозяйственной деятельности имело возможность надлежащего удовлетворения требований, предъявляемых Кредиторами.

Так Конкурсным управляющим приводятся данные о балансовой стоимости активов Должника на момент 2016 года (до совершения оспариваемой сделки) и 2017- 2018 год (после совершения оспариваемой сделки).

В 2016 году балансовая стоимость активов АО ЩУКА составляла приблизительно 26 500 000 000 (двадцать шесть миллиардов пятьсот миллионов) рублей, 2017-2018 годах - приблизительно 14 400 000 000 (четырнадцать миллиардов четыреста тысяч) рублей.

Однако, приводя соответствующие данные, Конкурсный управляющий не учитывает тот факт, что в следствии оспариваемой сделки, "пассивы" должника были снижены на общую сумму долга в размере 17 511 399 506 (семнадцать миллиардов пятьсот одиннадцать миллионов триста девяносто девять тысяч пятьсот шесть) рублей 92 копейки.

Из приведенных финансовых показателей, а также данных о снижении долговой нагрузки на сумму долга перед Заинтересованным лицом, представляется возможным сделать вывод о том, что Должник, имея активы балансовой стоимостью 14 400 000 000 (четырнадцать миллиардов четыреста миллионов) рублей, был способен удовлетворить требования, предъявляемые к нему иными кредиторами, о чем также свидетельствует исполнение обязанности перед бюджетом, посредством уплаты суммы задолженности обязательных платежей в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 34 по городу Москве.

Таким образом, заключение сторонами оспариваемой Сделки не привело и не могло привести к полной и безоговорочной неплатежеспособности Должника и, как следствие, в результате совершения Сделки не был причинен вред имущественным правам кредиторов.

Таким образом, исходя из приведенного довода Конкурсного управляющего, корреспондирующего к судебному акту по делу N А40-237230/16-175-368 Б, представляется возможным сделать вывод не о неплатежеспособности (отсутствии достаточных активов) Должника, а о том, что у суда не было возможности оценить платежеспособность и финансово-хозяйственное состояние АО "ЩУКА" в связи с не предоставлением соответствующих документов.

В подтверждение цели причинения вреда имущественным правам кредиторов конкурсным управляющим не приведено каких-либо обстоятельств, перечисленных в пункте 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем невозможно сделать вывод о наличии цели причинения вреда имущественным правам кредиторов ввиду отсутствия совокупности условий для установления данной цели.

Заключая оспариваемое Соглашение, Компания руководствовалась принципом презумпции добросовестности контрагента, будучи уверенной в том, что заключаемое Соглашение не нарушает прав и законных интересов третьих лиц, а также публичные интересы, как гарантировано пунктом 11 Соглашения.

Действуя разумно и добросовестно, Компания отдавала себе отчет в том, что в случае не заключения Соглашения, в потенциальном деле о банкротстве АО "ЩУКА", Заинтересованное лицо приобретет статус "мажоритарного кредитора" с требованием в размере 17 511 399 506 (семнадцать миллиардов пятьсот одиннадцать миллионов триста девяносто девять тысяч пятьсот шесть) рублей 92 копейки, обеспеченным залогом Торгово-развлекательного центра "ЩУКА", что привело бы к явному ущемлению прав и законных интересов иных кредиторов АО "ЩУКА".

Проанализировав доводы отзывов уполномоченного органа об аффилированности сторон сделок, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности указанных доводов.

АО "Тауэр" было создано в порядке замещения активов должника АО "Нордстар Тауэр", в соответствии со статей 115 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) (далее - Закон о банкротстве), в рамках дела N А40-206013/16-74-971 Б, что подтверждается протоколом заседания комитета кредиторов АО "НОРДСТАР ТАУЭР" от "26" декабря 2017 года, а также листом записи Единого государственного реестра юридических лиц от "23" января 2018 года.

С момента государственной регистрации АО "Тауэр", лица, являющиеся бенефициарами (участниками) АО "Нордстар Тауэр", не имели юридической и фактической возможности оказания того или иного вида влияния на деятельность вновь созданного хозяйствующего субъекта на базе АО "Нордстар Тауэр", более того, поименованные Уполномоченным органом лица никогда не являлись участниками АО "Тауэр", что противоречит критериям признания тех или иных лиц аффилированными (взаимозависимыми), установленным положениями статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Кроме того, наличие или отсутствие аффилированности следует определять на момент совершения оспариваемой сделки, то есть на 26.10.2017 г. Факт аффилированности Компании и АО "ЩУКА" уполномоченный орган видит в установлении связи Компании через АО "Тауэр" с АО "Нордастар Тауэр" и соответственно, с АО "ЩУКА".

Однако на момент совершения оспариваемой сделки АО "ТАУЭР" еще не был создан, и соответственно, юридическая связь между АО "ЩУКА" и Компанией отсутствовала.

В качестве доказательства аффилированности участников оспариваемой сделки уполномоченным органом приводятся фактические обстоятельства дела о несостоятельности (банкротстве) АО "Нордстар Тауэр" N А40-206013/16-74-971Б, а также анализ банковский выписок ООО "СтройТех".

Кроме того, субъекты предпринимательской деятельности обладают широкой дискрецией в принятии управленческих решений (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26.02.2008 г. N 11542/07 по делу N А40-48303/06-142-294).

Участие Компании в деле N А40-206013/16-74-971 Б обусловлено исключительно стремлением получения выгоды от предпринимательской деятельности, что и было достигнуто Компанией путем создания АО "Тауэр", в соответствии со статей 115 Закона о банкротстве.

Указывая на совершение налогоплательщиком цепочки сделок с подконтрольными Блажко М.Е. компаниями, налоговый орган делает неправомерный вывод о цели поименованных сделок, а именно финансировании соответствующих хозяйствующих структур. При этом налоговый орган не дает квалифицированную оценку совершенных операций с точки зрения экономической целесообразности и обоснованности произведенных операций, а делает вывод о финансировании Компанией хозяйствующих субъектов, подконтрольных Блажко М.Е.

Кроме того, ни действующее гражданское законодательство, ни законодательство в области налогов и сборов не содержит понятия "экономическая подконтрольность".

В правоприменительной практике сформировалась общая позиция относительно того, какие контрагенты признаются "экономически подконтрольными" тому или иному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, исходя из приведенного подхода, можно сделать вывод о том, что для признания хозяйствующих субъектов фактически (экономически) аффилированными достаточно установления мажоритарного финансирования хозяйствующим субъектом его контрагента.

В рассматриваемом случае, в результате анализа выписок по банковским счетам АО "ЩУКА" и иных компаний, являющихся аффилированными по отношению к Блажко М.Е., с которыми у Компании и его аффилированного лица (ООО "СтройТех") сложились финансово-хозяйственные отношения, уполномоченным органом не было выявлено мажоритарного финансирования, необходимого для признания поименованных хозяйствующих субъектов фактически аффилированными для целей законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в связи с чем, в рассматриваемом случае отсутствуют основания для признания поименованных лиц аффилированными па основании экономической зависимости.

Заключение оспариваемой сделки, направленной на приобретение просроченной задолженности, соответствует основному виду деятельности - приобретается актив (просроченная задолженность). Присутствует экономическая целесообразность заключения такой сделки - у Компании имеется уверенность в получении актива в том или ином виде. При такой совокупности обстоятельств, не возникает сомнений в законности оспариваемой сделки, ввиду ее полного соответствия законодательству Российской Федерации; ее обоснованности (сделка соответствует основному виду деятельности Компании), деловой цели сделки (приобретается актив для дальнейшего использования в деятельности Ответчика и получения прибыли), сделка реальна и исполнена сторонами, что не оспаривается и не ставится под сомнение ни Конкурсным управляющим, ни Уполномоченным органом.

В качестве доказательства аффилированности Уполномоченный орган неоднократно ссылается на установленные родственные связи между рядом физических лиц без указания, каким образом выявленные родственные связи оказали влияние на результаты финансово-хозяйственной деятельности хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, само по себе наличие родства между теми или иными лицами в силу положений статьи 105.1 НК РФ, устанавливающей признаки взаимозависимости, в отсутствие доказательств ее влияния на результаты финансово-хозяйственной деятельности, не может служить самостоятельным основанием для признания действий совершенных этими лицами недобросовестными.

Приведенная позиция согласуется с правоприменительной практикой - Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 04.06.2020 г. N Ф10-1799/2018 по делу N А35-10258/2016.

Кроме того, в качестве обособленного доказательства аффилированности участников оспариваемой сделки, Уполномоченный орган приводит сведения о "пересечении" сотрудников Компании и хозяйствующих субъектах, подконтрольных Блажко М.Е., которые также являются материалами камеральной налоговой проверки, проведенной в отношении Компании.

Уполномоченным органом могут быть использованы исключительно материалы, полученные в ходе проведения мероприятий налогового контроля при проведении налоговых проверок, решения по которым вступили в законную силу.

Налоговым органом, проводившим камеральную налоговую проверку в отношении Компании, не вынесено решение, соответственно, материалы, полученные налоговым органом и использованные Уполномоченным органом, не могут быть признаны надлежащим и допустимым доказательством, поскольку до вступления решения налогового органа о привлечении или об отказе в привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения, являются лишь домыслами и носят характер субъективных (оценочных) суждений сотрудников налогового и Уполномоченного органа, поскольку, в соответствии с подпунктами 1 - 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ, именно в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, по результатам которой руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: устанавливает, совершало ли лицо нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Конкурсный управляющий в заявлении об оспаривании сделки делает вывод о том, что в результате заключения Соглашения Компания действовала недобросовестно, преследуя единственную цель - необоснованного обогащения за счет противоправного получения вычета по налогу на добавленную стоимость без корреспондирующей его уплате со стороны должника.

Вышеуказанный довод конкурсного управляющего основан на неправильном толковании норм действующего законодательства о налогах и сборах, а также правоприменительной практики, сложившейся в отношении разрешения споров подобной категории.

Помимо вышеизложенного, признание Соглашения, могут причинить материальный вред иным конкурсным кредиторам, включенным в реестр требований Должника, поскольку требование Заинтересованного лица, в случае признания Соглашения недействительным, будет включено в третью очередь реестра требований кредиторов АО "ЩУКА", как обеспеченное залогом, а учитывая размер требования, составляющий 17 511 399 506 (семнадцать миллиардов пятьсот одиннадцать миллионов триста девяносто девять тысяч пятьсот шесть) рублей 92 копейки, без учета перерасчета процентов согласно условиям Кредитного договора, Компания будет обладать преимущественным числом голосов, что практически полностью исключит вероятность удовлетворения требований иных кредиторов.

В тоже время, согласно информации, размещенной в открытом доступе на сайте "Федеральной налоговой службы России", стоимость чистых активов Должника по состоянию на "31" декабря 2019 года составляет 4 657 835 000 (четыре миллиарда шестьсот пятьдесят семь миллионов восемьсот тридцать пять тысяч) рублей, что подтверждается бухгалтерской отчетностью АО "ЩУКА", включенной в Государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчетности по состоянию на "17" сентября 2020 года.

Согласно бухгалтерской отчетности Должника, дебиторская задолженность АО "ЩУКА" составляет 4 180 562 000 (четыре миллиарда сто восемьдесят миллионов пятьсот шестьдесят две тысячи) рублей.

С учетом изложенного, оспариваемое Соглашение не отвечает требованиям для признания его недействительным по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи пунктом 61.2 Закона о банкротстве, с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления от 23.12.2010 г. N 63.

На момент совершения сделки должник не отвечал признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции отказал в признании сделки недействительной.

Суд апелляционной инстанции признает неверными выводы суда первой инстанции, заявление подлежащим удовлетворению, в связи с чем определение от 17.05.2021 подлежит отмене.

Изучив выводы, изложенные арбитражным судом первой инстанции в определении, судебная коллегия приходит к выводу, что судом не в полном объеме и не всесторонне выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не учтены обстоятельства, подлежащие рассмотрению в своей совокупности, а также не дана надлежащая правовая оценка доводам конкурсного управляющего Должника и уполномоченного органа, а именно:

- не принята во внимание вся совокупность обстоятельств, свидетельствующая о возможности признания сделки недействительной в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве с учетом разъяснения, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Гуда Российской Федерации от 24.12.2010 N 63;

- неправомерно из состава доказательств исключены материалы, полученные в результате мероприятий налогового контроля;

- не дана оценка доказательствам, подтверждающим согласованность действий Должника и Компании, а также наличия у них признаков зависимости;

- вывод о прощении долга в размере 1,7 млрд. руб. не соответствует действительности, так как доказано, что рыночная стоимость имущества превышает сумму долга и его стоимость достаточна для погашения всей совокупной задолженности, а также фактически Компания получила удовлетворение своих финансовых рисков за счет возмещения налога на добавленную стоимость (фактически переложила свои финансовые риски на бюджет);

Практика о признании недобросовестным поведения лиц, при котором основной целью сделки является возврат сумм налога сформирована Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 19.12.2019 N 4141;

- установленная судом дебиторская задолженность в размере 4,2 млрд. руб. является неподтвержденной;

- наличие в соглашении об отступном положения, запрещающего Должнику возбуждать на протяжении определенного периода времени новые дела о банкротстве (пункт 15), не соответствует добросовестному поведению лиц в гражданском обороте и является самостоятельным основанием для признания сделки недействительной по общегражданским нормам права.

В отношении выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительной сделкой в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве судебной коллегией установлено следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63), для признания сделки недействительной по указанному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к ионной ини частичной утрате возможности кредиторов по пучить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018 по делу N А40-68421/18 требование ФНС России в лице ИФНС России N 34 по г. Москве признаны обоснованными, включена сумма в размере 1 438 560 руб. во вторую очередь реестра требований кредиторов и сумма в размере 2 534 616 422,94 руб. - основной долг, 90 079 791,23 руб. - пени, 5 000 руб. - штраф в третью очередь реестра требований кредиторов АО "Щука".

Основанием возникновения задолженности АО "Щука" перед уполномоченным органом является неуплата задолженности по обязательным платежам в соответствии с установленными сроками по налогам, страховым взносам, основная доля которых приходится на налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) за 4 квартал 2017 года с учетом уточненного расчета и размере 2,4 млрд руб., исчисленная в результате реализации должником торгово-развлекательного центра "Щука", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, д.42 в адрес Компании.

При этом как следует из заявления конкурсного управляющего, фактическим видом деятельности АО "Щука" являлась (до ноября 2017 года момента отчуждения имущества) сдача в аренду собственного недвижимого имущества - Торгового развлекательного центра "Щука" (далее по тексту ТРЦ "Щука"). Согласно анализу банковских выписок должника, выручка АО "Щука" до момента отчуждения данного имущества полностью формировалась за счет поступления денежных средств от арендаторов ТРЦ "Щука".

Так, между АО "Щука" и Компанией 26.10.2017 заключается соглашение об отступном, согласно которому по акут приема-передачи ТРЦ "Щука".

Согласно соглашению АО "Щука и Компания подтверждают, что по состоянию на 26.10.2017 у первого имеется задолженность в размере 303 943 477,40 долларов США, курс рубля по отношению к доллару США, установленный Центральным Банком РФ 57,6140 за один доллар США, составляет 17 511 399 506,92 рублей.

В пунктах 1 и 2 соглашения указано, что свое имущество АО "Щука" предоставляет в качестве отступного по неисполненному обязательству по уплате денежных средств по Кредитному договору N 4423 от 07.10.2011, заключенному с ПАО "Сбербанк", право по которому "ПАО Сбербанк" по Договору уступки прав (требований) N 4560 от 31.10.2016 уступило Компании.

В пункте 15 Соглашения содержится условие, в соответствии с которым АО "Щука" обязуется в срок до 26.11.2017 оплатить коммунальные платежи, обязанность по оплате которых возникла до даты подписания (включительно) Соглашения, обеспечить урегулирование задолженности перед ВР GROUP LTD и погасить задолженность по налогам и сборам перед ИФНС России N 34 по г. Москве в рамках возбужденного Арбитражным судом г. Москвы судебного дела N А40-237230/16-175-368Б о несостоятельности (банкротстве), а также иную задолженность по налогам и сборам, исключающую возбуждение дела о банкротстве в течение 4-х месяцев с момента подписания настоящего Соглашения.

Кроме того, согласно доводам конкурсного управляющего, которые подтверждается картотекой арбитражных дел, размещенной на сайте арбитражного суда в сети Интернет, Компания 30.11.2016 обратилась с заявлением о признании АО "Щука" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2017 по делу N А40-237230/16-175-368Б принято заявление Компании в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 производство по рассмотрению заявления прекращено в связи с тем, что в ходе судебного заседания судом установлено, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии у должника имущества, стоимость которого позволила бы покрыть расходы по делу о его банкротстве. Заявителем (должником) не представлены, в том числе, доказательства наличия у него средств или имущества, достаточных для погашения расходов по финансированию процедур, применяемых в деле о банкротстве, не исполнено определение от 23.01.2018, денежные средства на депозит Арбитражного суда города Москвы не перечислены (Соглашение об отступном заключено - 26.10.2017).

Таким образом, АО "Щука" в пользу Компании передан единственный объект недвижимости, за счет которых осуществлялась деятельность должника и в результате передачи которого была утрачена возможность дальнейшего извлечения прибыли (погашение задолженности перед кредиторами) и не знать об указанной цели ответчик не мог, что подтверждается его самостоятельными действиями.

Кроме того, в результате такой передачи имущества финансово-экономическое положение Должника ухудшилось, так как в результате реализации имущества произошло начисления налога на добавленную стоимость, что составило впоследствии более 90% задолженности от общего числа требований, включенных в реестр требований кредиторов АО "Щука".

При этом иные требования, за исключением многочисленных требований аффилированных к должнику лиц, во включении которых было отказано, являются арендаторами ТРЦ Щука.

При названных условиях, судебная коллегия полагает доказанным совокупность, представленных конкурсным управляющим обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для применения положений, предусмотренных статьей 61.2 Закона о банкротстве, а именно:

1. В результате совершенной сделки причинен вред кредиторам, так как заключенное Соглашение фактически и привело к банкротству должника.

2. В результате совершенной сделки должник не смог продолжать (осуществлять) основной вид деятельности - это сдача в аренду площадей ТРЦ Щука, в том числе из-за прекращения которой частично образовалась задолженность перед конкурсными кредиторами по аренде.

3. Мажоритарным кредитором является налоговый орган, 90 % требования которого образовались по налогу на добавленную стоимость в результате реализации в пользу Компании имущественного комплекса должника (ТРЦ Щука).

4. Компания знала (не могла не знать) об указанной цели совершения сделки и последствиях ее совершения, что подтверждается действиями ответчиками, выраженными в пункте 15 Соглашения и наличие возбужденных дел о банкротстве, в которых Компания заявлялась как кредитор.

В отношении выводов суда первой инстанции о невозможности использования доказательств, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, как средств доказывания в настоящем споре судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, арбитражный суд первой инстанции со ссылкой на пункт 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016 (Обзор от 20.12.2016). указал, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных со сделками о банкротстве, только по решениям, вступившим в законную силу.

При этом в оспариваемом судебном акте не указаны какие именно доказательства, представленные уполномоченным органом, не являются, по мнению арбитражного суда первой инстанции, допустимыми доказательствами для целей осуществления арбитражного процесса, в понимании главы 7 АПК РФ.

В то же время согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее- в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Ни арбитражное процессуальное, ни налоговое законодательство вопреки выводам суда не содержат запрета представления лицами, участвующими в деле, доказательств, свидетельствующих об обстоятельства, на которые они ссыпаются как на правомерность своих доводов.

Кроме того, как буквально указывает Верховный Суд Российской Федерации в пункте 13 Обзора от 20.12.2016 к числу доказательств согласно статье 75 АПК РФ могут быть отнесены, в том числе, материалы налоговой проверки должника и (или) его контрагента (акт налоговой проверки, принятое по ее результатам решение), указывающие на определенные обстоятельства.

Таким образом, вывод арбитражного суда первой инстанции о необходимости вступившего в силу решения налогового органа, принятого по результатам проведенных в отношении налогоплательщика контрольных мероприятий, для представления доказательств уполномоченным органом основан не неверном толковании норм права.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 документы, подтверждающие доводы о согласованности действий и наличия злоупотребления со стороны Компании и Должника, а также наличия признаков взаимозависимости между ними приобщены в материалы дела.

При этом представленные доказательства (справки о доходах, выписки из ЕГРЮЛ, материалы по делам N N А40-237230/2016, А40-206013/2016) не являются материалами, представленными в рамках контрольных мероприятий, но надлежащей оценки не получили.

Арбитражным судом первой инстанции не дана оценка доказательствам уполномоченного органа в отношении согласованности и взаимозависимости Компании и Должника при совершении оспариваемой сделки, а также их осведомленности о неплатежеспособности последнего (невозможности погашения задолженности перед бюджетом в случае ее совершения).

Так, главой аккредитованного представительства Компании в Российской Федерации является гр-н Мазин А.Е. При этом он же является генеральным директором и единственным участником ООО "СтройТех".

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), генеральным директором и единоличным учредителем, владеющим 100 процентов доли в уставном капитале ООО "СтройТех" является Мазин А.Е. Данные обстоятельства, подтверждаются также Решениями N 9 от 24.01.2018 и N 5 от 08.02.2017, согласно которым единственного участника ООО "Стройтех" является Мазин А.Е.

Согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ, Мазин А.Е. являлся получателем дохода за период 2017-2019 в ООО "Стройтех".

Согласно сведениям ЕГРЮЛ, руководителем Представительства Компании является Мазин А.Е. Согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ, Мазин А.Е. являлся получателем дохода за период 2016-2019 в Компании.

Следовательно, деятельность обоих юридических лиц в Российской Федерации контролируется одним и тем же лицом (Мазиным А.Е.), с реализацией общих интересов обоих лиц.

В результате анализа банковских выписок ООО "СтройТех" за период 2018 год установлено следующее.

Общий оборот поступивших денежных средств составляет сумму в размере 2 000 786 393,22 руб. (приход), общая сумма списанных со счета денежных средств составляет сумму в размере 1 996 964 445,52 руб. (расход). Основная сумма поступивших на расчетные счета денежных средств (приход) в общем размере 1 753 278 533,42 руб., что составляет 87,6% от общего оборота, перечисления от юридических лиц и ИП с назначением платежа "за аренду". От Компании в адрес ООО "Стройтех" перечислены денежные средства (приход) на общую сумму 64 072 616,22 руб., что составляет 3,2% от общего оборота. Основная сумма списанных с расчетных счетов ООО "СтройТех" денежных средств (расход) в общем размере 1 800 000 000 руб., что составляет 90,14% от общего оборота, перечислена в адрес Компании с назначением платежа "{VO20500} Перечисление ден. средств Принципалу по агентскому договору N 141117/А от 14.11.2017 г. В том числе НДС".

Таким образом, финансово-хозяйственная деятельность ООО "СтройТех" полностью подконтрольна Компании, как следует из анализа банковской выписки за 2018 год, ООО "СтройТех" осуществляет за агентское вознаграждении, функции агента в части поступлений от арендаторов оплаты за аренду.

Также в результате анализа банковских выписок ООО "СтройТех" за период 2018 год установлено:

- перечисление денежных средств от ООО "СтройТех" в адрес ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль", ИНН 7710257780 на сумму 687 656,21 руб. с назначением платежа "Оплата по решению Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 г. по делу N А40-105318/17-11-1013 за АО "ЩУКА", ИНН 7734220154 НДС не облагается", платежное поручение N 114 от 05.03.2018

- перечисление денежных средств от ООО "СтройТех" в адрес ООО "Приват Трэйд", ИНН 7706692532 на сумму 12 500 863,73 руб. с назначением платежа "Оплата по решению Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2017 г. по делу N А40-91200/2017 за АО "ЩУКА", ИНН 7734220154 НДС не облагается", платежное поручение N 113 от 05.03.2018

Таким образом, Компания и ООО "СтройТех" являются взаимозависимыми (аффилированными) лицами.

Кроме того, уполномоченным органом выявлено пересечение сотрудников в организациях, подконтрольных Блажко М.Е. и Компании на основании следующего.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "ГОРН ДЕВЕЛОПМЕНТ" ИНН 7714424713 в период с 24.10.2016 по 29.06.2020 (конкурсное производство) являлся Блажко М.Е.; единоличным учредителем, владеющим 100% доли в уставном капитале является ООО "ГОРН" ИНН 7714922204. Генеральным директором ООО "Горн" являлся также Блажко М.Е., единоличным учредителем до 24.08.2018, владеющим 100% доли в уставном капитале являлась Гребенщикова Я.В., которая в свою очередь является супругой Блажко М.Е.

В соответствии со справками о доходах по форме 2-НДФЛ за 2017 год представленными (работодателем) ООО "ГОРН ДЕВЕЛОПМЕНТ" установлено, что доход, в том числе получили следующие физические лица: Буданова Татьяна Борисовна, Горбенко Екатерина Александровна, Зезин Кирилл Геннадьевич, Козлов Александр Васильевич, Лёвин Илья Андреевич, Люленкова Елена Николаевна, Маркова Ирина Вадимовна, Осотова Инна Михайловна, Попова Елена Викторовна, Силин Иван Витальевич, Соболева Олеся Александровна, Цицюрский Андрей Петрович, Шевлякова Марина Викторовна, Штурова Юлия Васильевна.

В соответствии со справками о доходах по форме 2-НДФЛ за 2017 год представленными (работодателем) ООО "СтройТех" ИНН 7719846797 установлено, что доход в том числе получили следующие физические лица: Горбенко Екатерина Александровна, Зезин Кирилл Геннадьевич, Люленкова Елена Николаевна, Маркова Ирина Вадимовна, Осотова Инна Михайловна, Попова Елена Викторовна, Соболева Олеся Александровна, Цицюрский Андрей Петрович, Шевлякова Марина Викторовна, Штурова Юлия Васильевна.

В отношении Марковой Ирины Вадимовны, установлено, что в соответствии со справками о доходах по форме 2-НДФЛ за 2016 год являлась получателем дохода в АО "Щука",

Также следует отметить, что согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ установлено, что Лобачев Константин Иванович получал доход в 2016 и 2017 годах в АО "Щука" ИНН 7734220154, а также в 2017 и 2018 годах доход в КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед".

Следовательно, Лобачев Константин Иванович одновременно получил доход в 2017 году как в Компании, так и у Должника.

В результате анализы банковской выписки ООО "ГОРН ДЕВЕЛОПМЕНТ" за период 2017 год, установлено, что основным видом деятельности, являлось осуществление функций по управлению ТРЦ ЩУКА, в части поступлений денежных средств от арендаторов, с назначением платежа "...оплата за аренду ТРЦ ЩУКА";

Следовательно, исходя из банковских выписок ООО "СтройТех" и ООО "ГОРН ДЕВЕЛОПМЕНТ", установлено, что основным видом деятельности указанных организаций, являлось аккумулирование (сбор) арендных платежей от арендаторов ТРЦ ЩУКА.

Осотова И.М., являющаяся, согласно Справкам о доходах но форме 2-НДФЛ, получателем дохода в период 2017 год в ООО "Стройтех" и ООО "ГОРН ДЕВЕЛОПМЕНТ", являлась подписантом счетов-фактур, выставленных Должником в адрес Компании, в рамках заключенного Соглашения об отступном от 26.10.2017, так как занимала должность бухгалтера в АО "Щука".

В определении суда отсутствуют выводы в отношении Евсеева А.С., представляющего на судебных заседаниях в рамках дела N А40-237230/16 интересы АО "Щука" и ООО "Стройтех", а также интересы АО "Нордстар Тауэр" в рамках дела N А40-206013/2016 установлено следующее.

Согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ Евсеев А.С. в 2016 году являлся получателем дохода в ООО "Нордстар Девелопмент" ИНН 7714548010, управляющей компании АО "Нордстар Таэр" ИНН 7704617478, единоличного учредителя АО "Тауэр" ИНН 7714422113.

Согласно справкам о доходах по форме 2 НДФЛ Евсеев А.С. в период 2016-2018 являлся получателем дохода и ООО "ГОРН Девелопмент" ИНН 7714424713. Генеральным директором ООО "ГОРН Девелопмент" в период с 24.10.2016 по 29.06.2020 (конкурсное производство) являлся Блажко М.Е., единоличным учредителем (владеющим 100% доли в уставном капитале общества) является ООО "ГОРН", ИНН 7714922204. Генеральным директором ООО "Горн" являлся Блажко М.Е., единоличным учредителем до 24.08.2018, владеющим 100% доли в уставном капитале являлась Гребенщикова Я.В., которая в свою очередь является супругой Блажко М.Е.

Согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ Евсеев А.С. в период 2016-2018 являлся получателем дохода в ООО "На Беговой", ИНН 7734652570 где в свою очередь генеральным директором являлся Блажко М.П., единоличным учредителем ООО "Горн" ИНН 771492204. Генеральным директором ООО "Горн" являлся Блажко М.Е., единоличным учредителем до 24.08.2018, владеющим 100% доли в уставном капитале являлась Гребенщикова Я.В. (супруга Блажко М.Е.).

Таким образом, установлен факт получения одновременного дохода физическими лицами в организациях, являющихся аффилированными взаимозависимыми по отношению к Должнику и Компании.

Также необходимо учесть действия ООО "СтройТех", направленные на прекращение дела путем уплаты задолженности должника перед кредиторами и исключения их из реестра кредиторов, в результате которых повышена приоритетность требований залогового кредитора Компании.

В результате анализа дела N А40-206013/2016 о несостоятельности (банкротстве) АО "Нордстар Тауэр" установлены дополнительные факты, свидетельствующие о наличии аффилированности (взаимозависимости) и согласованности в действиях сторон на основании следующих обстоятельств.

В рамках дела N А40-206013/2016 установлено, что ряд аффилированных к Блажко М.Е. лиц (Гребенщиковой Янины Викторовны, ООО "ГОРН", Генбачевым Юрием Борисовичем) заключили договоры об уступке прав требований к АО "Нордстар ТАУЭР" в пользу КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед".

Согласно сообщению от 09.06.2018 N 2772659, опубликованному в ЕФРСБ следует, что 24.04.2018 на заседании комитета кредиторов приняты следующие решения: 1. Избрать председателем комитета кредиторов АО "Нордстар Тауэр" Горулсва Дениса Павловича; 2. Образовать ревизионную комиссию АО "ТАУЭР"; 3. Определить количественный состав Ревизионной комиссии АО "Тауэр" равным 3 (трем) членам; 4. Избрать членами ревизионной комиссии АО "Тауэр": 1. Мазина Алексея Евгеньевича; 2. Горулева Дениса Павловича; 3. Чигареву Марину Николаевну.

Также следует отметить, что Мазин А.Е. в свою очередь является генеральным директором Компании и АО "ТАУЭР", а также генеральным директором и единоличным учредителем в ООО "Стройтех", а Горулев Денис Павлович, согласно определениям суда по делу N А40-206013/2016, представлял интересы Компании на судебных заседаниях.

Заявителем в дело о банкротстве АО "Нордстар Тауэр" являлась Гребенщикова Я.В., которая состоит с родственных связях с Блажко М.Е. (является супругой).

Интересы АО "Нордстар Тауэр" на судебных заседания, по рассмотрению вопроса о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника в отношении вышеуказанных конкурсных кредиторов в рамках дела N А40-206013/2016 представлял Евсеев А.С. на основании доверенности от 28.12.2016, который в свою очередь, как отмечалось выше представлял интересы аффилированного с Компаний юридического лица - ООО "Стройтех".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2019 по делу N А40-206013/2016 конкурсное производство в отношении АО "Нордаста ТАУЭР" завершено.

В результате вышеуказанных действий доля голосов Компании в деле N А40-206013/2016 увеличилась, что позволило контролировать процедуру банкротства АО "Нордстар ТАУЭР".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2017 по делу N А40-206013/2016 в реестр требований кредиторов АО "Нордстар Тауэр" включены требования Компании как обеспечение залогом имущества должника в размере 25 904 850 373,50 рублей.

В рамках дела N А40-206013/2016 о банкротстве АО "Нордстар Тауэр" залоговым кредитором Компанией принято решение о проведении процедуры замещения активов должника (нежилое здание, общей площадью 135 535,3 кв. м., расположенное по адресу: г. Москва, ул. Беговая, д.3, стр.1, кадастровый номер 77:09:0005013:9583 и право аренды земельного участка, общей площадью 12411+/-16 кв. м., кадастровый номер 77:09:0005013:184, Договор долгосрочной аренды земельного участка NМ 09 032505 от 30.01.2007 с Департаментом земельных ресурсов г. Москвы, инвентаризации опись основных средств N1 от 23.11.2017).

О принятии Компанией данного решении также свидетельствует письмо от 18.12.2017 направленное в адрес конкурсного управляющего АО "Нордстар Тауэр" - Аглинишкене С.А., согласно которому Компания выражает свое согласие на замещение активов АО "Нордстар Тауэр" путем внесения в уставной капитал вновь создаваемого акционерного общества вышеуказанного актива (объектов), находящихся в залоге у Компании.

В результате процедуры замещения активов должника, вновь образованному акционерному обществу (АО "ТАУЭР", ИНН 7714422113, дата образования 23.01.2018) перешло право собственности на вышеуказанный актив АО "Нордстар Тауэр".

О проведении замещения активов АО "Нордстар Тауэр" на АО "ТАУЭР, свидетельствует сообщение от 28.12.2017 N 2355934, опубликованное в ЕФРСБ.

В связи с тем, что требование конкурсного кредитора - Компании о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника, было обеспечено залогом указанного актива ЗАО "Нордстар Тауэр", к данному конкурсному кредитору перешло право залога на акции вновь созданного юридического лица - АО "ТАУЭР", ИНН 7714422113, в результате замещения активов.

В последующем, в результате признания несостоявшимися первых и повторных торгов по реализации акций АО "ТАУЭР" (в количестве 33 112 514 штук, что составляет 100% уставного капитала АО, начальная цена в размере 33 857 766 000 руб., данные опубликованы на ЕФРСБ сообщением от 08.08.2018 N 2932824) на основании ст. 138 Закона о банкротстве, КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед" принято решение об оставлении предмета залога за собой.

Следовательно, собственником актива АО "Нордстар Тауэр", конечным владельцем является Компания.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия, приходит к выводу, что предпринятые действия сторон в рамках дела N А40-206013/2016 свидетельствовали о согласованности действий Блажко М.Е. и Мазина А.Е. как руководителей Должника и Компании, поскольку привели к финансовой подконтрольности должника в лице АО "Нордстар ТАУЭР" к иностранной организации в рамках банкротства.

Согласно вышеизложенным доводам, судебная коллегия считает установленным факт аффилированности (взаимозависимости) между участниками сделки (Соглашение об отступном от 26.10.2017) Компании и Должника.

Кроме того, в оспариваемом судебном акте, не отражены обстоятельства, имеющие значение для дела, следовательно, не дана правовая оценка следующим довода уполномоченного органа, подтверждающих факт, установления согласованности действий сторон сделки (АО "Щука" и Компании) в рамках дела N А40-237230/16 о банкротстве АО "Щука" (старое дело), через аффилированное лицо по отношению к Компании (ООО "СтройТех").

На судебных заседаниях в рамках дела N А40-237230/16 интересы Должника и ООО "Стройтех" (аффилированного с Компанией лица) представляло одно и то же лицо - Евсеев А.С., что свидетельствует о смешении противоположных по своему процессуальному положению функций. Это, в свою очередь, вызывает обоснованные сомнения в добросовестности ООО "СтройТех".

Данный довод, подтверждается следующими документами, представленными в материалы дела:

- Протоколом судебного заседания от 06.03.2018 по делу N А40-237230/16, согласно которому интересы АО "Щука" представлял Евсеев А.О. (доверенность от 19.01.2018);

- Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2018, Протоколом судебного заседания от 23.01.2018 по делу N А40-237230/16, согласно которым интересы АО "Щука" представлял Евсеев А.С. (доверенность от 19.01.2018);

- Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2018 по делу N А40-237230/16, согласно которым интересы АО "Щука" представлял Евсеев А.С. (доверенность от 19.01.2018);

- Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2018, Протоколом судебного заседания от 27.03.2018 по делу N А40-237230/16, согласно которым интересы АО "Щука" и ООО "Стройтех" представлял Евсеев А.С. (доверенность от 19.01.2018 и 05.03.2018);

- Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2018, согласно которым интересы АО "Щука" и ООО "Стройтех" представлял Евсеев А.С. (доверенность от 19.01.2018 и 05.03.2018);

- Ходатайство АО "Щука" о кандидатуре арбитражного управляющего по делу N А40-237230/16, подписано со стороны должника Евсеевым А.С.;

- Ходатайство ООО "Стройтех" о процессуальном правопреемстве (ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль") по делу N А40-237230/16, подписано Евсеевым А.С.

- Ходатайство ООО "Стройтех" о процессуальном правопреемстве (ООО "Приват Трейд") по делу N А40-237230/16, подписано Евсеевым А.С.

- Доверенности от 19.01.2018 и 05.03.2018 выданные ООО "Стройтех" и АО "Щука" в адрес Евсеева А.С, в целях представления интересов в судебных заседаниях в рамках дела о банкротстве АО "Щука".

Необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства, указывающие на осведомленность Компании о неплатежеспособности АО "Щука" и невозможности погашения задолженности по НДС за счет дебиторской задолженности.

Дебиторская задолженность в размере 4 млрд. руб. не подтверждена ни бухгалтерской отчетностью (с 2017 года АО "Щука" не сдавало отчётность), ни первичными документами, которые были переданы конкурсному управляющему.

Первоначальная процедура банкротства 28.11.2016 инициирована по заявлению третьих лиц, задолженность которых подтверждена вступившими в законную силу судебными актами. Также заявителем выступала Компания, основанием подачи заявления послужила неисполненная должником обязанность по кредитному договору, заключенному с ОАО "Сбербанк России" и впоследствии переуступленного Компании.

Таким образом, Компании было известно о том, что должник не в состоянии обслуживать кредитные обязательства и текущие долги.

Заключая договор цессии от 31.10.2016, банк проинформировал Компанию о нарушении условий кредитного договора АО "Щука" о предоставлении бухгалтерской отчетности и раскрытии своего финансового состояния (в том числе расшифровки строк баланса).

С 4 квартала 2017 года (с момента заключения соглашения об отступном) у Компании была возможность контролировать должника и соответственно его бухгалтерию.

Позднее, в рамках рассмотрения жалобы на действия (бездействие) временного управляющего АО "Щука" представителем должника в арбитражный суд представлены списки дебиторов на сумму 4 млрд. руб., согласно которым основную сумму составляет задолженность с сомнительным основанием. Фактически указано "неустойка за непредставление страховых полюсов арендаторами на сумму 3,2 млрд. руб.", при этом работа по данной задолженности не велась и в списке должников указано множество арендаторов, в том числе известных платёжеспособных организаций (ООО "Часовой завод "Ника", ООО "Остин", ПAO "Детский мир", ООО "Глория Джинс" и др.).

В настоящий момент дебиторская задолженность подтверждена только на 11 млн. руб. (удельный вес в 1,1% от общей суммы дебиторской задолженности) в отношении 32 дебиторов.

Рассмотрение заявления Компании в первом деле о банкротстве прекращено 12.03.2018. При этом основанием прекращения являлась недостаточность у должника имущества для финансирования процедуры и отказом Компании финансировать процедуру банкротства. Ответчик доводов о наличии дебиторской задолженности и возможности ее взыскания не заявлял, определение о прекращении не обжаловал.

Вес вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о заинтересованности и согласованности действий сторон сделки (Соглашение об отступном от 26.10.2017).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффинированными Таким образом, критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.10.2019 N Ф05-20320/2018 по делу N А40-181700/2017,

В отношении вывода арбитражного суда первой инстанции о том, что действия Должника и Компании добросовестны, так как в результате совершенной сделки произведено прекращение долга в размере 1,7 млрд. руб. судом установлено следующее.

Действительно между ОАО "Сбербанк России" (кредитор) и ЗАО "ДОН Девелопмент и Менеджмент" (после 03.04.2013 переименовано в АО "Щука") заключён Кредитный договор от 07.10.2011 N 4423, согласно которому кредитор обязуется предоставить заемщику кредит на срок по 06.10.2021 в сумме не более 277 000 000 долларов США.

Между Компанией (цессионарий) и ПАО "Сбербанк России" (цедент) 31.10.2016 заключен Договор уступки прав (требований) N 4560. Согласно данному договору, обязательства АО "Щука" по Кредитному договору от 07.10.2011 N 4423 перед АО "Сбербанк России" уступлены Компании. После заключения Договора уступки прав (требований) N 4560 от 31.10.2016 Компания получила Кредитный договор от 07.10.2011 N 4423, первоначально заключенный между АО "ЩУКА" и Банком, а, следовательно, знала о наличии обеспечивающего исполнение Кредитного договора условия о Залоге объекта недвижимого имущества в виде ТРК "Щука".

С учётом частичного исполнения АО "Щука" обязательств по Кредитному договору от 07.10.2011 N 4423, общая сумма уступаемых цессионарию имущественных прав (требований) по состоянию на 31.10.2016 составляет 275 769 246,62 долларов США, в том числе:

- основной долг (срочная ссудная задолженность) в размере 224 924 000 долларов США;

- просроченная ссудная задолженность по основному долгу в размере 17 174 000 долларов США;

- срочные проценты в размере 760 727,69 долларов США;

- просроченная задолженность по процентам в размере 32 910 518,93 долларов США;

Таким образом, общая сумма имущественных прав (требований) по состоянию на 31.10.2016, в части основного долга составляет 242 098 000 долларов США, сумма процентов 33 671 246,62 долларов США.

Однако согласно условиям Договора уступки прав (требований) от 31.10.2016 N 4560 (статья 2 обязанности сторон) цессионарий обязуется оплатить стоимость уступаемых прав в сумме 254 108 000 долларов США "цена уступки" в следующем порядке:

- в дату заключения Договора 242 098 000 долларов США (по курсу 62,9037 за 1 доллар США) что составляет 15 228 859 962,60 рублей;

- через 160 календарных дней после заключения договора, оплатить стоимость уступаемых прав в сумме 12 010 000 долларов США (по курсу 62,9037 за 1 доллар США) что составляет 755 473 437 рублей.

Следовательно, стоимость уступаемого права "цена уступки" подлежащая оплате цессионарием цеденту по условиям Договора уступки прав (требований) от 31.10.2016 N 4560 в сумме 254 108 000 долларов США, меньше суммы уступаемых цессионарию имущественных прав (требований) по состоянию на 31 10.9.016 -275 769 246,62 долларов США (остаток непогашенной задолженности АО "Щука").

Из вышеизложенного следует вывод, что сумма стоимости уступаемого права "цена уступки" подлежащей оплате цессионарием цеденту по условиям Договора уступки прав (требований) от 31.10.2016 N 4560 составляет в общем размере 254 108 000 долларов США, сумма процентов составляет 12 010 000 долларов США, однако суммы уступаемых цессионарию имущественных прав (требований) по состоянию на 31.10.2016 составляет в общем размере 275 769 246,62 долларов США (остаток непогашенной задолженности АО "Щука"), сумма процентов составляла 33 671 246,62 долларов США.

Следовательно, стоимость уступаемого права "цена уступки" подлежащая оплате цессионарием цеденту по условиям Договора уступки прав (требований) от 31.10.2016 N 4560 в части процентов подлежит оплате цессионарием "с дисконтом" вместо суммы в размере 33 671 246,62 - 12 101 000 долларов США.

Между Компанией и Должником заключено Соглашение об отступном.

Согласно условиям соглашения, стороны подтверждают, что по состоянию на 26.10.2017 АО "Щука" имеет перед КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед" неисполненное обязательство по уплате денежных средств в размере 17,5 млрд. руб. с учетом курсовой разницы USD (57,6 руб. за 1 доллар США).

Указанное обязательство возникло на основании Кредитного договора N 4423 от 07.10.2011, заключенного между АО "Щука" и АО Сбербанк России, право требования по которому были уступлены ПАО "Сбербанк России" в адрес Компании на основании Договора уступки прав (требования" N 4560 от 31.10.2016.

Стороны пришли к соглашению о прекращении всех обязательств по Кредитному договору N 4423 от 07.10.2011, в том числе по погашению задолженности по основному ссудному долгу, по процентам, путем предоставления отступного в соответствии со ст. 409 Гражданского кодекса Российской Федерации. С прекращением обязательств по Кредитному договору N4423 от 07.10.2011 прекращаются все обеспечивающие его исполнение обязательства (в том числе залоги, поручительства и т.д.). Предоставление имущества в качестве отступного прекращает обязательства по Кредитному договору N4423 от 07.10.2011 в полном объеме.

Предоставление имущества АО "Щука" (основного актива ТРК Щука) в качестве отступного прекращает обязательства по Кредитному договору N 'И23 от 07.10.2011 в полном объеме.

Исходя из вышеизложенного, следует, что при заключении Договора уступки прав (требований) от 31.10.2016 N 4560, по условиям договора стоимость уступаемого права "цена уступки" подлежащая оплате цессионарием - Компанией цеденту - ПАО Сбербанк России, по условиям Договора уступки прав (требований) от 31.10.2016 N 4560 в части процентов подлежит оплате цессионарием "с дисконтом" вместо суммы в размере 33 671 246,62 - 12 101 000 долларов США. Однако при заключении Соглашения об отступном от 26.10.2017, по условия соглашения задолженность АО "Щуки" составляет в части суммы процентов 61 845 477,40 долларов США.

В целях исполнения обязательств по оплате уступаемого права "цена уступки", в рамках заключенного Договора уступки прав (требований) от 31.10.2016 N 4560, для формирования источника денежных средств, Компания (заёмщик) заключен Кредитный договор N 3386/16 от 31.10.2016 с ПАО "Московский Кредитный Банк" (Банк).

Согласно условиям Кредитного договора N 3386/16 от 31.10.2016, Банк открывает заёмщику кредитную линию с лимитом выдачи 16 100 000 000 руб. (процентная ставка 12,9 % годовых).

В соответствии с п.1.7 Кредитного договора N 3386/16 от 31.10.2016, кредит предоставляется заёмщику исключительно на оплату по Договору уступки прав (требований) от 31.10.2016 N4560, заключенного между заёмщиком и ПАО Сбербанк России.

В соответствии со статьей 3 "права и обязанности сторон" п.3.3.15 Кредитного договора N 3386/16 от 31.10.2016, заёмщик обязан в срок не позднее 01.06.2017 предоставить Банку актуальную рыночную стоимость объекта Торгово-развлекательный комплекс "Щука" (находящегося по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, вл.42), подготовленную независимым оценщиком, согласованным с Банком.

В соответствии со статьей 3 "права и обязанности сторон" п.3.3.16 Кредитного договора N 3386/16 от 31.10.2016, заёмщик обязан в срок не позднее 01.11.2017 обеспечить заключение с Банком Договора залога недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, д. 42, общей площадью 103 696,5 кв.м. и соответствующего земельного участка 14 430,98 кв.м. (Торгово-развлекательный комплекс "Щука") в обеспечение обязательств заёмщика по настоящему Договору.

В соответствии с Отчетом об оценке N 12-74044/17 от 01.06.2017, рыночная стоимость объекта - Торгово-развлекательный комплекс "Щука", находящегося по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, вл.42, общей площадью 103 696,50 кв.м. составляет на дату оценки 01.06.2017 - 25 102 551 400 рублей, с учётом НДС Оценка ТРК ЩУКА проведена к Кредитному договору N 3386/16 от 31.10.2016, заключенного между Компанией и ПАО "Московский Кредитный Банк" (Банк).

Однако, в соответствии с отчетом об оценке N 034-17 от 10.10.2017, рыночная стоимость объекта Торгово-развлекательный комплекс "Щука", находящегося по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, вл.42, общей площадью 103 696,50 кв.м. составляет на дату оценки 01.10.2017 - 15 751 889 075 рублей, с учётом НДС Оценка ТРК ЩУКА проведена к Соглашению об отступном от 26.10.2017, заключенному между КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед и АО "Щука".

Следует отметить, что период, интервал времени, проведения оценки 01.06.2017 и 01.10.2017, незначительный, однако рыночная стоимость объекта Торгово-развлекательный комплекс "Щука", установленная по итогам Отчетов об оценке N 12-74044/17 от 01.06.2017 и N 034-17 от 10.10.2017 значительно различается, на дату проведения оценки 01.06.2017 составляет сумму в размере 25 102 551 400 руб., а на дату 01.10.2017 - 15 751 889 075 рублей.

Следовательно, установлена значительная разница в рыночной стоимости объекта - Торгово-развлекательный комплекс "Щука", по итогам проведенных оценок, в сторону уменьшения рыночной стоимости в сумме 9 350 662 325 руб., что составляет 37,25%.

Таким образом, после открытия кредитной линии в 2011 году проведено 3 оценки с различными выводами о стоимости объекта.

Оценка от 01.06.2017 (25,1 млрд. руб.), проведена для ПАО "МКБ" в целях получение кредита на финансирование договора уступки, проведена с учетом сравнения объектов-аналогов по средней стоимости за кв. м. арендных платежей (право аренды на земельный участок не оценено).

Оценка должника от 10.10.2017 (15,7 млрд. руб.) и Риверстреч от 25.12.2020 (19,2 млрд. руб.) проведены на основании данных о действующих договорах аренды самого должника.

При этом вопрос о достоверности выводов оценщиков, а равно соответствие (несоответствие) отчетов об оценке установленным законодательством стандартам проведения оценки посредством получения независимого заключения саморегулируемой организации оценщиков - не исследовался.

Дополнительно, суд учитывает следующие обстоятельства дела, в соответствии с Отчетом об оценке N 213-12/2020 от 25.12.2020, рыночная стоимость объекта Торгово-развлекательный комплекс "Щука", находящегося по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, вл.42, общей площадью 103 696,50 кв.м. составляет на дату оценки 01.10.2020 - 19 171 264 800 руб., с учётом НДС. Оценка ТРК ЩУКА проведена на основании заключенного Договора об оценке N 146-12/2020 от 21.12.2020, заключенного между КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед и ООО "КГ ВСК".

Кроме того, фактическим видом деятельности АО "Щука" являлась (до ноября 2017, момента отчуждения/реализации) сдача в аренду собственного недвижимого имущества - ТРЦ "Щука". Согласно анализу банковских выписок должника, выручка АО "Щука", до момента отчуждения данного имущества, полностью формировалась за счет поступления денежных средств от арендаторов ТРК "ЩУКА".

АО "Щука" в пользу Компании передан единственный объект недвижимости (ТРЦ Щука), за счет которого осуществлялась деятельность должника и в результате передачи которого была утрачена возможность дальнейшего извлечения прибыли и, как следствие, утрата возможности погашения задолженности перед кредиторами.

Исходя из установленных, вышеизложенных обстоятельств дела, в части обоснованности и правомерности определения рыночной стоимости ТРЦ Щука к Соглашению об отступном от 26.10.2017, заключенному между Компанией и Должником в размере 15 751 889 075 руб., вызывает сомнение у суда.

Согласно изложенным доводам, а также приобщенным в материалы дела документам, следует, что указанное условие Соглашения об отступном от 26.10.2017 и поведение Компании явно свидетельствуют о преследовании противоправной цели, при совершении сделки (Соглашение об отступном от 26.10.2017) поведение Компании выходит за рамки обычаев делового оборота, то есть действия ответчика являются недобросовестными.

В отношении вывода арбитражного суда первой инстанции о том, что первое дело о банкротстве (N А40-237230/16), возбужденное в отношении Должника не имеет значение для определения в действиях Компании признаков добросовестности судом установлено следующее.

В Арбитражный суд города Москвы 28.11.2016 кредитором Би ПИ Групп Лтд (ВР GROUP LTD) подано заявление о признании должника банкротом.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2017 принято заявление Би ПИ Групп Лтд о признании АО "Щука" несостоятельным (банкротом) и возбуждено производство по делу N А40237230/16, на 23.01.2018 назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности заявления о признании должника банкротом.

30.11.2016 кредитором Компанией в Арбитражный суд города Москвы подано заявление о вступлении в дело о банкротстве АО "Щука".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2017 принято заявление Компании о признании АО "Щука" несостоятельным (банкротом) в качестве заявления о вступлении в дело N А40-237230/2016. Судебное заседание по проверке обоснованности заявления назначено на 23.01.2018.

В судебном заседании 23.01.2018 по результатам рассмотрения обоснованности заявления Би ПИ Групп Лтд о признании АО "Щука" несостоятельным (банкротом) судом вынесено определение о прекращении производства по заявлению.

Согласно пункту 8 статьи 42 Закона о банкротстве в случае, если на рассмотрение арбитражного суда поступают заявления о признании должника банкротом от других лиц, все поступившие заявления рассматриваются арбитражным судом в качестве заявлений о вступлении в дело о банкротстве.

Поскольку производство по заявлению Би ПИ Групп Лгд о признании АО "Щука" несостоятельным (банкротом) прекращено, следовательно, в судебном заседании подлежал рассмотрению вопрос об обоснованности заявления Компании о признании должника банкротом и вопрос о введении процедуры наблюдения.

В силу разъяснений, изложенных в п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" (далее - Постановление N 91), если в ходе рассмотрения дела о банкротстве, в том числе при рассмотрении обоснованности заявления о признании должника банкротом, обнаружится, что имеющегося у должника имущества (с учетом планируемых поступлений) недостаточно для осуществления расходов по делу о банкротстве, судья по своей инициативе либо по ходатайству участвующего в деле лица назначает судебное заседание для рассмотрения вопроса о прекращении производства по делу; в определении о назначении судебного заседания участвующим в деле лицам предлагается сообщить, согласны ли они осуществлять финансирование дальнейших расходов по делу и банкротстве, и разъясняется, что если никто из них не даст согласия на такое финансирование, производство по делу будет прекращено на основании абзаца восьмого статьи 57 Закона о банкротстве; согласие дается в письменном виде с указанием суммы финансирования.

В силу разъяснений, изложенных в пункта 15 Постановления N 97 в случае наличия у суда обоснованных сомнений в способности заявителя осуществить финансирование расходов по делу о банкротстве (в том числе в части вознаграждения) суд вправе предложить ему внести на депозитный счет суда денежные средства в размере, достаточном для погашения таких расходов, а при отказе от их внесения - прекратить производство по делу на основании приведенной нормы.

Указанным определением, суд разъяснил заявителю (КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед") о том, что в отсутствии доказательств, подтверждающих наличие у должника имущества достаточного для покрытия расходов, связанных с делом о банкротстве, а также в случае отказа от внесения денежных средств на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы в размере, достаточном для погашения расходов по делу о банкротстве должника, производство по делу будет прекращено на основании абз. 8 п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018 судебное заседание по проверке обоснованности заявления КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед" о признании АО "Щука" несостоятельным (банкротом) и рассмотрение вопроса о прекращении производства по делу N А40-237230/16 отложено на 27.02.2018.

Указанным определением, суд обязал заявителя (КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед") в срок до 27.02.2018 внести на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы денежные средства, необходимые для осуществления процедуры банкротства должника (в размере 180 000 руб.), обеспечить непосредственное представление в материалы дела ко дню назначенного заседания доказательств перечисления денежных средств на финансирование процедур банкротства на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы (платежное поручение и выписка банка), представить доказательства подтверждающие наличие у должника признаков банкротства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 (резолютивная часть объявлена 27.02.2018) по делу N А40 237230/2016 прекращено производство по заявлению КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед") о признании несостоятельным (банкротом) АО "Щука", на основании пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве. В ходе судебного заседания судом установлено, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии у должника имущества, стоимость которого позволила бы покрыть судебные расходы по делу о его банкротстве. Заявителем (должником) не представлены, в том числе, доказательства наличия у него средств или имущества, достаточных для погашения расходов по финансированию процедур, применяемых в деле о банкротстве, не исполнено определение от 23.01.2018, денежные средства не депозит Арбитражного суда города Москвы не перечислены.

Определением Арбитражный суд города Москвы от 20.12.2017 принято заявление ООО "Приват Трэйд" о признании АО "Щука" несостоятельным (банкротом).

Основанием для подачи заявления ООО "Приват Трэйд" послужила задолженность АО "Щука" перед ООО "Приват Трэйд", установленная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2017 по делу N А10-91200/17 в размере 12 043 508, 34 руб. основного долга, 372 276, 39 руб. процентов, 85 079 руб. расходов по оплате госпошлины.

В материалы дела представлены доказательства погашения задолженности перед заявителем, Ходатайство ООО "СтройТех" о процессуальном правопреемстве и о прекращении производства по делу N А40-237230/16.

В судебном заседании 06.03.2018 должником представлено заявление ООО "СтройТех" о процессуальном правопреемстве на стороне заявителя с ООО "Приват Трэйд" на ООО "СтройТех". В обоснование заявления о процессуальном правопреемстве ООО "СтройТех" ссылается на внесение им на счет ООО "Приват Трэйд" денежных средств в размере 12 500 863,73 руб. платежным поручением N 113 от 05.03.2018 назначение платежа: оплата по решению Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2017 по делу А40-91200/2017 за АО "Щука".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-237230/16, отказано в удовлетворении ходатайства ООО "СтройТех" о процессуальном правопреемстве, прекращено производство по заявлению ООО "Приват Трэйд" о признании несостоятельным (банкротом) АО "Щука" па основании ст. 48 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражный суд города Москвы от 02.03.2018 принято заявление ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль" о признании АО "Щука" несостоятельным (банкротом).

Основанием для подачи заявления ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль" послужила задолженность АО "Щука" перед ООО "Джонс Лзпг ЛаСаль", установленная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 по делу N А40-105318/17, в размере 11 800 долларов США основного долга, 3 315,8 долларов США пени по курсу ЦБ РФ на дату платежа и 19 004 руб. расходов по оплате госпошлины.

В материалы дела представлены доказательства погашения задолженности перед заявителем, ходатайство ООО "СтройТех" о процессуальном правопреемстве и о прекращении производства по делу N А40-237230/16.

В судебном заседании 06.03.2018 должником представлено заявление ООО "СтройТех" о процессуальном правопреемстве на стороне заявителя с ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль" на ООО "СтройТех". В обоснование заявления о процессуальном правопреемстве ООО "СтройТех" ссылается на оплату задолженности перед ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль", установленную решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 по делу А40-105318/17 в общей сумме 687 656, 21 руб., в которую входит основной долг в размере 11 800 долларов США, 19 004 руб. расходов по оплате госпошлины по курсу ЦЬ РФ на 05.03.2018.

Следует отметить, что ООО "СтройТех" не погашена оставшаяся часть задолженности, перед ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль", установленная решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2017 по делу А40-105318/17, а именно 3 315 долларов США пени по курсу ЦБ РФ.

Впоследствии указанный факт явился основанием для включения требований ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль" в реестр требований кредиторов в новом деле о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2018 по делу N А40-237230/16, отказано в удовлетворении ходатайства ООО "СтройТех" о процессуальном правопреемстве, прекращено производство по заявлению ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль" о признании несостоятельным (банкротом) АО "Щука" на основании ст. 48 Закона о банкротстве.

Из разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35), следует, что при переходе требования заявителя к другому лицу после возбуждения дела о банкротстве, в том числе, на этапе рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом, арбитражный суд вправе самостоятельно произвести замену заявителя по делу о банкротстве его правопреемником.

Основания и порядок замены лица в обязательстве регламентирован главой 24 ГК РФ. Пунктом 1 статьи 382 ГК РФ установлено, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Из материалов дела N А40-237230/2016 следует, что сделок уступки требования по обязательству, установленному решением по делу N А40-91200/17 и N А40-105318/17, лица, участвующие в деле не совершали. Иные, предусмотренные законом основания для правопреемства в материалах дела отсутствуют. Следовательно, лицо (ООО "СтройТех"), перечислившее денежные средства на счет кредиторов (ООО "Приват Трэйд" и ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль"), приобретает право на осуществление правопреемства в рамках решений, которым кредитор подтверждал задолженность и после этого приобретает право на предъявление соответствующего требования в деле о банкротстве.

В отношении погашения ООО "СтройТех" задолженности АО "Щука" перед ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль", установленной вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 по делу А40-105318/17 в общей сумме 687 656, 21 руб., в которую входит основной долг в размере 11 800 долларов США, 19 004 руб. расходов по оплате госпошлины по курсу ЦБ РФ на 05.03.2018, судом установлено следующее.

ООО "СтройТех", действовало по поручению Компании, не осуществляло защиту собственных интересов, в силу чего не имело личной заинтересованности в урегулировании долгов АО "Щука".

Данный довод, подтверждается следующими обстоятельствами дела.

ООО "СтройТех" не погашена оставшаяся часть задолженности, перед ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль", установленная вступившим в законную силу, решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 по делу А40-105318/17, а именно 3 315 долларов США пени по курсу ЦБ РФ.

Погашение суммы, исключительно учитываемой при рассмотрении вопроса о признании предприятия банкротом, свидетельствует не о намерении содействовать урегулированию задолженности, а о намерении прекратить производство по делу о банкротстве АО "Щука", придавая своим действиям вид правомерного поведения.

Указанные действия ООО "СтройТех" направлены исключительно на принуждение к передаче прав кредитора, реализуемых в процедуре банкротства, т.е. не связаны с защитой ООО "СтройТех" своих прав, но осуществляются исключительно с намерением воспрепятствовать защите прав ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль"

Предоставление исполнения ООО "СтройТех" за Должника произведено против воли ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль", без согласования с ним. Проведение платежа осуществлено лицом, в отношениях с которым ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль" не осуществляло финансово-хозяйственных взаимоотношений. ООО "СтройТех" не доказано наличие заинтересованности в урегулировании спора, данное намерение только продекларировано.

Кроме того, определением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 по делу N А40-237230/2016 производство по заявлению Компании о признании несостоятельным (банкротом) АО "Щука" прекращено по основанию, предусмотренному абзацем 8 пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве, ввиду отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. При этом необходимо учитывать, что КОО "Риверстреч Трейдинг энд Инвестментс Лимитед" к моменту рассмотрения своего заявления уже получила от должника удовлетворение по предъявленным должнику требованиям - АО "Щука" произведено в пользу данного кредитора отчуждение принадлежащего должнику недвижимого имущества - здания ТРЦ "Щука", расположенного по адресу г. Москва, ул. Щукинская, д. 42, запись регистрации в ЕГРП N77:08:0009006:1010-77/008/2017-210 от 02.11.2017.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2018 (резолютивная часть объявлена 03.04.2018) по делу N А40-237230/16 вынесено определение об отказе во введении наблюдения в отношении АО "Щука".

Следующее заявление о признании АО "Щука" банкротом подано Блажко О.Л. в Арбитражный суд города Москвы 04.04.2018, то есть, на следующий день после оглашения определения об отказе во введении наблюдения в отношении АО "Щука" в рамках дела о банкротстве А40-237230/16-175-368Б.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2018 принято заявление Блажко О.Л. о признании несостоятельным (банкротом) АО "Щука" возбуждено производство по делу N А40-68421/18-179-84 Б.

Таким образом, вопреки выводам арбитражного суда первой инстанции, ООО "СтройТех" совершая погашение задолженности в рамках первого дела о банкротстве в интересах Компании, общество действовало при наличии у Должника признаков неплатежеспособности, которые в результате указанных действий не только не были устранены, а наоборот привело к еще большему образованию задолженности в виде неоплаченного в бюджет налога на добавлению стоимость, образовавшегося в результате совершения данной сделки, а также арендных платежей.

В отношении вывода арбитражного суда первой инстанции о правомерности получения Компанией налогового вычета по налогу на добавленную стоимость без корреспондирующей обязанности по его уплате со стороны Должника судом установлено следующее.

Компанией в Межрайонную ИФНС России N 47 по г. Москве 27.07.2020 представлена налоговая декларация (первичная) по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2020 года с суммой, заявленной к возмещению из бюджета РФ в размере 2,2 млрд. рублей.

Причиной заявленного возмещения является получение Компанией в качестве отступного объекта недвижимого имущества ТРЦ "Щука" по заключенному 26.10.2017 соглашению об отступном.

При этом налог на добавленную стоимость со спорной сделке АО "Щука" исчислен, но в бюджет не уплачен.

В соответствии с положениями Налогового кодекса РФ (далее НК РФ), передача имущества по соглашению о предоставлении отступного, в том числе для погашения долга по кредиту или займу, облагается НДС в общем порядке, что предусмотрено подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ. Указанная позиция находит отражение в Определении Верховного Суда РФ от 10.02.2020 N 306-ЭС19-27126.

Как указывалось выше, соглашение подписано в такой период времени, когда в отношении АО "Щука" отсутствует решение арбитражного суда о признании (несостоятельным) банкротом. Соглашение содержит условие об обязанности АО "Щука" погасить задолженность по налогам и сборам с целью исключить возбуждение дела о банкротстве в течение 4-х месяцев (до февраля 2018 года).

Таким образом, делается вывод, что условия соглашения об отступном от 26.10.2017 свидетельствуют о намерении Компании получить имущество должника вне процедуры банкротства и налоговую выгоду в виде возмещения НДС из бюджета в размере 2 180 394 611 рублей.

В соответствии с приложением N 3 к Договору уступки в адрес Компании предоставлены сведения о нарушении АО "Щука" положений кредитного договора от 07.10.2011 N 4423.

Данный факт свидетельствует об осведомленности Компании о фактическом неисполнении обязательств АО "Щука" перед кредиторами.

Условия договора цессии содержат в себе информацию о просроченной ссудной задолженности в размере 17 174 000 Долларов США, просроченной задолженности по процентам в сумме 32 910 518,93 Долларов США, что указывает на то, что Компания располагала информацией о просроченной задолженности АО "Щука".

Данные обстоятельства подтверждают тот факт, что целью приобретения Компании прав (требований) ПАО "Сбербанк России" к АО "Щука" является истребование объекта недвижимости у Должника, а не получение денежных средств.

Компания не могла не понимать, что АО "Щука" не в состоянии исполнять обязательства по уплате НДС, осознавала и сознательно допускала наступление негативных последствий и потерь бюджета.

В ноябре 2016 года Компанией подано заявление в Арбитражный суд города Москвы о вступлении в дело о несостоятельности (банкротстве) АО "Щука". Фактически Компания располагала информацией о неплатёжеспособности АО "Щука", о чем также говорит информация, содержащаяся в договоре уступки прав (требований) с указанием о неисполнении АО "Щука" ряда условий кредитного договора, в том числе о приостановленных выплатах по кредиту.

При заключении соглашения об отступном Компания знала и сознательно допускала, что налог на добавленную стоимость, исчисленный АО "Щука" при передаче объекта вне банкротства по соглашению об отступном, в бюджет РФ уплачен не будет.

В соответствии с приложением N 3 к Договору уступки прав (требований), ПАО "Сбербанк России" предоставило в адрес Компании сведения о нарушении АО "Щука" положений кредитного договора от 07.10.2011 N 4423, в том числе:

в нарушение п. 8.2.22 кредитного договора погашение ссудной задолженности перед Банком не осуществляется Заемщиком начиная с 20.10.2015, следовательно, у Заемщика недостаточно денежного потока для соблюдения нормативного значения DSCR;

в нарушение п. 7.1.6 (а) с 20.10.2015 Заемщиком прекращены погашения его обязательств перед Банком по кредитному договору от 07.10.2011 N 4423.

Условия договора цессии содержат в себе информацию о просроченной ссудной задолженности в размере 17 174 000 Долларов США, просроченной задолженности по процентам в сумме 32 910 518,93 Долларов США.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, исполнение обязанности по уплате налогов не предполагает возложения на налогоплательщика ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет: право налогоплательщика на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате налога па добавленную стоимость, а также финансово экономическим положением и поведением третьих лиц (Постановление от 19.12.2019 N 41-П, Определения от 16.10.2003 N 329-0, от 10.11.2016 N 2561-0, от 26.11.2018 N 3054-О и др.).

Правовые позиции, выраженные в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597, от 28.05.2020 N 305-ЭС19-16064, согласно которым вступление в отношения с хозяйствующим субъектом, обладающим экономическими ресурсами, достаточными для исполнения сделки самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, обладающими такими ресурсами, дает разумно действующему налогоплательщику - покупателю основания ожидать, что сделка этим контрагентом будет исполнена надлежащим образом, а налоги при ее совершении - уплачены в бюджет.

Негативные последствия неисполнения контрагентом, ведущим экономическую деятельность, обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в должном размере могут быть возложены на налогоплательщика в виде отказа ему в праве на применение вычетов сумм данного налога при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик знал о налоговых правонарушениях, допущенных контрагентом (в том числе в результате невыполнения контрагентом требований подпункта 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса в отношении привлекаемых им поставщиков (субподрядчиков, соисполнителей), и извлекал выгоду из противоправного поведения контрагента за счет причинения ущерба бюджету Российской Федерации. Данный подход основывается на правовой позиции, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2021 N 309-ЭС20-17277.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 28.05.2020 N 305-ЭС19-16064, ввиду косвенного характера НДС неуплата участниками сделок данного налога в бюджет является признаком, который может привести к выводу о наличии у налогоплательщика - покупателя цели уклонения от налогообложения и необоснованного возмещения названного налога из бюджета в результате согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Однако упомянутое уклонение требует подтверждения доказательствами и предполагает оценку судом как доказательств (сведений), касающихся объективной связи приобретения соответствующих товаров (работ, услуг) для использования в предпринимательских целях (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2009 N 2635/09 и от 25.02.2010 N 12670/09). Аналогичный вывод содержится в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597.

Таким образом, вопреки выводам арбитражного суда первой инстанции, наоборот судебная практика выработала критерии необходимости оценки добросовестности сторон при совершении сделок с выделенным налогом на добавленную стоимость.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что Конституционным Судом Российской Федерации от 19.12.2019 N 41-77 "По делу о проверке конституционности подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Центрального округа" выработал правовую позицию, согласно которой основания для налогового вычета отсутствуют, если основной целью сделки (операции) являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога.

В отношении вывода арбитражного суда первой инстанции о наличии у Должника по состоянию на 31.12.2019 в бухгалтерском балансе чистых активов в размере 4,6 млрд, руб. в том числе дебиторской задолженности 4,2 млрд. руб., достаточных для погашения задолженности перед кредиторами в полном объеме, судом установлено следующее.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2020 суд обязал генерального директора АО "Щука" - Блажко М.Е. в течении трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности исполняющему обязанности конкурсного управляющего - Дмитриченко А.В.

До настоящего времени данное требование (генеральным директором АО "Щука" - Блажко М.Е.) в нарушение требований суда, изложенных в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2020 и в нарушении п.2 ст. 126 Закона о банкротстве исполнено частично, пояснений относительно невозможности исполнения в полном объеме конкурсному управляющему не представлено.

Исполняющему обязанности конкурсного управляющего АО "Щука" -Дмитриченко А.В. также не передана бухгалтерская и иная документация должника, в том числе документы, подтверждающие в полном объеме дебиторскую задолженность.

Кроме того, исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника направлен запрос в ИФНС России N 34 по г. Москве об истребовании у налогового органа бухгалтерской отчетности за 2016-2018 гг., согласно которому, следует: "бывшим руководителем должника обязанность, предусмотренная ст. 126 Закона о банкротстве, не исполнена. Так, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности, в том числе регистры бухгалтерского и налогового учета, бухгалтерская, налоговая и иная отчетность, не переданы. В соответствии со ст. 129 Закона о банкротстве на конкурсного управляющего распространяется обязанность по предоставлению бухгалтерской отчетности организации в установленный срок. К моменту предоставления бухгалтерской отчетности АО "Щука" за 2019 год в налоговый орган исполняющего обязанности конкурсного управляющего отсутствует достоверная информация для ее формирования. В связи с вышеизложенным, направленная бухгалтерская отчетность АО "Щука" за 2019 год, сформированную на основании данных бухгалтерской отчетности за 2016 год, представленной по запросу временного управляющего налоговым органом".

В Отчете конкурсного управляющего должника о результатах проведения конкурсного производства АО "Щука" от 19.05.2020 отражены (стр. 16-17) сведения об организациях дебиторах в количестве 32 организации, общая сумма дебиторской задолженности составляет 11 203 тыс. руб., однако согласно бухгалтерской отчетности АО "Щука" за 2017-2019 гг. представленной 25.03.2020 в налоговый орган составляет сумму за 2017 г. - 4 180 547 тыс. руб., за 2018 г.- 4 180 547 тыс. руб., за 2019 год - 4 180 562 тыс. руб.

Таким образом, Блажко М.Е. передана в адрес и.о. конкурсного управляющего должника информация (документы) в отношении дебиторской задолженности АО "Щука" на общую сумму 11 203 тыс. руб., что в свою очередь составляет 0,27% от общей суммы актива должника в виде дебиторской задолженности (4 180 562 тыс. руб.) отраженной в бухгалтерской отчетности должника за 2019.

Исходя из вышеизложенного, следует, что указанные разъяснения, отраженные в обжалуемом судебном акте, является ошибочным, дебиторская задолженность в размере 4 млрд. руб., отраженная в бухгалтерской отчетности за 2019 год, не подтверждена первичными документами, за исключением суммы в размере 11 203 тыс. рублей.

В отношении выводов арбитражного суда первой инстанции об отсутствии при совершении оспариваемой сделки наличии у сторон злоупотребления права и, как следствие, применения положений статей 10, 168 ГК РФ.

Согласно пункту 4 Постановления N 63 само по себе наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N . 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.01.2013 N 11 "Об уплате налога на добавленную стоимость при реализации имущества должника, приз на иного банкротом", а также в силу положений подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения операции по реализации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами).

Как было указано выше в пункте 15 Соглашения содержится условие о необходимости прекращения со стороны АО "Щука" дел о банкротстве и недопущения его повторного возбуждения в течение 4-х месяцев со дня его подписания.

При этом как указывалось выше производство по делу N А40-237230/16 о банкротстве должника прекращено по заявлению Компании 12.03.7018, т.e. уже после совершения действий по заключению Соглашения (26.10.2017), по причине недостаточности имущества.

Указанное обстоятельство свидетельствует о намеренности и согласованности действий АО "Щука" и Компании по созданию условий возможности оптимального получения результата для ответчика, в том числе по получению возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость превышающего более 2 млрд. руб., и максимально негативных последствий для должника в виде его банкротства, в том числе за счет неуплаты, заявленного к возмещению налога от реализации ТРЦ Щука.

В то же время довод Компании о том, что в результате совершения оспариваемого Соглашения получен положительный для должника результат в виде прощения долга в размере 1,7 млрд. руб. не соответствует действительности, так как самостоятельное указание ответчика на отчет об оценке имущества, согласно которому стоимость объекта составила 15,7 млрд. руб., свидетельствует, что в результате совершения реализации имущества в банкротстве указанная сумму вряд ли могла быть получена в результате торгов, даже с учетом реализации положений статьи 138 Закона о банкротстве, при которых имущество могло быть оставлено за Компанией. При этом условие о получении возмещения налога на добавленную стоимость не могло быть осуществлено в силу положений налогового законодательства, в связи с включением ТРЦ Щука в конкурсную массу должника.

Согласно п. 29.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при оспаривании на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве сделок по удовлетворению требования, обеспеченного залогом имущества должника, - уплаты денег (в том числе вырученных посредством продажи предмета залога залогодателем с согласия залогодержателя или при обращении взыскания на предмет залога в исполнительном производстве) либо передачи предмета залога в качестве отступного (в том числе при оставлении его за собой в ходе исполнительного производства) - необходимо учитывать следующее.

Такая сделка может быть признана недействительной на основании абзаца пятого пункта 1 и пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, лишь если залогодержателю было либо должно было быть известно не только о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества заемщика, но и о том, что вследствие этой сделки залогодержатель получил удовлетворение большее, чем он получил бы при банкротстве по правилам статьи 138 Закона о банкротстве, а именно хотя бы об одном из следующих условий, указывающих на наличие признаков предпочтительности:

а) после совершения оспариваемой сделки у должника не останется имущества, достаточного для полного погашения имеющихся у него обязательств, относящихся при банкротстве к первой и второй очереди, и (или) для финансирования процедуры банкротства за счет текущих платежей, указанных в статье 138 Закона о банкротстве;

б) оспариваемой сделкой прекращено в том числе обеспеченное залогом обязательство по уплате неустоек или иных финансовых санкций, и после совершения оспариваемой сделки у должника не останется имущества, достаточного для полного погашения имеющихся у должника обязательств перед другими кредиторами в части основного долга и причитающихся процентов.

Последствия признания недействительной сделки по передаче предмета залога в качестве отступного, согласно пункту 1 статьи 61.6 Закона о банкротстве, заключаются в возложении на залогодержателя обязанности по возврату его в конкурсную массу и восстановлении задолженности перед ним; также восстанавливается право залога по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 352 ГК РФ. При этом восстановленное требование к должнику в той части, в которой оно было погашено с предпочтением, может быть заявлено после возврата в конкурсную массу имущества, полученного по соглашению об отступном, и подлежит удовлетворению по правилам пунктов 2 или 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве. В той же части, в которой обязательство было прекращено без признаков предпочтения, признание судом сделки недействительной не может повлечь ухудшение положения залогового кредитора в процедуре конкурсного производства. Поэтому в указанной части после возврата имущества в конкурсную массу требование залогового кредитора при его предъявлении в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу судебного акта о недействительности сделки считается заявленным в установленный абзацем третьим пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве срок.

Исходя из вышеизложенных доводов, суд апелляционной инстанции считает, что указанное условие Соглашения и поведение Компании явно свидетельствуют о преследовании противоправной цели с ее стороны не допустить возбуждение дела о банкротстве АО "Щука" в целях получения незаконного налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, так как в случае банкротства должника и реализации имущества в конкурсном производстве налог на добавленную стоимость исчислению и уплате не подлежит.

С учетом изложенного судебная коллегия находит основания для признания оспариваемой сделки недействительной и применении последствий недействительности в виде возврата в конкурсную массу АО "Щука" следующего имущества:

-иные строения, помещения и сооружения, кадастровый номер 77:08:0009006:1010, общей площадью 100 342.70 кв.м., кадастровая стоимость - 12 194 044 267.95 руб., находящееся по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, д.42.

-нежилое помещение, кадастровый номер 77:08:0009006:1183, общей площадью 3 353.80 кв.м., кадастровая стоимость - 482 582 608.40 руб., находящееся по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, д.42.

-права аренды земельного участка, кадастровый номер 77:08:0009006:1194, общей площадью 17 470 кв.м., находящего по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, вл. 42.

Согласно п. 4 ст. 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе:

3) отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2021 подлежит отмене, заявление конкурсного управляющего должника подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2021 по делу N А40-68421/18 отменить.

Признать недействительным соглашение об отступном от 26.10.2017, заключенное между АО "Щука" и Представительством Компании с ограниченной ответственностью Риверстреч Трейдинг Энд Инвестментс Лимитед;

Признать недействительным акт приема-передачи от 26.10.2017 о передаче имущества АО "Щука" в пользу Представительства Компании с ограниченной ответственностью Риверстреч Трейдинг Энд Инвестментс Лимитед;

Применить последствия признания недействительным соглашения об отступном от 26.10.2017 в виде возврата в конкурсную массу АО "Щука" следующего имущества:

-иные строения, помещения и сооружения, кадастровый номер 77:08:0009006:1010, общей площадью 100 342.70 кв.м., кадастровая стоимость - 12 194 044 267.95 руб., находящееся по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, д.42.

-нежилое помещение, кадастровый номер 77:08:0009006:1183, общей площадью 3 353.80 кв.м., кадастровая стоимость - 482 582 608.40 руб., находящееся по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, д.42.

-права аренды земельного участка, кадастровый номер 77:08:0009006:1194, общей площадью 17 470 кв.м., находящего по адресу: г. Москва, ул. Щукинская, вл. 42.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева Д.Г. Вигдорчик