Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2022 г. N 09АП-51916/22 по делу N А40-163846/2016

г. Москва

09 декабря 2022 г.

Дело N А40-163846/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей А.Н. Григорьева, Е.В. Ивановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.А. Зайцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СК "Синергия", ООО КБ "БФГ-Кредит" в лице конкурсного управляющего ГК АСВ на определения Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 по делу N А40-163846/16, вынесенные судьей А.А. Пешехоновой, об оставлении без рассмотрения заявление ООО Строительная компания "Синергия" о привлечении Хорошиловой Тамары Дмитриевны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит", и об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего КБ "БФГ-Кредит" в лице ГК "АСВ" о привлечении Хорошиловой Тамары Дмитриевны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит",

при участии в судебном заседании: от к/у ООО КБ "БФГ-Кредит" ГК АСВ - Белявцев Е.В. по дов. от 18.11.2021; Темушкин О.О. - лично, паспорт от Хорошиловой Т.Д. - Забралова Е.Ю., Курбатская Т.М. по дов. от 12.09.2022, Ахмылов А.Л. по дов. от 14.03.2022; от АО "Цифровые Технологии" - Грицевский П.К. дов. от 16.10.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением суда первой инстанции от 08.06.2022 г. (резолютивная часть от 18.05.2022) по делу N А40-163846/16 заявление ООО Строительная компания "Синергия" о привлечении Хорошиловой Тамары Дмитриевны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит" оставлено без рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 (резолютивная часть от 18.05.2022) по тому же делу суд отказал в удовлетворении требований конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лице ГК "АСВ" о привлечении Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО КБ "БФГ-Кредит"

Не согласившись с принятыми судебными актами, конкурсный управляющий ООО КБ "БФГ-Кредит" в лице ГК "АСВ" и конкурсный управляющий ООО "СК "Синергия" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить.

Конкурсный управляющий ООО "СК "Синергия" представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направил, представил письменное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Представитель конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лице ГК "АСВ" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, остальные участники процесса оставили разрешение данного ходатайства на усмотрение суда.

Совещаясь, суд апелляционной инстанции определил, удовлетворить ходатайство Конкурсный управляющий ООО Строительная компания "Синергия" об отказе от апелляционной жалобы на Определением суда первой инстанции от 08.06.2022 г. об оставлении без рассмотрения заявления ООО Строительная компания "Синергия" о привлечении Хорошиловой Тамары Дмитриевны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит", производство по апелляционной жалобе прекратить. При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что отказ от апелляционной жалобы не нарушает прав и законных интересов участников дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО КБ "БФГ-Кредит".

Что касается апелляционной жалобы конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лице ГК "АСВ" на Определение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 (резолютивная часть от 18.05.2022), которым суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лице ГК "АСВ" о привлечении Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности, то суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Представители конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лице ГК "АСВ" и АО "Цифровые Технологии" поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители Хорошиловой Т.Д. и Темушкина О.О. против удовлетворения апелляционных жалоб возражали по доводам отзыва, дополнительного отзыва, представленных в материалах дела. Финансовый управляющий Хорошиловой Т.Д. также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

От конкурсного управляющего поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств. От Хорошиловой Т.Д. поступил отзыв на апелляционную жалобу, поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств. Суд апелляционной инстанции признал дополнительно представленные доказательства соответствующими требованиям ст. 268 АПК РФ и приобщил их к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в отсутствие заинтересованного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по мнению конкурсный управляющий ООО КБ "БФГ-Кредит" в лиц ГК "АСВ", основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО КБ "БФГ-Кредит" Хорошиловой Т.Д. явилось: неправомерное получение денежных средств из кассы Банка, участие во внутрибанковских операциях по погашению задолженности "технических" заемщиков ООО "ТД Главкачество" и ООО "Еврострой", не осуществление мер по предупреждению банкротства, установленных ст. 189.12 З Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве. При этом конкурсный управляющий ссылается на то, что Хорошилова Т.Д., является владельцем 19,5% доли в капитале Банка.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований конкурсного управляющего обусловлен следующими выводами:

- отсутствуют основания для признания бездействия Хорошиловой Т.Д., выразившегося в неосуществлении своевременных мер по предупреждению банкротства Банка;

- отсутствуют доказательства оказания Хорошиловой Т.Д. безвозмездной финансовой помощи Банку и информированности Хорошиловой Т.Д. о недостаточности имущества Банка;

- также судом отклонён довод конкурсного управляющего о причинении Банку ущерба путем проведения незаконных банковских операций в результате неправомерных действий Хорошиловой Т.Д. в размере 750 млн. руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, имеющие значение для дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции не в полном объёме; обстоятельства, которые суд посчитал установленными, являются недоказанными; выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела; судом допущены существенные нарушения норм материального права (п.4 ст.189.9, ст.189.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее также "Закон о банкротстве"), п. 4 ст.65.2, п.3 ст.53.1 ГК РФ, указания Банка России N 2346-У от 25.11.2009), что является основанием для отмены судебного акта на основании п. 1 ст.270 АПК РФ. Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами.

По мнению конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лиц ГК "АСВ", Хорошилова Т.Д., зная о наличии у Банка признаков недостаточности имущества и неправомерном бездействии со стороны Председателя Правления Банка, в нарушение положений п. 4 ст.189.9 Закона о банкротстве, п. 4 ст. 65.2, п. 3 ст. 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не предпринимала необходимых мер по предупреждению банкротства кралитной организации.

Вывод Арбитражного суда города Москвы о недоказанности конкурсным управляющим информированности Хорошиловой Т.Д. о недостаточности имущества Банка не соответствует обстоятельствам дела. В частности, информированность Хорошиловой Т.Д. о "финансовой дыре" Банка подтверждается её показаниями, предоставленными в ходе судебного заседания в Дорогомиловском районном суде города Москвы по делу N 1-13/21.. В соответствии с представленным в материалах дела приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы (страница 18 приговора) в ходе судебного заседания Хорошилова Т.Д. показал, что на одной из встреч Глоцер Ю.А. и Глоцер Г.С. рассказали ей (Хорошиловой) о том, что в банке возникла так называемая "финансовая дыра" и в очередной раз попросили её, зная её финансовое положение и зная о легальности её источника дохода, помочь им прикрыть эту "финансовую дыру"".

Кроме того, информированность Хорошиловой Т.Д. о недостаточности имущества Банка подтверждается совершением ею действий, направленных на сокрытие реального финансового состояния Банка, в частности:

- подписанием Хорошиловой Т.Д. соглашение о безвозмездном финансировании Банка от 01.02.2016 N 1-2016, которое входило в План повышения финансовой устойчивости Банка от 15.02.2016;

- совершением фиктивных операций по безвозмездному финансированию Банка 24.07.15г. в размере 300 млн. руб., 01.02.2016 в размере 250 млн. руб., 16.02.2016 в размере 250 млн. руб., 29.02.2016 в размере 250 млн. руб. с последующей выдачей 07.04.2016 денежных средств из кассы Банка в пользу Хорошиловой Т.Д.;

- совершением внутрибанковских операций по погашению задолженности "технических" заёмщиков ООО "ТД Главкачество" и ООО "Еврострой" в размере 2,5 млрд. руб.

Выводы суда о недоказанности конкурсным управляющим участия Хорошиловой Т.Д. в указанных банковских операциях основан на материалах предварительного следствия по уголовному делу N 12101450007001205, а также на приговоре Дорогомиловского районного суда города Москвы от 18.03.2021 по иному уголовному делу.

Между тем, обстоятельства осведомлённости Хорошиловой Т.Д. об операциях по её вкладам и счетам установлены вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по спору о включении правопреемников Хорошиловой Т.Д. (Ремезова А.Н. и Скрыпника К.В.) в реестр требований кредиторов Банка. Хорошилова Т.Д. распорядилась полученными денежными средствами, представив лично 13.04.2016 платёжные поручения о перечисления в АО "ТЭМБР-Банк" денежных средств с её счёта в размере 2,7 млрд. руб. (больше, чем было в её валютных вкладах до совершения данных операций). При этом, в соответствии с письменными пояснениями информация об операциях получена Хорошиловой Т.Д. только 19.04.2016.

Арбитражным судом города Москвы не было оценено представленное в материалы дела соглашение от 07.04.2016 о переводе долга перед Хорошиловой Т.Д. с ООО "Еврострой" на ООО "Новая Мануфактура". Данное соглашение подписано Хорошиловой Т.Д. и подтверждает ее осведомлённость об указанных операциях.

Кроме того, оказание фиктивной финансовой помощи Хорошиловой Т.Д. установлено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019, а также определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020, оставленным в данной части без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2021 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2021 по делу N А40-163846/2016 о банкротстве Банка.

В соответствии с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022 по делу N А40-163846/2016 конкурсным управляющим Банка осуществлена дополнительная проверка подписи Хорошиловой Т.Д., учиненной на расходном кассовом ордере N 22 от 07.04.2016, которым оформлено осуществление оспариваемой сделки. Результатами почерковедческой экспертизы установлено, что подпись в указанном расходном кассовом ордере выполнена тем же лицом, которым осуществлено подписание иных расходных кассовых ордеров, послуживших основанием для осуществления выплат в пользу Хорошиловой Т.Д. процентов по вкладам. Получение указанных денежных средств по вкладам подтверждено Хорошиловой Т.Д.

Вывод Арбитражного суда города Москвы о невиновности Хорошиловой Т.Д. и её не осведомлённости о совершении банковских операций по безвозмездному финансированию Банка 24.07.15г. в размере 300 млн. руб., 01.02.2016 в размере 250 млн. руб., 16.02.2016 в размере 250 млн. руб., 29.02.2016 в размере 250 млн. руб. и по выдаче 750 млн. руб. из кассы Банка основан на материалах предварительного следствия по уголовному делу. Между тем, оценка данным доказательствам с учётом иных обстоятельств может быть дана только судом при рассмотрении упомянутого уголовного дела. В настоящее время материалы уголовного дела находится на рассмотрении в Дорогомиловском районном суде города Москвы. Обстоятельства, которые Арбитражный суд города Москвы посчитал установленными, не доказаны в рамках уголовного дела, приговор в отношении обвиняемых не вынесен.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что представленным в материалах дела постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 по делу N А40-163846/2016 установлена информированность Хорошиловой Т.Д. о совершении вменяемых ей в вину сделок. Результаты указанной Арбитражным судом города Москвы внесудебной экспертизы опровергаются результатами судебной экспертизы, изложенными в упомянутом постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 по тому же делу.

Вывод Арбитражного суда города Москвы о недоказанности конкурсным управляющим оказание Хорошиловой Т.Д. финансовой помощи Банку в размере 300 млн. руб., сделан без учета доказательств, представленных в материалах дела и обстоятельств спора.

В частности, в соответствии с Приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы и пояснениями Хорошиловой Т.Д. в период с 10.08.2015 по 11.04.2016 Банком регулярно выдавались проценты по вкладам (страница 8 приговора), в соответствии с условиями депозитных договоров в установленные договорами сроки (дважды в месяц) производились выплаты вознаграждений по депозитам. Последняя выплата была произведена 11 апреля 2016 года (страницы 19-20 приговора). В соответствии с выпиской по счёту Хорошиловой Т.Д., в период с 23.12.2013 по 22.07.2015 в различные даты Хорошиловой Т.Д. осуществлено 28 иных операций по счёту, которые ей не оспариваются. При этом в соответствии с отзывом самой Хорошиловой Т.Д., она не давала сотрудникам Банка поручений и обязательных указаний в отношении проведения незаконных сделок, в Банке не работала и практически не бывала.

Как следует из пояснений начальника информационно-аналитического Управления Банка Кочкина М.В. по указанию Председателя Совета директоров Мафцира Е.С. процента получал г-н Ремизов А.Н. (муж Хорошиловой Т.Д.) несмотря на то, что доверенности на распоряжение вкладом от Хорошиловой Т.Д. нет. Сама Хорошилова Т.Д. получала проценты не более 3 раз за весь период сотрудничества.

В соответствии с пояснениями начальника отдела по работе с физ.лицами Онищенко Е.Д., по поручению Председателя Совета директоров Мафцира Е.С. наличные средства для выплаты процентов по вкладам Хорошиловой Т.Д. вносились наличными в кассу банка. За процентами по вкладам приезжал г-н Ремезов Александр Николаевич, г-жа Хорошилова Тамара Дмитриевна снимала проценты лично не более трех раз за весь период сотрудничества.

Согласно пояснениям заместителя начальника ОКО Гнесиной Н.Ю. денежную наличность по приходным кассовым ордерам, выписанным на имя Хорошиловой Т.Д. вносил неизвестный ей мужчина, который приносил подписанный кассовый ордер и деньги.

Судом первой инстанции не принято во внимание, что Хорошилова Т.Д. является не рядовым вкладчиком, а владельцем 19,5 % доли в капитале Банка. В соответствии с доказательствами, представленными в материалах дела, положение Хорошиловой Т.Д. в Банке позволяло осуществлять взаимодействие с Банком менее формализовано. В частности, в течении длительного времени Хорошилова Т.Д. распоряжалась своими счетами и вкладами без личного присутствия в Банке с проставлением подписи в документах от её имени. В связи с указанными обстоятельствами в отношении спорных банковских операций к Хорошиловой Т.Д. подлежит применению повышенный стандарт доказывания "вне разумных сомнений" (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413).

В соответствии с представленным в материалах дела приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы (страница 18 приговора) в ходе судебного заседания Хорошиловой Т.Д. даны показания о том, что Глоцер Г.С. предложила ей схему, по которой она (Хорошилова Т.Д.) внесет на депозит в принадлежащий им банк 20 000 000 долларов США (или их эквивалент в другой валюте), а Глоцер Г.С., в свою очередь, запишет на неё 19,5 % доли в банке, путем их покупки ею по минимальной стоимости, которые будут являться гарантией на возврат вложенных средства, а также способом увеличить дивиденды на вложенные денежные средства, так как платить проценты выше чем установлено ЦБ РФ Банк не может, в этой связи она пообещала дополнительный доход путем выплаты дивидендов учредителю, при этом уверяла в законности подобной схемы. Хорошилова Т.Д. проконсультировалась с юристами и сообщила Глоцер Г.С. о своем согласии.

Не осуществление своевременных мер по предупреждению банкротства Банка позволило Хорошиловой Т.Д. извлечь экономическую выгоду посредством получения процентов по вкладам в размере не менее 2 398 392 долл. США и 139 910 евро. В связи с указанными обстоятельствами, действия Хорошиловой Т.Д. по отношению к Банку, участником которого она является, не могут быть признаны добросовестными и разумными.

Отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего о привлечении Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности за неправомерное не принятие мер по предупреждению банкротства Банка, Арбитражный суд города Москвы указал на то, что в соответствии с пунктом 22 совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) и Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) N 6/8 от 01.07.1996 основанием ответственности учредителя и иных лиц, которые имеют право давать обязательстве для этого юридического лица указания является только действие, ответственность за бездействие исключается. Между тем, основания привлечения участника должника за неправомерное бездействие, выраженное в неосуществлении мер по предупреждению банкротства, следует из ст.189.9, ст.189.12 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 4 ст. 189.9 Закона о банкротстве кредитная организация, ее учредители (участники), члены совета директоров (наблюдательного совета), руководитель кредитной организации, признаваемый таковым в соответствии со статьей 11.1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (далее - руководитель кредитной организации), в случае возникновения оснований, указанных в статье 189.10 настоящего Федерального закона, обязаны принимать необходимые и своевременные меры по финансовому оздоровлению и (или) реорганизации кредитной организации.

Согласно п.8 ст.189.12 Закона о банкротстве учредители (участники) кредитной организации, имеющие право давать обязательные указания или возможность иным образом определять ее действия, но не принявшие в установленный срок решения о ликвидации кредитной организации и направлении в Банк России ходатайства об аннулировании или отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, и члены совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, не исполнившие обязанностей, предусмотренных пунктами 2, 3 и 5 настоящей статьи, и единоличный исполнительный орган кредитной организации, не исполнивший обязанностей, предусмотренных пунктами 1 и 4 настоящей статьи, при недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам кредитной организации и (или) исполнению ее обязанности по уплате обязательных платежей, возникшим после появления признаков несостоятельности (банкротства), предусмотренных статьей 189.8 настоящего Федерального закона.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ, изложенными в пункте 13 Постановления от 21.12.2017 N 53, участники корпорации, учредители унитарной организации, обладающие в совокупности количеством голосов, необходимым для созыва собрания коллегиального органа должника, не совершившие надлежащие действия для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве, несут субсидиарную ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о банкротстве солидарно, если хотя бы один из них не мог не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о неисполнении этой обязанности.

Согласно п. 2 ст. 35 ГК РФ внеочередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества по его инициативе, по требованию совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, а также участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

В данном случае, несмотря на наличие права давать обязательные указания по созыву внеочередного собрания участников Банка с вопросом о принятии необходимых мер по предупреждению банкротства Банка, Хорошиловой Т.Д. соответствующие действия не предприняты.

Конкурсным управляющим указано, что помимо неправомерного бездействия, Хорошилова Т.Д. совместно с другими участниками Банка - Глоцером Ю.А. и Мафциром Е.С., оказывала содействие Председателю Правления Банка - Дойнову П.Д. в неисполнение обязанности по принятию мер по предупреждению банкротства. Таким образом, Хорошиловой Т.Д. также осуществлены неправомерные действия, направленные на сокрытие реального финансового положения Банка.

Согласно статье 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020, оставленным в данной части без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2021 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2021, Глоцер Ю.А., Мафцир Е.С. и Дойнов П.Д. солидарно привлечены в субсидиарной ответственности по обязательствам Банка, в том числе по данному основанию. В данном определении суд первой инстанции пришел к выводу о том, что председатель Правления, а также члены Совета Банка имели возможность в течение длительного времени предпринять меры по предупреждению банкротства, реорганизации Банка, а также принять решение о созыве внеочередного собрания участников Банка. Между тем члены Совета Банка Глоцер Ю.А., владеющей 39.67 процентов доли в капитале Банка, и Мафцир Е.С., владеющий 10 процентами доли в капитале Банка, зная о наличии признаков недостаточности имущества Банка, осуществляли меры по сокрытию действительной ситуации.

Также ошибочным является вывод суда первой инстанции о недоказанности факта получение Хорошиловой Т.Д. денежных средств из кассы Банка.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.09.2019 и определением ВС РФ от 10.12.2019 по делу N А40-163846/2016, удовлетворены требования конкурсного управляющего о признании недействительной сделкой банковскую операцию от 07.04.2016 по выдаче 750 млн руб. из кассы Банка в пользу Хорошиловой Т.Д., применены последствия в виде взыскания с ответчика полученных денежных средств в пользу Банка. При этом судебными инстанциями установлено наличие цели - причинение вреда кредиторам Банка, указанная сделка признана недействительной на основании ст.61.3, п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве. Представленными в материалах дела определениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2021, от 04.03.2021, от 10.08.2021, а также определением от 08.06.2022, отказано в отмене по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта о признании оспариваемой сделки недействительной. В соответствии с представленной в материалах дела резолютивной частью постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2022 по делу N А77-962/2017 требования Банка включены в реестр требований кредиторов Хорошиловой Т.Д., основанных на неправомерном получении последней 750 млн руб. из кассы Банка. С учетом изложенного, бремя доказывания отсутствия вины в причинения ущерба Банку лежит на Хорошиловой Т.Д.

В нарушение ст.65, п.2 ст.69, ст.71 АПК РФ Арбитражным судом города Москвы проигнорированы указанные вступившие в законную силу судебные акты, дана повторная оценка тем же доказательствам и обстоятельствам, не верно распределено бремя доказывания между сторонами. Выводы Арбитражного суда города Москвы опровергаются обстоятельствами, установленными вступившими в законную силу судебными актами по ранее рассмотренному делу, а также иными доказательствами, представленными в материалах дела.

Отсутствие факта выдачи Банком Хорошиловой Т.Д. 750 млн. руб. и нанесении Банку в связи с этим ущерба, установлено Арбитражным судом города Москвы на основании отсутствия сведений о данной операции в бухгалтерском балансе Банка, что подтверждается справкой о ДЭВ, а также на основании заключения ООО "Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги" о возможном фиктивном характере банковских операций по внесению и выдаче денежных средств.

В соответствии с упомянутыми судебными актами, Девятым арбитражным апелляционным судом исследованы те же доводы и доказательства, что представлены Хорошиловой Т.Д. в рамках данного обособленного спора, и дана оценка применительно к оспариваемой сделке по выдаче 750 млн. руб. из кассы Банка в Хорошиловой Т.Д. По результатам исследования справки о ДЭВ, заключения ООО "Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги" Девятым арбитражным апелляционным судом в определениях от 7 21.01.2021, от 04.03.2021 установлено, что представленные Хорошиловой Т.Д. документы не опровергают выводы суда и доказательства, представленные в материалах дела, и не могли повлиять на результат рассмотрения спора. Обстоятельства, которые, как полагает Хорошилова Т.Д., подтверждаются представленными доказательствами, опровергаются иными доказательствами, представленными в материалах дела.

В нарушение п.2 ст.71 АПК РФ Арбитражным судом города Москвы не приняты во внимание представленные в материалах дела выписки по счетам и расходный кассовый ордер подтверждающие отражение операции по выдаче денежных средств во внутреннем учете Банка.

Кроме того, обстоятельства, установленные судом на основании справки о ДЭВ, не могут быть доказаны на основании данного документа в силу его содержания. Представленным в материалах дела определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2021, что мнение финансового управляющего о том, что отражение информации в справке ДЭВ регулируется п.4.42. Положения Банка России N 385-П от 16.07.2012 опровергается содержанием указанной нормы, которая применяется при формировании выписок по счёту N 40817. Представленная финансовым управляющим справка о ДЭВ не является расчетным счетом физического лица, имеет иное функциональное назначение. Доводы финансового управляющего о наличии в справке о ДЭВ разделов "кредит" и "дебит" с соответствующей информацией опровергается содержанием документа.

Порядок формирования справки ДЭВ установлен указанием Банка России N 2346-У от 25.11.2009, в соответствии с п.1 Приложения 2 которого при хранении ДЭВ в сшив документов дня, в дело (сшив) с кассовыми документами помещаются распечатанные на бумажном носителе справки о количестве и итоговых суммах первичных учетных документов, сформированных и хранящихся в электронном виде по каждому счету (далее - справки о ДЭВ).

В материалах дела представлена копия расходного кассового ордера, хранение которого осуществляется Банком на бумажном носителе. Также в материалах дела представлено заключение специалиста - почерковеда, выполненное по результатам изучения данного документа. Таким образом, доводы финансового управляющего об отсутствии в учете Банка сведений об оспариваемой банковской операции не соответствуют действительности и не подтверждаются представленными документами. На основании изложенного, в соответствии со ст.68 АПК РФ справка о ДЭВ не может являться допустимым доказательством отсутствия сведений о банковских операциях в бухгалтерском балансе Банка.

Мнение ООО "Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги", изложенное в представленном заключении носит вероятностный характер (указано что данная организация "полагает" что операции по внесении и по выдаче осуществлялись без фактического движения денежных средств). Заключение не содержит новых доказательств неосуществления оспариваемой сделки, и не отрицает обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства, в том числе факт физического наличия средств в кассе Банка, их упаковки и выдачи.

В соответствии со п.1 ст.10, п.5 ст.71 АПК РФ мнение данной организации не имеет для суда заранее установленной силы. Представленным в материалах дела определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 установлено, что "ООО "Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги", на заключение которого ссылается ответчик, лишь полагает, что операции по внесению и выдаче осуществлялись без фактического движения денежных средств. Заключение не отрицает обстоятельств, установленных судом на основании материалов дела, в том числе факт физического наличия средств в кассе Банка, их упаковки и выдачи. Таким образом, вывод Арбитражного суда города Москвы о том, что денежные средства не выдавались Банком в пользу Хорошиловой Т.Д., и что ущерб для Банка отсутствует, опровергается доказательствами, представленными в материалах дела.

Также необоснованным является вывод суда первой инстанции об отсутствие воли Хорошиловой Т.Д. на совершение банковских операций от 01.02.2016, 16.02.2016, 29.02.2016 по внесению в кассу Банка денежных средств в общем размере 750 млн. руб., а также заключение соглашения о предоставлении финансовой помощи от 01.02.2016 и соглашения о расторжении от 05.04.2016 на основании определения Арбитражного суда Чеченской Республики от 25.02.2022 по делу N А77-962/2017 о банкротстве Хорошиловой Т.Д., поскольку Постановлением шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2022 г. обжалуемое определение Арбитражного суда Чеченской Республики от 25.02.2022 по делу N А77-962/2017 отменено. Отказано в удовлетворении заявления финансового управляющего Темушкина О.О.

- о признании соглашения N 1-2016 о предоставлении финансовой помощи от 01.02.2016. незаключенным,

- о признании недействительной сделкой внесение Хорошиловой Тамарой 13 Дмитриевной на текущий счет N 40817810700000124028 через кассу КБ "БФГ-Кредит" (ООО) денежных средств в размере 250 000 000 руб. на основании приходного кассового ордера N 77 от 01.02.2016,

- о признании недействительной сделкой внесение Хорошиловой Тамарой Дмитриевной на текущий счет N 40817810700000124028 через кассу КБ "БФГ-Кредит" (ООО) денежных средств в размере 250 000 000 руб. на основании приходного кассового ордера N 22 от 16.02.2016,

- о признании недействительной сделкой внесение Хорошиловой Тамарой Дмитриевной на текущий счет N 40817810700000124028 через кассу КБ "БФГ-Кредит" (ООО) денежных средств в размере 250 000 000 руб. на основании приходного кассового ордера N 84 от 29.02.2016 г. на сумму 250 000 000 руб.,

- о признании недействительной сделкой соглашение от 05.04.2016 г. о расторжении соглашения N 1- 2016 о предоставлении финансовой помощи от 01.02.2016 г. между Хорошиловой Тамарой Дмитриевной и КБ "БФГ-Кредит" (ООО) и применении последствия недействительности вышеуказанных сделок в виде признания прав и обязанностей, вытекающих из данных сделок, отсутствующими.

Прекращено производство в части требования о признании недействительной сделкой снятие Хорошиловой Тамарой Дмитриевной с текущего счета N 40817810700000124028 через кассу КБ "БФГ-Кредит" (ООО) денежных средств в размере 750 000 000 руб. на основании расходного кассового ордера N 22 от 07.04.2016 и применении последствий недействительности данной сделки в виде признания прав и обязанностей, вытекающих из данной сделки, - отсутствующими.

Таким образом, является необоснованным вывод суда первой инстанции, основанный на определении Арбитражного суда Чеченской Республики о том, что банковские операции от 01.02.2016, 16.02.2016, 29.02.2016 по внесению денежных средств на счёт Хорошиловой Т.Д. осуществлены без её ведома.

Кроме того подписание Хорошиловой Т.Д. соглашения от 01.02.2016 N 1-2016 о предоставлении финансовой помощи Банку подтверждено самой Хорошиловой Т.Д. В свою очередь, в рамках обособленного спора в деле о банкротстве Банка судом проведена судебная почерковедческая экспертиза подписи Хорошиловой Т.Д. в соглашение от 05.04.2016 о расторжении соглашения о предоставлении финансовой помощи Банку, результатами которой установлен факт подписания соглашения Хорошиловой Т.Д. С обоснованностью данных обстоятельств согласился Девятый Арбитражный апелляционный суд в определение от 08.06.2022, которым отказано в удовлетворении заявления финансового управляющего Хорошиловой Т.Д. об отмене судебного акта по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Также необоснованным является вывод суда первой инстанции о невиновности Хорошиловой Т.Д., поскольку данный вывод также основан на отмененном определении Арбитражного суда Чеченской Республики от 25.02.2022 по делу N А77-962/2017 Арбитражным судом города Москвы не принято во внимание представленное в материалах дела постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А77-962/2017 о включении требований Банка в реестр требований кредиторов Хорошиловой Т.Д., основанных на неправомерном получении последней 750 млн. руб. из кассы Банка.

Также необоснованным является вывод Арбитражного суда города Москвы о том, что в соответствии с приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы от 18.03.2021 Хорошилова Т.Д. не была информирована о совершении от её имени банковских операций по продаже иностранной валюты с её вкладов, перечислению в общем размере 2,5 млрд. руб. в пользу ООО "Еврострой" и ООО "ТД Главкачество", а также возврате 2,7 млрд. руб. в её пользу от ООО "СК "Синергия" и ООО "Новая Мануфактура". Между тем, приговор Дорогомиловского районного суда города Москвы по делу N 1-13/21 не имеет отношения к вменяемой в вину Хорошиловой Т.Д. банковской операции по выдаче 750 млн. руб. из кассы Банка. 750 млн. руб. поступили на счёт Хорошиловой Т.Д. в результате расторжения 05.04.2016 соглашения о финансировании Банка от 01.02.2016 N 1-2016, а не в результате банковских операций, исследуемых в рамках данного уголовного дела. Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 производство по данному спору приостановлено до вступления в силу приговора Дорогомиловского районного суда города Москвы по делу N 1-13/21. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2021 указанное определение от 28.04.2021 отменено, дело направлено на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Судом кассационной инстанции отмечено отсутствие убедительного обоснования объективной невозможности рассмотрения настоящего обособленного спора в отсутствии результатом судопроизводства по уголовному делу, рассматриваемому судом общей юрисдикции.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что допущенные судами противоречия при рассмотрении упомянутого уголовного дела, послужили основанием для направления Вторым кассационным судом общей юрисдикции дела на новое рассмотрение в Московский городской суд.

В свою очередь конкурсным управляющим представлены доказательства осведомлённости Хорошиловой Т.Д. об операциях по её счёту.

В соответствии с п.3 соглашение от 05.04.2016 о расторжении соглашения о предоставлении финансовой помощи установлено, что Банк после подписания настоящего соглашения возвращает указанную в п. 2 сумму в полном объёме из кассы Банка в срок не позднее 01.05.2016. В соответствии с результатами судебной почерковедческой экспертизы, указанными в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019, данное соглашение подписано Хорошиловой Т.Д.

В соответствии с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 выдача 750 млн. руб. является конечным звеном во взаимосвязанной группе сделок: внесение 750 млн. руб. на счёт ответчика, расторжение соглашения о финансировании, возврат средств и их выдача". Данные обстоятельства также подтверждаются представленной в материалах дела выпиской по счёту Хорошиловой Т.Д. Судом первой инстанции не приняты во внимание представленные в материалах дела доказательства осведомлённости Хорошиловой Т.Д. об операциях по её счетам и вкладам, выводы суда основаны на материалах предварительного следствия, не являющихся надлежащим доказательством в силу ст.68 АПК РФ. Таким образом, обстоятельства, которые, Арбитражный суд города Москвы в рамках настоящего спора посчитал установленным, опровергаются иными доказательствами, представленными в материалах дела.

Вывод Арбитражного суда города Москвы об отсутствии у Хорошиловой Т.Д. признаков лица, контролировавшего Банк основан на том, что для действительно контролирующего должника лица нет практического смысла получать обеспечение исполнения обязательств должника перед ним, так как бы и так получил исполнение. Данный вывод суда противоречит ст. 2 Закона о банкротстве, а также разъяснениям Пленума ВС РФ, изложенным в пункте 3 Постановления от 21.12.2017 N 53. Действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня способов осуществления контроля над должником.

Поручительство иного участника Банка - Глоцер Г.С. по обязательствам Банка перед Хорошиловой Т.Д. позволяет суббординировать требования Глоцер Г.С. к Банку по отношению к требованиям самой Хорошиловой Т.Д. Наличие экономических обязательств членов семьи мажоритарного участника Банка перед Хорошиловой Т.Д. имеет существенное значение для определения наличия у Хорошиловой Т.Д. признаком лица, контролировавшего Банк. В нарушение п. 2 ст. 71 АПК РФ договор поручительства необоснованно не был учтён судом первой инстанции при рассмотрении спора.

Кроме того, Арбитражным судом города Москвы не дана оценка иным доказательствам, представленным конкурсным управляющим в обоснование наличия к Хорошиловой Т.Д. признаков лица, контролировавшего Банк. В частности.

В соответствии со сведениями, полученными от Банка России, Хорошилова Т.Д. указана в качестве лица, под контролем либо значительным влиянием которого находится Банк. Наличие в Банке практики совершения сделок с нарушением законодательства в интересах Хорошиловой Т.Д. без её фактического присутствия и без соблюдения надлежащего документооборота также свидетельствует о наличии у Хорошиловой Т.Д. признаков контролирующего Банк лица. Хорошиловой Т.Д. оказано существенное влияние на осуществление сделок, повлиявших на экономическую и юридическую судьбу Банка.

Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, изложенным в пункте 3 Постановления от 21.12.2017 N 53, если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

В данном случае обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены судом первой инстанции не в полном объёме. В частности, неосуществление Хорошиловой Т.Д. сделок, причинивших ущерб Банку установлено Арбитражным судом города Москвы на основании отчёта ООО "Эрнст энд Янг", в котором Хорошилова Т.Д. не указана в качестве лиц, одобривших или подписавших сделки, причинившие ущерб Банку. Между тем в материалах дела представлены доказательства совершения Хорошиловой Т.Д. сделок, причинивших ущерб Банку. В частности, выдача в пользу Хорошиловой Т.Д. 750 млн. руб. из кассы Банка признана недействительной сделкой на основании ст.61.2, ст.61.3 Закона о банкротстве. Совершение или одобрение 2 619 сделок по выдаче заведомо невозвратных кредитов, указанных в данном заключении, конкурсным управляющим не вменяется в вину Хорошиловой Т.Д.

Согласованность действий Хорошиловой Т.Д. и иных контролировавших Банк лиц также подтверждает наличие у неё признаков контролирующего Банк лица. Согласно п. 2.1.1. Письма ФНС от 16.08.2017 никто не будет осуществлять свою деятельность с систематическим убытком для себя, но с систематической выгодой для другого лица, не предпринимая никаких шагов по сокращению убытков, по изменению бизнес-модели. В данном случае Хорошилова Т.Д. является выгодоприобретателем по неправомерным сделкам, причинившим ущерб Банку, в связи с чем презюмируется наличие у неё признаков лица, контролирующего Банк.

Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, изложенным в пункте 7 Постановления от 21.12.2017 N 53, предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

Отклоняя данный довод, суд первой инстанции указал, что в соответствии с приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы от 18.03.2021 банковские операции по перечислению в пользу Хорошиловой Т.Д. от ООО "СК Синергия" и ООО "Новая Мануфактура" денежных средств в общем размере 2,7 млрд руб. являются "техническими", осуществлёнными без ведома Хорошиловой Т.Д. В действительности денежные средства не передавались, в связи с их отсутствием в достаточном размере на корреспондентском счёте Банка. Возврат денежных средств на счета ООО "СК "Синергия" и ООО "Новая Мануфактура" подтверждён представителем конкурсного управляющего.

Однако судом первой инстанции не приняты во внимание представленные конкурсным управляющим доказательства осуществления указанных банковских операций, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены судом не в полном объёме. Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-163846/2016 о банкротстве Банка банковские операции по перечислению денежных средств в общем размере 2,7 млрд. руб. от ООО "СК "Синергия" и ООО "Новая Мануфактура" в пользу Хорошиловой Т.Д. признаны недействительными на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве, в связи с получением Хорошиловой Т.Д. предпочтительного удовлетворения, и применены последствия недействительности в виде восстановления обязательств Банка перед ООО "СК "Синергия" и ООО "Новая Мануфактура" по договорам банковского счёта. При этом вопреки указанного выводу суда внутрибанковские банковские операции по перечислению средств осуществлялись без использования корреспондентского счёта Банка. Таким образом, выводы Арбитражного суда города Москвы об отсутствии у Хорошиловой Т.Д. признаков лица, контролировавшего Банка, противоречат доказательствам, представленным в материалах дела.

В соответствии с пунктом 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами. Аналогичное правило о приостановлении рассмотрения заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторам, было установлено и абзацем 6 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения изменений Федеральным законом от 28.12.2016 N 488- ФЗ.

Учитывая, что в рамках дела о банкротстве не завершены мероприятия конкурсного производства, суд апелляционной инстанции приостанавливает производство по настоящему заявлению, исходя из того, что установить размер ответственности контролирующего должника лица по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит" не представляется возможным до окончания указанных мероприятий.

Кроме того, в силу норм ст. 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе ООО "СК "Синергия" на Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2022 по делу N А40-163846/16

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2022 по делу N А40-163846/16 отменить.

Привлечь Хорошилову Тамару Дмитриевну к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит".

Приостановить производство по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчета с кредиторами.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев Е.В. Иванова