Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2023 г. N 09АП-12380/23 по делу N А40-139323/2021

г. Москва

23 мая 2023 г.

Дело N А40-139323/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей Захарова С.Л., Шведко О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бурцевым П.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Черняевой А.В.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2023 по делу N А40-139323/21 (86-6) по рассмотрению заявления ООО "Ситистрой-МО" о включении в реестр требований кредиторов должника,

по делу о признании ООО "Титан-МК" (ИНН 7719737396, ОГРН 1097746755402) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от ООО "Ситистрой-МО": Попов Е.Е. по дов. от 01.01.2023

от Черняевой А.В.: Ренгевич А.В. по дов. от 22.03.2022

от к/у ООО "Титан-МК": Садыкова Э.А. по дов. от 20.03.2023

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2022 в отношении должника ООО "Титан-МК" (ИНН 7719737396, ОГРН 1097746755402) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Соколовская Татьяна Александровна (член САУ СРО "Дело", ИНН 694400681179, адрес: 105187, г.Смоленск, а/я 51).

В Арбитражный суд города Москвы 07.06.2022 поступило заявление ООО "СитистройМО" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 2 319 914, 17 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2023 г. суд признал обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Титан-МК" требование ООО "Ситистрой-МО" в размере 1 236 346, 02 руб.

Не согласившись с указанным определением, Черняевым А.В. подана апелляционная жалоба.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что требования необоснованны, что подтверждается судебной экспертизой, проведенной в рамках дела А41-33535/2021.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из доводов заявления, требования кредитора основаны на задолженности ООО "Титан-МК", возникшей в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по Договору подряда N С-53-18 от 02.04.2018 г.

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "СИТИСТРОЙ-МО" (Генеральный подрядчик) и ООО "Титан-МК" (Подрядчик) был заключен Договор подряда N С-53-18 от 02.04.2018 на выполнение работ по изготовлению и монтажу металлических изделий на объекте: "Многофункциональная комплексная застройка: Комплекс С1-С2 в составе корпусов 1,2,3 и подземного паркинга, расположенный по адресу: Московская область, Одинцовский район, д. Раздоры, тер. Мякинино вне границ, 1 очередь, 1 этап", корпус 3. В соответствии с пунктом 4.1.1. Договора, Подрядчик обязался выполнить все Работы в объемах и сроки, предусмотренные настоящим Договором, в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется строительство Объекта, нормативных актов Московской области, требованиями строительных норм и правил.

В соответствии с п. 2.1. Договора, стоимость Работ по настоящему Договору согласована Сторонами в Приложениях N 2 к Договору на основании Расчета сметной стоимости СМР и составила сумму в размере 4 141 670 руб.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от "20" июля 2018 г. к Договору Генеральный подрядчик поручил Подрядчику выполнить дополнительные работы на сумму в размере 93 800 руб.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 2 от "28" августа 2018 г. к Договору Генеральный подрядчик поручил Подрядчику выполнить дополнительные работы на сумму в размере 4 438 470 руб.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 3 от "31" августа 2018 г. к Договору Генеральный подрядчик поручил Подрядчику выполнить дополнительные работы, сумма которых в редакции Дополнительного соглашения N 4 от "16" ноября 2018 г. составила 4 208 550 руб.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 4 от "16" ноября 2018 г. к Договору Генеральный подрядчик поручил Подрядчику выполнить дополнительные работы на сумму в размере 113 950,40 руб.

В соответствии с п. 2.3. Договора, Генеральный подрядчик производит выплату авансовых платежей в порядке, предусмотренном условиями Договора. Генеральный подрядчик перечислил авансовые платежи в общей сумме 11 395 700, 89 руб., что подтверждается платежными поручениями о перечислении авансовых платежей.

В свою очередь Подрядчиком выполнены, а Генеральным подрядчиком приняты работы на общую сумму в размере 10 632 860 руб.

В соответствии с п. 2.6. Договора Генеральный подрядчик производит резервирование денежных средств в размере 5 (Пять) % от стоимости принятых Генеральным подрядчиком работ для формирования гарантийного удержания.

Генеральным подрядчиком зарезервированы денежные средства в размере 531 643 руб.

Также, Генеральным подрядчиком произведены зачеты взаимных требований задолженности Подрядчика по электроэнергии и задолженность Генерального подрядчика по выполнению работ на общую сумму в размере 101 581, 61 руб.

В соответствии с п. 4.1.26. Договора Подрядчик обязан компенсировать расходы Генерального подрядчика по электроэнергии.

Из доводов заявления следует, что Подрядчик имеет задолженность перед Генеральным подрядчиком по компенсации расходов по электроэнергии в размере 145 612, 16 руб.

В соответствии с п. 4.1.11. Генеральный подрядчик обязан вывозить строительный мусор со строительной площадки. При несвоевременном вывозе Подрядчиком мусора уполномоченные представители Генерального подрядчика и Подрядчика на Объекте оформляют соответствующий акт. При отказе представителя Подрядчика подписать указанный акт, он оформляется Генеральным подрядчиком в одностороннем порядке.

В случае не вывоза Подрядчиком мусора в течение суток с даты оформления указанного акта, Генеральный подрядчик вправе произвести вывоз мусора своими силами (или силами третьих лиц) с отнесением расходов по вывозу мусора на счет Подрядчика. Размер убытков, связанных с вывозом мусора, на основании оформленного акта, удерживается из любых причитающихся Подрядчику платежей по настоящему Договору в безакцептном порядке в двукратном размере.

Из доводов заявления следует, что Подрядчик имеет задолженность перед Генеральным подрядчиком по оплате штрафов за не вывоз мусора в размере 17 474 руб.

Как пояснил заявитель, Генеральным подрядчиком выявлены недостатки в выполненных Подрядчиком работах.

В соответствии с п.5.5. Договора Подрядчик обязуется в разумный срок, указанный Генеральным подрядчиком в Рекламационном акте, устранить Недостатки/дефекты, обнаруженные Генеральным подрядчиком. В случае нарушения Подрядчиком сроков устранения выявленных Недостатков/дефектов, в случае отказа Подрядчика от устранения выявленных Недостатков/дефектов Генеральный подрядчик вправе по своему выбору либо поручить устранение таких Недостатков/дефектов третьим лицам, либо устранить их самостоятельно за счет Подрядчика, в том числе с возмещением понесенных расходов и других убытков из гарантийного удержания.

В случае отказа Подрядчика от устранения Недостатков/дефектов Генеральный подрядчик вправе удержать сумму Гарантийного удержания в качестве штрафа (по своему выбору полностью или частично). Генеральный подрядчик устранил выявленные недостатки на общую сумму в размере 208 837,36 руб., а также произвел зачет встречных однородных требований, по результатам чего задолженность ООО "Титан-МК" перед кредитором составила 1 236 346, 02 руб.

В обоснование заявленных требований кредитором представлены Договор подряда N С-53-18 от 02.04.2018, Дополнительные соглашения к Договору подряда, Платежные поручения о перечислении денежных средств, документы, подтверждающие расходы по электроэнергии, расходы по вывозу мусора, Договор N СИ-373-19 на устранение недостатков, итоговый акт к Договору N СИ-373-19, рекламационный акт, Договор на устранение недостатков СИ-54-20.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции признал требования обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не может согласиться с выводами суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ранее, ООО "СИТИСТРОЙ-МО" обращалось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Титан-МК" о взыскании неосновательного обогащения в виде незакрытого аванса по Договору подряда N С-53-18 от 02.04.2018 в размере 1 236 346,02 руб.

Определением Арбитражного суда Московской области от 14.07.2022 г. в удовлетворении иска отказано.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "Ситистрой-МО", суд пришел к выводу о том, что из содержания заключения эксперта N 0152/22 от 28.04.2022, выполненного ООО "Департамент оценочной деятельности", следует, что объем и стоимость непринятых истцом работ составляет 1 801 630,00 руб., что превышает сумму заявленных исковых требований.

Вместе с тем, Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2022 г. по делу N А41-33535/21 Решение Арбитражного суда Московской области от 14 июля 2022 года по делу N А41-33535/21 отменено. Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "СИТИСТРОЙ-МО" оставлено без рассмотрения.

Суд первой инстанции, учитывая отмену судебного акта, указал, что в силу ст.69 АПК РФ, суд не может ссылаться на обстоятельства, установленные судебным актом, отмененным судом вышестоящей инстанции. При этом, возражая относительно включения в реестр требования кредитора, представитель должника, в судебное заседание не явился, не вынес на рассмотрение суда вопрос о назначении экспертизы.

Между тем, судом не учтено следующее.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства сторон по Договору должны исполняться надлежащим образом.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему подрядчиком результата работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В обоснование заявленного требования кредитор ссылается на наличие у ООО "ТитанМК" задолженности по неотработанному авансу.

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходе рассмотрения заявления кредитора участником было заявлено ходатайство об истребовании доказательств - вышеуказанного экспертного заключения от 28.04.2022 N 0152/22, подготовленного в рамках рассмотрения дела NА41-33535/2020.

Указанное доказательство не могло быть получено и представлено в суд Заявителем в силу явных объективных причин, так как Черняева А.В. не являлась стороной по делу N А41-33535/2021, конкурсный управляющий ООО "Титан-МК оставил рассмотрение вопроса о включении в реестр требований должника требования Заказчика на усмотрение суда.

Вместе с тем, несмотря на вышеуказанные обстоятельства, а также то, что в силу части 2 статьи 66 АПК РФ арбитражному суду в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта предоставлено право предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, суд определением от 02.08.2022 отказал в удовлетворении ходатайства Заявителя.

Вместе с тем, данный факт, а именно, определение объема выполненных работ, который мог быть установлен при наличии в материалах дела экспертного заключения, является определяющим для установления фактических обстоятельств дела.

Судом первой инстанции не было дано надлежащей правовой оценки тому факту, что ранее Арбитражным судом Московской области, уже рассматривался иск ООО "Ситистрой-МО" к ООО "Титан-МК" о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 1 236 346,02 руб. по Договору подряда от 02.04.2018 N С-53-18 (дело N А41-33535/2021).

В рамках рассмотрения данного дела определением Арбитражного суда Московской области от 10.03.2022 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Департамент оценочной деятельности" (ОГРН: 1122468002414).

Согласно экспертному заключению N 0152/22 от 28.04.2022 объем и стоимость выполненных Должником, но непринятых Заказчиком работ по Договору подряда от 02.04.2022 составляет 1 801 630,00 руб., что превышает сумму заявленного к взысканию якобы неотработанного аванса.

Указанное экспертное заключение Заказчиком не оспаривалось, ходатайств о проведении повторной экспертизы в рамках рассмотрения дела N А41-33535/2021 от него не поступало (равно как в рамках рассмотрения настоящего дела - А40/139323/2021).

Решением Арбитражного суда Московской области от 14.07.2022 по делу N А41-33535/2021 в удовлетворении иска ООО "Ситистрой-МО" к ООО "Титан-МК" о взыскании неотработанного аванса в размере 1 236 346,02 руб. по Договору подряда от 02.04.2018 N С-53-18 отказано.

При вынесении оспариваемого определения суд указал, что Постановлением Десятого Арбитражного апелляционного суда от 06.12.2022 решение Арбитражного суда Московской области от 14.07.2022 по делу N А41-33535/2021 было отменено, иск ООО "Ситистрой-МО" к ООО "Титан-МК" оставлен без рассмотрения.

Однако, при рассмотрении апелляционной жалобы Заказчика ни им самим, ни судом не подвергались сомнению выводы, указанные в экспертном заключении (экспертное заключение не являлось предметом апелляционной жалобы), а исковое заявление было оставлено без рассмотрения исключительно по процессуальным основаниям, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2023 суд указал конкурсному управляющему ООО "Титан-МК" - представить письменную позицию с учетом ознакомления с материалами дела N А41-33535/2021, представить копию заключения эксперта N 0152/22 от 28.04.2022 из указанных материалов дела (А41-33535/2021).

Во исполнение определения суда конкурсный управляющий ознакомился с материалами вышеуказанного дела и приобщил заключение эксперта N 0152/22 от 28.04.2022 к материалам настоящего обособленного спора.

Согласно заключению эксперта стоимость работ, которые необходимо было выполнить подрядчику, составляет 12 996 440,40 (Двенадцать миллионов девятьсот девяносто шесть тысяч четыреста сорок) рублей 40 копеек.

Стоимость работ выполненных ООО "ТИТАН-МК" и принятых ООО "СИТИСТРОЙ-МО" 11 182 860,00 (Одиннадцать миллионов сто восемьдесят две тысячи восемьсот шестьдесят) рублей.

Стоимость непринятых работ генеральным подрядчиком: 12 996 440,40 - 11 182 860 = 1 813 580,4 руб.

Из данной суммы фактически не выполнены работы по окраске железобетонных перекрытий на сумму 11 950,4 руб.

Также на странице 37 заключения указано следующее: "Определить выполнены работы на сумму 1 801 630 рублей ООО "Титан-МК" или другой подрядной организацией методологически не представляется возможным. По характеру выполнения данные работы не являются индивидуальными и не носят особенных отличительных признаков их выполнения конкретной организацией. На снимках со спутника и фотографиях этапов строительства объектов данные работы не запечатлены. В материалах дела отсутствует подтверждение того, что спорные виды работ выполнял какой-то другой подрядчик. Работы произведены подобными способами выполнения и схожими материалами. В случае предоставления дополнительной информации, организация готова произвести дополнительную экспертизу".

В соответствии с полученным заключением эксперта N 0152/22 от 28.04.2022 подтверждено выполнение ответчиком работ на сумму заявленного к взысканию аванса. В частности, из содержания указанного заключения эксперта N 0152/22 от 28.04.2022, выполненного ООО "Департамент оценочной деятельности", следует, что объем и стоимость непринятых кредитором работ составляет 1 801 630,00 руб., что превышает сумму заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что кредитором в опровержение данного факта каких-либо доказательств в материалы дела не представлено. Также не представлены доказательства выполнения работ иной организацией, что может быть противопоставлено выводам эксперта. При данных обстоятельствах апелляционный суд полагает, что соглашение заключено с должником и последний выполнял необходимый объем работ. При указанных выводах эксперта нет оснований полагать о наличии недоимки у должника в заявленном размере.

Исходя из положений ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, приходит к выводу об отмене определения суда и отказе в удовлетворении требования.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2023 по делу N А40-139323/21 отменить.

В удовлетворении требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

О.И. Шведко С.Л. Захаров