Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2023 г. N 09АП-68951/23 по делу N А40-5678/2020

г. Москва

22 ноября 2023 г.

Дело N А40-5678/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей Ж.Ц. Бальжинимаевой, А.Г. Ахмедова,

при ведении протокола помощником судьи Р.М. Ханикаевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЮКЦ "ПАБЛИСИТИ", ООО "ГРСК-33" на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Экономстрой" требование ГКУ "СМТК" Москомспорта в размере 115 836 480,48 руб. стоимость устранения недостатков, штраф за не исполнение гарантийных обязательств в размере 954 825,34 руб., вынесенное в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Экономстрой",

при участии в судебном заседании: от ООО "ГРСК-33" - Волосков А.Н., по дов. от 18.08.2023; от ГБУ "МосСпортОбъект" - Грекова А.Р., по дов. от 30.12.2022; от ООО "ЮКЦ "ПАБЛИСИТИ" - Фролов В.Ю., по дов. от 16.10.2023; от ГКУ "СМТК" Москомспорта - Хамов С.С., по дов. от 23.01.2023

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2021 ООО "Экономстрой" (ИНН 7709652834, ОГРН 1057749685278) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утверждена Давыдова Елена Владимировна.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023 Давыдова Елена Владимировна отстранена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

10.09.2021 (согласно штампу канцелярии суда) в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ГКУ "ДЭСЗС" Москомспорта о включении задолженности в реестр требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2022 производство по обособленному спору приостановлено в связи с назначением судебной строительно- технической экспертизы, проведение которой поручено экспертам ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС".

Определением суда от 12 июля 2022 года принято уточненное наименование и юридический адрес заявителя - Государственное казенное учреждение города Москвы "Служба мониторинга и технического контроля" Департамента спорта города Москвы (ГКУ "СМТК" Москомспорта), юридический адрес: 101000, г. Москва, Милютинский пер., д.16, стр.1.

Определением суда от 23 августа 2022 года производство по делу возобновлено.

Определением суда от 07.09.2022 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ГБУ "Мосспортобъект".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2022 приостановлено производство по обособленному спору в связи с назначением повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено эксперту ГБУ "ЦЭИИС", эксперту Гладчуку Оскару Юрьевичу.

Определением суда от 21.02.2023 к проведению судебной экспертизы привлечены эксперты Сорокин Александр Анатольевич, Соколов Николай Евгеньевич.

Определением суда от 10.05.2023 производство по обособленному спору возобновлено.

Определением суда от 11.07.2023 в порядке ст. 49 АПК РФ принято ходатайство об уточнении заявленных требований, согласно которому заявитель просит суд включить в реестр требований кредиторов должника стоимость устранения недостатков в размере 115 836 480,48 руб., штраф за исполнение гарантийных обязательств в размере 954 825,34 руб., представил письменные пояснения относительно экспертного заключения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Экономстрой" (ИНН 7709652834, ОГРН 1057749685278) требование ГКУ "СМТК" Москомспорта в размере 115 836 480,48 руб. стоимость устранения недостатков, штраф за не исполнение гарантийных обязательств в размере 954 825,34 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЮКЦ "ПАБЛИСИТИ", ООО "ГРСК-33"обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование отмены судебного акта заявители апелляционных жалоб ссылаются на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, обстоятельствам дела.

До заседания в апелляционный суд от ГБУ "МосСпортОбъект" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам спора в порядке статьи 262 АПК РФ.

Представитель ООО "ГРСК-33" в судебном заседании просил приобщить к материалам спора дополнительные документы.

Представители ГБУ "МосСпортОбъект" и ГКУ "СМТК" Москомспорта возражали против приобщения к материалам спора дополнительных документов.

Представители ООО "ЮКЦ "ПАБЛИСИТИ", ООО "ГРСК-33" в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представители ГБУ "МосСпортОбъект" и ГКУ "СМТК" Москомспорта возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Апелляционный суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам спора дополнительных документов ввиду того, что апеллянт не представил доказательства невозможности представить данные документы в суд первой инстанции.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции, не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции, учтя положения статьи 100 Закона о банкротстве, исходил из следующего.

Согласно материалам дела, между ГКУ "ДЭСЗС" Москомспорта (далее по тексту -

Истец, Заказчик) и ООО "Экономстрой" (далее по тексту - Ответчик, Подрядчик) был заключен Контракт N 0173200001416001078 48808 от "29" декабря 2016 г. "На возведение (устройство) модульных сооружений на территории ГБУ "Спортивная школа N 26" Москомспорта по адресу: г. Москва, Строгинская пойма (Строгинское шоссе, напротив вл. 33, стр. 3) для организации занятий населения физической культурой и спортом" (далее по тексту - Контракт).

Согласно ст. 5.4.3. Контракта Подрядчик обязан обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ и в течение гарантийного срока, за свой счет.

В соответствии ст.6.2. Контракта гарантийный срок на выполненные работы составляет не менее 24 (двадцати четырех) месяцев с даты подписания Заказчиком и Подрядчиком Акта сдачи-приемки работ.

Согласно ст. 6.3. Контракта если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки, то Подрядчик обязан устранить их за свой счет.

04 апреля 2019 года и 07 мая 2019 года между Заказчиком и Подрядчиком на объекте ГБУ "Спортивная школа N 26" Москомспорта по адресу: г. Москва, Строгинская пойма (Строгинское шоссе, напротив вл. 33, стр. 3 были составлены Акты о выявленных недостатках (дефектах) в выполненных работах по Контракту, а именно:

- Отслаивание напольного покрытия, линолеум идет волнами, наличие трещин в местах спайки;

- Недостаточная жесткость перекрытия пола 2-го этажа (колебания пола);

- Недостаточная жесткость креплений трубы подачи воды в пожарных щитах;

- Не плотное прилегания входных дверей;

- Протечки кровли в спортивном зале;

- Отверстие в коробе вентиляции при выходе трубы на кровлю.

По состоянию на 25 сентября 2019 года выявленные недостатки Ответчиком так и не были устранены.

13 августа 2019 года и 15 августа 2019 года в адрес Ответчика были направлены телеграммы с просьбой явиться на объект ГБУ "Спортивная школа N 26" Москомспорта по адресу: г. Москва, Строгинская пойма (Строгинское шоссе, напротив вл. 33, стр. 3 для участия 16 августа 2019 года в проведении строительной экспертизы.

16 августа 2019 года проведена строительная экспертиза, по результатам которой были сделаны выводы, что Ответчик проводил строительно-монтажные работы на объекте с грубыми нарушениями Технического задания Контракта, проектной документации и СНиП.

Состояние стальных конструкций в пределах чердака, системы вентиляции и электроснабжения не соответствуют противопожарным требованиям.

26.04.2023 от ГБУ "ЦЭИИС" поступило заключение эксперта N 1/23, согласно которому фактическая стоимость работ по устранению недостатков составляет 115 836 480 руб. 48 коп.

Согласно ст.7.7. Контракта за ненадлежащее исполнение и неисполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Подрядчик выплачивает заказчику штраф в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 в размере 1 процент цены контракта, что составляет 954 825 (Девятьсот пятьдесят четыре тысячи восемьсот двадцать пять) рублей 34 копейки.

27 сентября 2019 года в адрес Ответчика была направлена претензия N 02-02-19/178 об уплате штрафа за неисполнение гарантийных обязательств.

Требования изложенные в претензии Ответчиком не исполнены.

В соответствии со ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота

предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой

(штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

До настоящего времени выявленные недостатки Ответчиком не устранены, а выставленный штраф Ответчиком не оплачен, что и послужило основанием для обращения Истца с настоящим иском в Арбитражный суд города Москвы.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ст. 722 ГК РФ предусмотрено в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Как следует из представленного в материалы дела заключения эксперта, что объем и качество отдельных выполненных строительных работ и использованных строительных материалов не соответствует требованиям технического задания, проектной документации и локального сметного расчета, что нарушает п.6.1. Государственного контракта N 0173200001416001078 48808 от "29" декабря 2016 г.

Учитывая содержание п. 5 статьи 724 ГК РФ экспертом сделан вывод о начале течения гарантийного срока со дня подписания акта сдачи-приемки работ. Следовательно, согласно п. 2 статьи 471 и п. 6 статьи 724 ГК РФ, гарантийный срок продлевается на время, в течение которого результат работы не мог использоваться из-за обнаруженных в нем недостатков.

Акт сдачи-приемки работ подписан "31" августа 2017 г. (Содержится в материалах дела N А40-5678/20-8-17 поступивших в адрес ГБУ "ЦЭИИС".

Со дня подписания акта о сдаче результата работ (от 31 августа 2017 г.) в период гарантийного срока (п. 6.2. Государственного контракта N 0173200001416001078 48808 от "29" декабря 2016 г.) Заказчиком (ГКУ "ДЭСЗС" Москомспорта) в адрес ООО "Экономстрой" предъявлены требования (Акт о выявленных недостатках выполненных работ в период срока гарантийных обязательств по Контракту от "29" декабря 2016 г. N 0173200001416001078 48808. Дата составления акта: "07" мая 2019 г.; "04" апреля 2019 г.; "14" марта 2019 г.), связанные с обнаруженными недостатками результата работ, выполненных по Государственному контракту N 0173200001416001078 48808 от "29" декабря 2016 г. на объекте ГБУ "Спортивная школа N 26" Москомспорта, расположенном по адресу: г. Москва, Строгинская пойма (Строгинское шоссе, напротив вл. 33 стр. 3)

Таким образом, на основании вышеизложенного экспертами делается вывод о том, что к гарантийным обязательствам относятся недостатки выполненных работ ООО "ЭКОНОМСТРОЙ" изложенные в акте от "07" мая 2019 г. (Акт о выявленных недостатках выполненных работ в период срока гарантийных обязательств по Контракту от "29" декабря 2016 г. N 0173200001416001078 48808. Дата составления акта: "07" мая 2019 г. с приложением на 1-м листе) составленном в период гарантийного срока (согласно п. 6.2. Государственного контракта N 0173200001416001078 48808 от "29" декабря 2016 г.) берущего свое исчисление со дня подписания Акта сдачи-приемки работ (подписан "31" августа 2017 г.).

Фактическая стоимость устранения недостатков выполненных работ ООО "ЭКОНОМСТРОЙ" относящихся к гарантийным обязательствам (недостатки, изложенные в акте от "07" мая 2019 г.. составленном в период гарантийного срока (согласно п. 6.2. Государственного контракта N 0173200001416001078 48808 от "29" декабря 2016 г.) берущего свое исчисление со дня подписания Акта сдачи-приемки работ (подписан "31" августа 2017 г.)), исходя из результатов сметного расчета (см. приложение Б настоящего заключения) составляет: 5 438 489,95 (пять миллионов четыреста тридцать восемь тысяч четыреста восемьдесят девять) рублей 95 коп., с учетом НДС.

Характер большинства обнаруженных специалистами ГБУ "ЦЭИИС" недостатков строительных работ (исходя из результатов обследования, отраженных в таблице 8 раздела 2 настоящего заключения), выполненных ООО "ЭКОНОМСТРОЙ" по Государственному контракту N 0173200001416001078 48808 от "29" декабря 2016 г. на объекте ГБУ "Спортивная школа N 26" Москомспорта, расположенном по адресу: г. Москва, Строгинская пойма (Строгинское шоссе, напротив вл. 33 стр. 3) является производственным, то есть образованным в процессе строительно - монтажных работ, выполненных с нарушением требований технического задания, локального сметного расчета (приложение 1 и приложение 3 соответственно Государственного контракта N 0173200001416001078 48808 от "29" декабря 2016 г.). а также проектной документации.

Фактическая стоимость устранения недостатков, обнаруженных специалистами ГБУ "ЦЭИИС" на объекте экспертизы ГБУ "Спортивная школа N 26" Москомспорта, расположенном по адресу: г. Москва, Строгинская пойма (Строгинское шоссе, напротив вл. 33 стр. 3), исходя из результатов сметного расчета составляет: 115 836 480,48 (сто пятнадцать миллионов восемьсот тридцать шесть тысяч четыреста восемьдесят рублей ноль копеек) рублей, 48 коп., с учетом НДС.

Возражая против удовлетворения заявления, кредитор ссылается на то, что, что стоимость устранения недостатков, являющихся гарантийным обязательствам, определена в Локальной смете N 1 и составляет 5 194 849, 31 руб.

Суд первой инстанции указал, что согласно заключению эксперта фактическая стоимость устранения недостатков, возникших по причине некачественно выполненных работ должником и обнаруженных специалистами ГБУ "ЦЭИИС" на объекте экспертизы ГБУ "Спортивная школа N 26" Москомспорта, расположенном по адресу: г. Москва, Строгинская пойма (Строгинское шоссе, напротив вл. 33 стр. 3), исходя из результатов сметного расчета составляет: 115 836 480,48 (сто пятнадцать миллионов восемьсот тридцать шесть тысяч четыреста восемьдесят рублей ноль копеек) рублей, 48 коп., с учетом НДС.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал требования кредитора обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

В обоснование своих апелляционных жалоб на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 апеллянты ссылаются на то, что стоимость устранения недостатков, являющихся гарантийным обязательствам, определена в Локальной смете N 1 заключения эксперта и составляет 5 194 849, 31 руб.

Однако, согласно заключению эксперта, фактическая стоимость устранения недостатков, возникших по причине некачественно выполненных работ должником и обнаруженных специалистами ГБУ "ЦЭИИС" на объекте, исходя из результатов сметного расчета составляет: 115 836 480,48 (сто пятнадцать миллионов восемьсот тридцать шесть тысяч четыреста восемьдесят рублей ноль копеек) рублей, 48 коп., с учетом НДС.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал требования ГКУ "СМТК" Москомспорта обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника.

Также в своих апелляционных жалобах апеллянты указывает на тот факт, что судом первой инстанции не учтен факт отсутствия расходов на устранения недостатков по Контракту.

Однако данные доводы не может быть принят во внимание, так как отсутствие фактических расходов заказчика на устранение недостатков не является основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении стоимости устранения недостатков, что также подтверждается выводом Апелляционного определения СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 18 апреля 2023 г. по делу N 33-6001/2023.

То обстоятельство, что заявитель расходов на устранение недостатков еще не понес, основанием для отказа заявителю в удовлетворении требований о возмещении стоимости устранения недостатков не являются, поскольку в силу положений ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Кроме того, доводы апеллянтов о том, что определение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 не является незаконным в связи с отсутствием при рассмотрении обособленного спора представителя ООО "ГРСК-33" не может быть принят во внимание, так как в соответствии со ст. 165 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) непредставление отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам, при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Доводы апеллянтов о том, что определение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 не является законным в связи с необоснованными выводами экспертного заключения N 1/23 не может быть принят во внимание, так как в соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В судебном заседании судом первый инстанции исследованы все выводы экспертного заключения, также экспертом даны пояснения по поставленным вопросам, подписано заключение при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле.

Кроме того, ходатайств о проведении повторной экспертизы заявлено не было, так как экспертами отражены все обстоятельства, предусмотренные ст. 86 АПК РФ.

Иные доводы заявителей апелляционных жалоб не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023 по делу N А40-5678/20 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

А.Г. Ахмедов Ж.Ц. Бальжинимаева