Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 марта 2023 г. N Ф05-15818/17 по делу N А40-163846/2016

г. Москва

10 марта 2023 г.

Дело N А40-163846/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Голобородько В.Я.

судей Михайловой Л.В., Савиной О.Н.

при участии в заседании:

от Хорошиловой Т.Д.: Ахмылов А.Л. по дов. от 16.02.2023

от АО "Цифровые технологии": Грицевский П.К. по дов. от 16.10.2022

от АО "ТРК-1": Грицевский П.К. по дов. от 28.02.2023

рассмотрев 02.03.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Хорошиловой Т.Д.

на постановление от 09.12.2022

Девятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению о привлечении Хорошиловой Тамары Дмитриевны к субсидиарной

ответственности по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит"

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 (резолютивная часть от 18.05.2022) заявление ООО Строительная компания "Синергия" о привлечении Хорошиловой Тамары Дмитриевны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит" оставлено без рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 отказано в удовлетворении требований конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лице ГК "АСВ" о привлечении Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО КБ "БФГ-Кредит".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2022 прекращено производство по апелляционной жалобе ООО "СК "Синергия" на определение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022, определение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2022 отменено, привлечена Хорошилова Тамара Дмитриевна к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО КБ "БФГ-Кредит", приостановлено производство по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчета с кредиторами.

Не согласившись с постановлением суда апелляционного суда, Хорошилова Т.Д. обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также неполное выяснение обстоятельств по делу, утверждая, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом апелляционной инстанции, и имеющимся в деле доказательствам вывод суда о том, что цепочка сделок на сумму 750 млн. рублей является сделкой, послужившей причиной банкротства банка; Хорошилова Т.Д. не была осведомлена, о том, что от ее имени и без ее ведома, а также от имени юридических лиц ООО "Торговый Дом Главкачество", ООО "ЕвроСтрой", ООО "Строительная компания "Синергия" и ООО "Новая Мануфактура" совершались сделки, выдавались юридическим лицам незаконные кредиты и совершались "технические" банковские операции, которые не отражали достоверные сведения о совершении сделок; вывод апелляционного суда о совершении Хорошиловой Т.Д. внутрибанковских операций по погашению задолженности "технических" заёмщиков ООО "ТД Главкачество" и ООО "Еврострой" в размере 2,5 млрд. рублей не подтверждается каким-либо доказательствами; суд апелляционной инстанций не применил норму материального права, подлежащую применению (общие положения о возмещении убытков (в частности статья 53.1 ГК РФ)), процессуального права (133, 168 АПК РФ) и применил норму, не подлежащую применению (специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 или 189.12 Закона о банкротстве)); суд апелляционной инстанции в нарушение указания Пленума N 53, несмотря на отсутствие объективных доказательств того, что указанные конкурсным кредитором сделки по масштабу негативных последствий соотносятся с масштабами деятельности Банка и именно они послужили необходимой причиной банкротства Банка, самостоятельной квалификации заявленного требования не произвел.

Кроме того, отменяя определение суда первой инстанции, апелляционный суд не дал оценки доводам о пропуске срока для привлечения Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности.

До судебного заседания от ООО КБ "БФГ-Кредит" поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Хорошиловой Т.Д. поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе,указал.что Хорошилова Т.Д. руководителем Должника или его работником не являлась, в органы управления Банка не входила, какого-либо фактического участия в управлении или деятельности Банка не принимала; размер доли Хорошиловой Т.Д. в уставном капитале Банка (19,5 %) не предоставлял ей права давать обязательные для исполнения указания Банку; доказательств вовлеченности Хорошиловой Т.Д. в процесс управления Должником, т.е. насколько значительным было ее влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности Банка не имеется; наличие у Должника сделок, изменивших экономическую и (или) юридическую судьбу последнего, заключенных под влиянием Хорошиловой Т.Д., определившей существенные условия этих сделок, не имеется; извлечение Хорошиловой Т.Д. существенной (относительно масштабов деятельности Должника) выгоды в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя Банка соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности не имеется. В рамках уголовного дела N 11602007703000106 по обвинению Глоцера Ю.А., Мафцира Е.С., Дойнова П.Д. и иных лиц в растрате денежных средств КБ "БФГ-Кредит" (ООО) в особо крупном размере, а также легализации похищенного (ч. 4 ст. 160 УК РФ) Хорошилова Т.Д. признана потерпевшей, что подтверждается ответами СК России от 12.01.2022 г. N 11602007703000106 и от 29.06.2021 г..

При этом, полная совокупность доказательства, судом апелляционной инстанции оставлена без исследования и оценки, а вывод о якобы информированности Хоропшловой Т.Д. сделан на основе одной "вырванной из контекста фразы", которая относится к иному периоду времени.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание перечисленную совокупность доказательств о фактической непричастности Хорошиловой Т.Д. к совершению банковских операций, и, что Хорошилова Т.Д. сама является лицом, потерпевшим от незаконных действий сотрудников Банка.

Указания апелляции о недопустимости оценки арбитражным судом доказательств, собранных в рамках производства по уголовному делу, не основаны на процессуальном законе.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ в Определение от 01.03.2011 N 273-0-0, а также постановлению Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 3159/14, доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми (часть 1 статьи 64, статьи 67 и статьи 68 АПК РФ).

При приведенных обстоятельствах, суд первой инстанции, дал иную правовую оценку фактическим обстоятельствам дела, с учетом документов, полученных из материалов уголовных дел, которые в силу ст.ст. 64, 67, 68, 71, 75 АПК РФ АПК РФ приняты в качестве доказательств.

Обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, по мнению конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лиц ГК "АСВ", основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО КБ "БФГ-Кредит" Хорошиловой Т.Д. явилось: неправомерное получение денежных средств из кассы Банка, участие во внутрибанковских операциях по погашению задолженности "технических" заемщиков ООО "ТД Главкачество" и ООО "Еврострой", не осуществление мер по предупреждению банкротства, установленных ст. 189.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве.

При этом конкурсный управляющий ссылается на то, что Хорошилова Т.Д. является владельцем 19,5% доли в капитале Банка.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности по обязательствам Банка, суд первой инстанции сделал следующие выводы:

- отсутствуют основания для признания бездействия Хорошиловой Т.Д., выразившегося в неосуществлении своевременных мер по предупреждению банкротства Банка;

- отсутствуют доказательства оказания Хорошиловой Т.Д. безвозмездной финансовой помощи Банку и информированности Хорошиловой Т.Д. о недостаточности имущества Банка;

- также судом отклонён довод конкурсного управляющего о причинении Банку ущерба путем проведения незаконных банковских операций в результате неправомерных действий Хорошиловой Т.Д. в размере 750 млн. руб.

Отменяя определение суда первой инстанции признавая наличие оснований для удовлетворения заявления, суд апелляционной инстанции указал на следующее.

По мнению конкурсного управляющего ООО КБ "БФГ-Кредит" в лиц ГК "АСВ", Хорошилова Т.Д., зная о наличии у Банка признаков недостаточности имущества и неправомерном бездействии со стороны Председателя Правления Банка, в нарушение положений п. 4 ст.189.9 Закона о банкротстве, п. 4 ст. 65.2, п. 3 ст. 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не предпринимала необходимых мер по предупреждению банкротства кредитной организации.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности конкурсным управляющим информированности Хорошиловой Т.Д. о недостаточности имущества Банка апелляционным судом признан ошибочным со ссылкой на то, что информированность Хорошиловой Т.Д. о "финансовой дыре" Банка подтверждается её показаниями, предоставленными в ходе судебного заседания в Дорогомиловском районном суде города Москвы по делу N 1-13/21.

Так, в соответствии с представленным в материалах дела приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы (страница 18 приговора) в ходе судебного заседания Хорошилова Т.Д. показал, что на одной из встреч Глоцер Ю.А. и Глоцер Г.С. рассказали ей (Хорошиловой) о том, что в банке возникла так называемая "финансовая дыра" и в очередной раз попросили её, зная её финансовое положение и зная о легальности её источника дохода, помочь им прикрыть эту "финансовую дыру"".

Кроме того, апелляционный суд также указал, что информированность Хорошиловой Т.Д. о недостаточности имущества Банка подтверждается совершением ею действий, направленных на сокрытие реального финансового состояния Банка, в частности:

- подписанием Хорошиловой Т.Д. соглашение о безвозмездном финансировании Банка от 01.02.2016 N 1-2016, которое входило в План повышения финансовой устойчивости Банка от 15.02.2016;

- совершением фиктивных операций по безвозмездному финансированию Банка 24.07.2015 в размере 300 млн. руб., 01.02.2016 в размере 250 млн. руб., 16.02.2016 в размере 250 млн. руб., 29.02.2016 в размере 250 млн. руб. с последующей выдачей 07.04.2016 денежных средств из кассы Банка в пользу Хорошиловой Т.Д.;

- совершением внутрибанковских операций по погашению задолженности "технических" заёмщиков ООО "ТД Главкачество" и ООО "Еврострой" в размере 2,5 млрд. руб.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности конкурсным управляющим участия Хорошиловой Т.Д. в указанных банковских операциях основан на материалах предварительного следствия по уголовному делу N 12101450007001205, а также на приговоре Дорогомиловского районного суда города Москвы от 18.03.2021 по иному уголовному делу.

Апелляционный суд также указал, что обстоятельства осведомлённости Хорошиловой Т.Д. об операциях по её вкладам и счетам установлены вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по спору о включении правопреемников Хорошиловой Т.Д. (Ремезова А.Н. и Скрыпника К.В.) в реестр требований кредиторов Банка. Хорошилова Т.Д. распорядилась полученными денежными средствами, представив лично 13.04.2016 платёжные поручения о перечисления в АО "ТЭМБР-Банк" денежных средств с её счёта в размере 2,7 млрд. руб. (больше, чем было в её валютных вкладах до совершения данных операций). При этом, в соответствии с письменными пояснениями информация об операциях получена Хорошиловой Т.Д. только 19.04.2016.

Суд апелляционной инстанции сослался на то, что судом первой инстанции не было оценено представленное в материалы дела соглашение от 07.04.2016 о переводе долга перед Хорошиловой Т.Д. с ООО "Еврострой" на ООО "Новая Мануфактура". Данное соглашение подписано Хорошиловой Т.Д. и подтверждает ее осведомлённость об указанных операциях.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, оказание фиктивной финансовой помощи Хорошиловой Т.Д. установлено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019, а также определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020, оставленным в данной части без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2021 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2021 по делу N А40-163846/2016 о банкротстве Банка.

Согласно постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022 по делу N А40-163846/2016 конкурсным управляющим Банка осуществлена дополнительная проверка подписи Хорошиловой Т.Д., учиненной на расходном кассовом ордере N 22 от 07.04.2016, которым оформлено осуществление оспариваемой сделки. Результатами почерковедческой экспертизы установлено, что подпись в указанном расходном кассовом ордере выполнена тем же лицом, которым осуществлено подписание иных расходных кассовых ордеров, послуживших основанием для осуществления выплат в пользу Хорошиловой Т.Д. процентов по вкладам. Получение указанных денежных средств по вкладам подтверждено Хорошиловой Т.Д.

Также апелляционный суд указал, что вывод суда первой инстанции о невиновности Хорошиловой Т.Д. и её не осведомлённости о совершении банковских операций по безвозмездному финансированию Банка 24.07.15г. в размере 300 млн. руб., 01.02.2016 в размере 250 млн. руб., 16.02.2016 в размере 250 млн. руб., 29.02.2016 в размере 250 млн. руб. и по выдаче 750 млн. руб. из кассы Банка основан на материалах предварительного следствия по уголовному делу, однако, оценка данным доказательствам с учётом иных обстоятельств может быть дана только судом при рассмотрении упомянутого уголовного дела. В настоящее время материалы уголовного дела находится на рассмотрении в Дорогомиловском районном суде города Москвы. Обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не доказаны в рамках уголовного дела, приговор в отношении обвиняемых не вынесен.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что представленным в материалах дела постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 по делу N А40-163846/2016 установлена информированность Хорошиловой Т.Д. о совершении вменяемых ей в вину сделок. Результаты указанной Арбитражным судом города Москвы внесудебной экспертизы опровергаются результатами судебной экспертизы, изложенными в упомянутом постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 по тому же делу.

Суд апелляционной инстанции также сослался на то, что вывод суда первой инстанции о недоказанности конкурсным управляющим оказание Хорошиловой Т.Д. финансовой помощи Банку в размере 300 млн. руб., сделан без учета доказательств, представленных в материалах дела и обстоятельств спора.

В частности, в соответствии с приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы и пояснениями Хорошиловой Т.Д. в период с 10.08.2015 по 11.04.2016 Банком регулярно выдавались проценты по вкладам (страница 8 приговора), в соответствии с условиями депозитных договоров в установленные договорами сроки (дважды в месяц) производились выплаты вознаграждений по депозитам. Последняя выплата была произведена 11 апреля 2016 года (страницы 19-20 приговора). В соответствии с выпиской по счёту Хорошиловой Т.Д., в период с 23.12.2013 по 22.07.2015 в различные даты Хорошиловой Т.Д. осуществлено 28 иных операций по счёту, которые ей не оспариваются. При этом в соответствии с отзывом самой Хорошиловой Т.Д., она не давала сотрудникам Банка поручений и обязательных указаний в отношении проведения незаконных сделок, в Банке не работала и практически не бывала.

Как следует из пояснений начальника информационно-аналитического Управления Банка Кочкина М.В. по указанию Председателя Совета директоров Мафцира Е.С. процента получал г-н Ремизов А.Н. (муж Хорошиловой Т.Д.) несмотря на то, что доверенности на распоряжение вкладом от Хорошиловой Т.Д. нет. Сама Хорошилова Т.Д. получала проценты не более 3 раз за весь период сотрудничества.

В соответствии с пояснениями начальника отдела по работе с физ.лицами Онищенко Е.Д., по поручению Председателя Совета директоров Мафцира Е.С. наличные средства для выплаты процентов по вкладам Хорошиловой Т.Д. вносились наличными в кассу банка. За процентами по вкладам приезжал г-н Ремезов Александр Николаевич, г-жа Хорошилова Тамара Дмитриевна снимала проценты лично не более трех раз за весь период сотрудничества.

Согласно пояснениям заместителя начальника ОКО Гнесиной Н.Ю. денежную наличность по приходным кассовым ордерам, выписанным на имя Хорошиловой Т.Д. вносил неизвестный ей мужчина, который приносил подписанный кассовый ордер и деньги.

Судом первой инстанции не принято во внимание, что Хорошилова Т.Д. является не рядовым вкладчиком, а владельцем 19,5 % доли в капитале Банка. В соответствии с доказательствами, представленными в материалах дела, положение Хорошиловой Т.Д. в Банке позволяло осуществлять взаимодействие с Банком менее формализовано. В частности, в течении длительного времени Хорошилова Т.Д. распоряжалась своими счетами и вкладами без личного присутствия в Банке с проставлением подписи в документах от её имени. В связи с указанными обстоятельствами в отношении спорных банковских операций к Хорошиловой Т.Д. подлежит применению повышенный стандарт доказывания "вне разумных сомнений" (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413).

В соответствии с представленным в материалах дела приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы (страница 18 приговора) в ходе судебного заседания Хорошиловой Т.Д. даны показания о том, что Глоцер Г.С. предложила ей схему, по которой она (Хорошилова Т.Д.) внесет на депозит в принадлежащий им банк 20 000 000 долларов США (или их эквивалент в другой валюте), а Глоцер Г.С., в свою очередь, запишет на неё 19,5 % доли в банке, путем их покупки ею по минимальной стоимости, которые будут являться гарантией на возврат вложенных средства, а также способом увеличить дивиденды на вложенные денежные средства, так как платить проценты выше чем установлено ЦБ РФ Банк не может, в этой связи она пообещала дополнительный доход путем выплаты дивидендов учредителю, при этом уверяла в законности подобной схемы. Хорошилова Т.Д. проконсультировалась с юристами и сообщила Глоцер Г.С. о своем согласии.

Не осуществление своевременных мер по предупреждению банкротства Банка позволило Хорошиловой Т.Д. извлечь экономическую выгоду посредством получения процентов по вкладам в размере не менее 2 398 392 долл. США и 139 910 евро. В связи с указанными обстоятельствами, действия Хорошиловой Т.Д. по отношению к Банку, участником которого она является, не могут быть признаны добросовестными и разумными.

Отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего о привлечении Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности за неправомерное не принятие мер по предупреждению банкротства Банка, суд первой инстанции указал на то, что в соответствии с пунктом 22 совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) и Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) N 6/8 от 01.07.1996 основанием ответственности учредителя и иных лиц, которые имеют право давать обязательстве для этого юридического лица указания является только действие, ответственность за бездействие исключается. Между тем, основания привлечения участника должника за неправомерное бездействие, выраженное в неосуществлении мер по предупреждению банкротства, следует из ст.189.9, ст.189.12 Закона о банкротстве.

Апелляционный суд сделал вывод о том, что в данном случае, несмотря на наличие права давать обязательные указания по созыву внеочередного собрания участников Банка с вопросом о принятии необходимых мер по предупреждению банкротства Банка, Хорошиловой Т.Д. соответствующие действия не предприняты.

Конкурсным управляющим указано, что помимо неправомерного бездействия, Хорошилова Т.Д. совместно с другими участниками Банка - Глоцером Ю.А. и Мафциром Е.С., оказывала содействие Председателю Правления Банка - Дойнову П.Д. в неисполнении обязанности по принятию мер по предупреждению банкротства. Таким образом, Хорошиловой Т.Д. также осуществлены неправомерные действия, направленные на сокрытие реального финансового положения Банка.

Согласно статье 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020, оставленным в данной части без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2021 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2021, Глоцер Ю.А., Мафцир Е.С. и Дойнов П.Д. солидарно привлечены в субсидиарной ответственности по обязательствам Банка, в том числе по данному основанию. В данном определении суд первой инстанции пришел к выводу о том, что председатель Правления, а также члены Совета Банка имели возможность в течение длительного времени предпринять меры по предупреждению банкротства, реорганизации Банка, а также принять решение о созыве внеочередного собрания участников Банка. Между тем члены Совета Банка Глоцер Ю.А., владеющей 39.67 процентов доли в капитале Банка, и Мафцир Е.С., владеющий 10 процентами доли в капитале Банка, зная о наличии признаков недостаточности имущества Банка, осуществляли меры по сокрытию действительной ситуации.

Также апелляционный суд посчитал ошибочным вывод суда первой инстанции о недоказанности факта получение Хорошиловой Т.Д. денежных средств из кассы Банка.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.09.2019 и определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 по делу N А40-163846/2016, удовлетворены требования конкурсного управляющего о признании недействительной сделкой банковскую операцию от 07.04.2016 по выдаче 750 млн руб. из кассы Банка в пользу Хорошиловой Т.Д., применены последствия в виде взыскания с ответчика полученных денежных средств в пользу Банка. При этом судебными инстанциями установлено наличие цели - причинение вреда кредиторам Банка, указанная сделка признана недействительной на основании ст.61.3, п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве. Представленными в материалах дела определениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2021, от 04.03.2021, от 10.08.2021, а также определением от 08.06.2022, отказано в отмене по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта о признании оспариваемой сделки недействительной. В соответствии с представленной в материалах дела резолютивной частью постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2022 по делу N А77- 962/2017 требования Банка включены в реестр требований кредиторов Хорошиловой Т.Д., основанных на неправомерном получении последней 750 млн руб. из кассы Банка. С учетом изложенного, бремя доказывания отсутствия вины в причинения ущерба Банку лежит на Хорошиловой Т.Д.

Отсутствие факта выдачи Банком Хорошиловой Т.Д. 750 млн. руб. и нанесении Банку в связи с этим ущерба, установлено Арбитражным судом города Москвы на основании отсутствия сведений о данной операции в бухгалтерском балансе Банка, что подтверждается справкой о ДЭВ, а также на основании заключения ООО "Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги" о возможном фиктивном характере банковских операций по внесению и выдаче денежных средств.

В соответствии с упомянутыми судебными актами, Девятым арбитражным апелляционным судом исследованы те же доводы и доказательства, что представлены Хорошиловой Т.Д. в рамках данного обособленного спора, и дана оценка применительно к оспариваемой сделке по выдаче 750 млн. руб. из кассы Банка в Хорошиловой Т.Д. По результатам исследования справки о ДЭВ, заключения ООО "Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги" Девятым арбитражным апелляционным судом в определениях от 7 21.01.2021, от 04.03.2021 установлено, что представленные Хорошиловой Т.Д. документы не опровергают выводы суда и доказательства, представленные в материалах дела, и не могли повлиять на результат рассмотрения спора. Обстоятельства, которые, как полагает Хорошилова Т.Д., подтверждаются представленными доказательствами, опровергаются иными доказательствами, представленными в материалах дела.

Апелляционный суд также указал, что обстоятельства, установленные судом на основании справки о ДЭВ, не могут быть доказаны на основании данного документа в силу его содержания. Представленным в материалах дела определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2021, что мнение финансового управляющего о том, что отражение информации в справке ДЭВ регулируется п.4.42. Положения Банка России N 385-П от 16.07.2012 опровергается содержанием указанной нормы, которая применяется при формировании выписок по счёту N 40817. Представленная финансовым управляющим справка о ДЭВ не является расчетным счетом физического лица, имеет иное функциональное назначение. Доводы финансового управляющего о наличии в справке о ДЭВ разделов "кредит" и "дебит" с соответствующей информацией опровергается содержанием документа.

Порядок формирования справки ДЭВ установлен указанием Банка России N 2346-У от 25.11.2009, в соответствии с п.1 Приложения 2 которого при хранении ДЭВ в сшив документов дня, в дело (сшив) с кассовыми документами помещаются распечатанные на бумажном носителе справки о количестве и итоговых суммах первичных учетных документов, сформированных и хранящихся в электронном виде по каждому счету (далее - справки о ДЭВ).

В материалах дела представлена копия расходного кассового ордера, хранение которого осуществляется Банком на бумажном носителе. Также в материалах дела представлено заключение специалиста - почерковеда, выполненное по результатам изучения данного документа. Таким образом, доводы финансового управляющего об отсутствии в учете Банка сведений об оспариваемой банковской операции не соответствуют действительности и не подтверждаются представленными документами. На основании изложенного, в соответствии со ст.68 АПК РФ справка о ДЭВ не может являться допустимым доказательством отсутствия сведений о банковских операциях в бухгалтерском балансе Банка.

Мнение ООО "Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги", изложенное в представленном заключении носит вероятностный характер (указано что данная организация "полагает" что операции по внесении и по выдаче осуществлялись без фактического движения денежных средств). Заключение не содержит новых доказательств неосуществления оспариваемой сделки, и не отрицает обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства, в том числе факт физического наличия средств в кассе Банка, их упаковки и выдачи.

В соответствии со п.1 ст.10, п.5 ст.71 АПК РФ мнение данной организации не имеет для суда заранее установленной силы. Представленным в материалах дела определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 установлено, что "ООО "Эрнст энд Янг - оценка и консультационные услуги", на заключение которого ссылается ответчик, лишь полагает, что операции по внесению и выдаче осуществлялись без фактического движения денежных средств. Заключение не отрицает обстоятельств, установленных судом на основании материалов дела, в том числе факт физического наличия средств в кассе Банка, их упаковки и выдачи.

Таким образом, апелляционный суд указал, что вывод суда первой инстанции о том, что денежные средства не выдавались Банком в пользу Хорошиловой Т.Д., и что ущерб для Банка отсутствует, опровергается доказательствами, представленными в материалах дела.

Также суд апелляционной инстанции признал необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствие воли Хорошиловой Т.Д. на совершение банковских операций от 01.02.2016, 16.02.2016, 29.02.2016 по внесению в кассу Банка денежных средств в общем размере 750 млн. руб., а также заключение соглашения о предоставлении финансовой помощи от 01.02.2016 и соглашения о расторжении от 05.04.2016 на основании определения Арбитражного суда Чеченской Республики от 25.02.2022 по делу N А77-962/2017 о банкротстве Хорошиловой Т.Д., поскольку Постановлением шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2022 г. обжалуемое определение Арбитражного суда Чеченской Республики от 25.02.2022 по делу N А77-962/2017 отменено. Отказано в удовлетворении заявления финансового управляющего Темушкина О.О.

- о признании соглашения N 1-2016 о предоставлении финансовой помощи от 01.02.2016. незаключенным,

- о признании недействительной сделкой внесение Хорошиловой Тамарой 13 Дмитриевной на текущий счет N 40817810700000124028 через кассу КБ "БФГ-Кредит" (ООО) денежных средств в размере 250 000 000 руб. на основании приходного кассового ордера N 77 от 01.02.2016,

- о признании недействительной сделкой внесение Хорошиловой Тамарой Дмитриевной на текущий счет N 40817810700000124028 через кассу КБ "БФГ-Кредит" (ООО) денежных средств в размере 250 000 000 руб. на основании приходного кассового ордера N 22 от 16.02.2016,

- о признании недействительной сделкой внесение Хорошиловой Тамарой Дмитриевной на текущий счет N 40817810700000124028 через кассу КБ "БФГ-Кредит" (ООО) денежных средств в размере 250 000 000 руб. на основании приходного кассового ордера N 84 от 29.02.2016 г. на сумму 250 000 000 руб.,

- о признании недействительной сделкой соглашение от 05.04.2016 г. о расторжении соглашения N 1- 2016 о предоставлении финансовой помощи от 01.02.2016 г. между Хорошиловой Тамарой Дмитриевной и КБ "БФГ-Кредит" (ООО) и применении последствия недействительности вышеуказанных сделок в виде признания прав и обязанностей, вытекающих из данных сделок, отсутствующими.

Прекращено производство в части требования о признании недействительной сделкой снятие Хорошиловой Тамарой Дмитриевной с текущего счета N 40817810700000124028 через кассу КБ "БФГ-Кредит" (ООО) денежных средств в размере 750 000 000 руб. на основании расходного кассового ордера N 22 от 07.04.2016 и применении последствий недействительности данной сделки в виде признания прав и обязанностей, вытекающих из данной сделки, - отсутствующими.

Суд апелляционной инстанции также указал на то, что подписание Хорошиловой Т.Д. соглашения от 01.02.2016 N 1-2016 о предоставлении финансовой помощи Банку подтверждено самой Хорошиловой Т.Д. В свою очередь, в рамках обособленного спора в деле о банкротстве Банка судом проведена судебная почерковедческая экспертиза подписи Хорошиловой Т.Д. в соглашение от 05.04.2016 о расторжении соглашения о предоставлении финансовой помощи Банку, результатами которой установлен факт подписания соглашения Хорошиловой Т.Д. С обоснованностью данных обстоятельств согласился Девятый Арбитражный апелляционный суд в определение от 08.06.2022, которым отказано в удовлетворении заявления финансового управляющего Хорошиловой Т.Д. об отмене судебного акта по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Также посчитал необоснованным вывод суда первой инстанции о невиновности Хорошиловой Т.Д., поскольку данный вывод также основан на отмененном определении Арбитражного суда Чеченской Республики от 25.02.2022 по делу N А77 -962/2017. Судом первой инстанции не принято во внимание представленное в материалах дела постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А77-962/2017 о включении требований Банка в реестр требований кредиторов Хорошиловой Т.Д., основанных на неправомерном получении последней 750 млн. руб. из кассы Банка.

Также необоснованным признан вывод суда первой инстанции о том, что в соответствии с приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы от 18.03.2021 Хорошилова Т.Д. не была информирована о совершении от её имени банковских операций по продаже иностранной валюты с её вкладов, перечислению в общем размере 2,5 млрд. руб. в пользу ООО "Еврострой" и ООО "ТД Главкачество", а также возврате 2,7 млрд. руб. в её пользу от ООО "СК "Синергия" и ООО "Новая Мануфактура". Между тем, приговор Дорогомиловского районного суда города Москвы по делу N 1-13/21 не имеет отношения к вменяемой в вину Хорошиловой Т.Д. банковской операции по выдаче 750 млн. руб. из кассы Банка. 750 млн. руб. поступили на счёт Хорошиловой Т.Д. в результате расторжения 05.04.2016 соглашения о финансировании Банка от 01.02.2016 N 1-2016, а не в результате банковских операций, исследуемых в рамках данного уголовного дела. Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 производство по данному спору приостановлено до вступления в силу приговора Дорогомиловского районного суда города Москвы по делу N 1-13/21. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2021 указанное определение от 28.04.2021 отменено, дело направлено на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Судом кассационной инстанции отмечено отсутствие убедительного обоснования объективной невозможности рассмотрения настоящего обособленного спора в отсутствии результатом судопроизводства по уголовному делу, рассматриваемому судом общей юрисдикции.

Суд апелляционной инстанции обратил внимание на то, что допущенные судами противоречия при рассмотрении упомянутого уголовного дела, послужили основанием для направления Вторым кассационным судом общей юрисдикции дела на новое рассмотрение в Московский городской суд.

Апелляционный суд установил, что конкурсным управляющим представлены доказательства осведомлённости Хорошиловой Т.Д. об операциях по её счёту.

В соответствии с п.3 соглашения от 05.04.2016 о расторжении соглашения о предоставлении финансовой помощи установлено, что Банк после подписания настоящего соглашения возвращает указанную в п. 2 сумму в полном объёме из кассы Банка в срок не позднее 01.05.2016. В соответствии с результатами судебной почерковедческой экспертизы, указанными в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019, данное соглашение подписано Хорошиловой Т.Д.

В соответствии с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 выдача 750 млн. руб. является конечным звеном во взаимосвязанной группе сделок: внесение 750 млн. руб. на счёт ответчика, расторжение соглашения о финансировании, возврат средств и их выдача". Данные обстоятельства также подтверждаются представленной в материалах дела выпиской по счёту Хорошиловой Т.Д. Судом первой инстанции не приняты во внимание представленные в материалах дела доказательства осведомлённости Хорошиловой Т.Д. об операциях по её счетам и вкладам, выводы суда основаны на материалах предварительного следствия, не являющихся надлежащим доказательством в силу ст.68 АПК РФ. Таким образом, обстоятельства, которые, Арбитражный суд города Москвы в рамках настоящего спора посчитал установленным, опровергаются иными доказательствами, представленными в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции также отметил, что вывод суда первой инстанции об отсутствии у Хорошиловой Т.Д. признаков лица, контролировавшего Банк, основан на том, что для действительно контролирующего должника лица нет практического смысла получать обеспечение исполнения обязательств должника перед ним, так как бы и так получил исполнение.

Апелляционный суд посчитал, что данный вывод суда противоречит ст. 2 Закона о банкротстве, а также разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 3 Постановления от 21.12.2017 N 53, учитывая, что действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня способов осуществления контроля над должником.

Поручительство иного участника Банка - Глоцер Г.С. по обязательствам Банка перед Хорошиловой Т.Д. позволяет субординировать требования Глоцер Г.С. к Банку по отношению к требованиям самой Хорошиловой Т.Д. Наличие экономических обязательств членов семьи мажоритарного участника Банка перед Хорошиловой Т.Д. имеет существенное значение для определения наличия у Хорошиловой Т.Д. признаком лица, контролировавшего Банк. В нарушение п. 2 ст. 71 АПК РФ договор поручительства необоснованно не был учтён судом первой инстанции при рассмотрении спора.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции не дана оценка иным доказательствам, представленным конкурсным управляющим в обоснование наличия к Хорошиловой Т.Д. признаков лица, контролировавшего Банк.

Так, в соответствии со сведениями, полученными от Банка России, Хорошилова Т.Д. указана в качестве лица, под контролем либо значительным влиянием которого находится Банк. Наличие в Банке практики совершения сделок с нарушением законодательства в интересах Хорошиловой Т.Д. без её фактического присутствия и без соблюдения надлежащего документооборота также свидетельствует о наличии у Хорошиловой Т.Д. признаков контролирующего Банк лица. Хорошиловой Т.Д. оказано существенное влияние на осуществление сделок, повлиявших на экономическую и юридическую судьбу Банка.

Апелляционный суд, отменяя определение суда первой инстанции, указал, что неосуществление Хорошиловой Т.Д. сделок, причинивших ущерб Банку установлено Арбитражным судом города Москвы на основании отчёта ООО "Эрнст энд Янг", в котором Хорошилова Т.Д. не указана в качестве лиц, одобривших или подписавших сделки, причинившие ущерб Банку, тогда как в материалах дела представлены доказательства совершения Хорошиловой Т.Д. сделок, причинивших ущерб Банку. В частности, выдача в пользу Хорошиловой Т.Д. 750 млн. руб. из кассы Банка признана недействительной сделкой на основании ст.61.2, ст.61.3 Закона о банкротстве. Совершение или одобрение 2 619 сделок по выдаче заведомо невозвратных кредитов, указанных в данном заключении, конкурсным управляющим не вменяется в вину Хорошиловой Т.Д.

Апелляционный суд указал, что согласованность действий Хорошиловой Т.Д. и иных контролировавших Банк лиц также подтверждает наличие у неё признаков контролирующего Банк лица.

Между тем, при принятии судебных актов судами не учтено следующее.

Поскольку деятельность юридического лица характеризуется совершением многочисленных сделок и иных операций, поэтому, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя, инициированная контролирующим лицом, сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суд должен исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства (абзац третий пункта 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", далее - постановление N 53). Если из-за действий (бездействия) контролирующего лица, совершенных после появления признаков объективного банкротства, произошло несущественное ухудшение финансового положения должника, такое контролирующее лицо может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, то есть по иным, не связанным с субсидиарной ответственностью, основаниям (абзац третий пункта 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53). Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 20 постановления от 21.12.2017 N 53, при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо специальные правила о субсидиарной ответственности - суд в каждом, конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника путем проверки, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после такого воздействия. Лишь если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 21.05.2021 N 20-П разъяснил, что субсидиарная ответственность является мерой гражданско-правовой ответственности.

Следовательно, предусмотренная Законом о банкротстве субсидиарная ответственность, является гражданско-правовой. При реализации этой ответственности не отменяется действие общих оснований гражданско-правовой ответственности и для привлечения к ответственности необходимо наличие всех элементов состава гражданского правонарушения: противоправное поведение, вред, причинная связь между ними и вина правонарушителя.

Для привлечения к субсидиарной ответственности суд должен установить наличие всех вышеперечисленных элементов состава гражданского правонарушения.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 53 г. Москва 21.12.2017 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), под действиями (бездействием) контролирующего должника лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, т.е. те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Следовательно, необходимо установить прямую причинно-следственную связь между действиями, совершенными лично контролирующим лицом и последствиями именно этих действий в виде наступившего банкротства Должника.

Применительно к обстоятельствам настоящего обособленного спора, такой причинно-следственной связи между действиями Хорошиловой Т.Д. и последствиями в виде банкротства судами не устанавливалось.

Поскольку банковские операции по внесению на счет Банка денежных средств в размере 750 млн. рублей и последующей выдаче данных средств являлись "техническими", проведенными незаконно сотрудниками Банка без ведома Хорошиловой Т.Д. данные операции не могли повлиять на платежеспособность Банка и привести к его банкротству.

Все фиктивные операции датированы в коротком периоде - с 01.02.2016 по 07.04.2016 и результате их отражения в учете банка размер конкурсной массы банка не изменился (размер внесения денежных средств равен размеру якобы выданных денежных средств).

На момент совершения кассовой операции 07.04.2016 (при которой из Банка убыло 750 млн. рублей) банк уже обладал признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества, имел реестр неисполненных обязательств, что установлено, в частности, определением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2018 по настоящему делу.

При рассмотрении данной категории дел необходимо установить, что именно действия контролирующего лица привели к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий должен соотносится с масштабами деятельности должника, то есть должен быть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное - банкротное - состояние.

Квалифицирующими признаками сделок, которые могут быть признаны безусловно приведшими к банкротству, являются значимость этих сделок для должника (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно их существенная убыточность в контексте отношений "должник (его конкурсная масса) - кредиторы", то есть направленность сделок на причинение существенного вреда кредиторам путем безосновательного, не имеющего разумного экономического обоснования уменьшения (обременения) конкурсной массы.

При этом не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки.

Как разъяснено в п. 23 вышеназванного Постановления N 53, презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок ) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой ( сделками ) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Судами оставлены без внимания возражения ответчика о том, что данная фиктивная кассовая операция не создает оснований для привлечения Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности, так как не привела и не могла привести к неплатежеспособности банка ввиду того, что неплатежеспособность Банка возникла ранее, а также в связи с несопоставимостью по сумме с масштабом деятельности банка, размера неисполненных обязательств банка и суммой требований, заявленных в данном споре (750 миллионов и 46 миллиардов соответственно).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 20 Постановления N 53, при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия. Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве. Согласно пункту 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53) при привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Закона о банкротстве, подлежат применению общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда.

Требование о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве представляет собой групповой косвенный иск, так как предполагает предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства. Такой иск фактически направлен на возмещение вреда, причиненного контролирующим лицом кредитору.

Особенность требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности заключается в том, что оно, по сути, опосредует типизированный иск о возмещении причиненного вреда, возникшего у кредиторов в связи с доведением основного должника до банкротства. Выделение названного иска ввиду его специального применения и распространенности позволяет стандартизировать и упростить процесс доказывания (в том числе посредством введения презумпций вины ответчика - пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве). Особенностью данного иска по сравнению с рядовым иском о возмещении убытков выступает также и порядок определения размера ответственности виновного лица (пункт 11 статьи 61.11 названного Закона), правила об исковой давности и т.д.

Вместе с тем, в институте субсидиарной ответственности остается неизменной генеральная идея о том, что конечная цель предъявления соответствующего требования заключается в необходимости возместить вред, причиненный кредиторам. Данная характеристика подобного иска является сущностной, что сближает его со всеми иными исками, заявляемыми на основании положений статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пленум Верховного Суда Российской Федерации исходит из взаимозаменяемого и взаимодополняемого характера рядового требования о возмещении убытков и требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности (пункт 20 постановления Пленума N 53). Разница заключается лишь в том, довело ли контролирующее лицо должника до банкротства либо нет, от чего зависит подлежащая взысканию сумма, при том что размер ответственности сам по себе правовую природу требований никак не характеризует. В связи с этим при определении соотношения этих требований необходимо исходить из их зачетного характера по отношению друг к другу (пункт 1 статьи 6, абзац первый пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в случае, если одни и те же действия являются основаниями для взыскания убытков и привлечения к субсидиарной ответственности, размер требований носит зачетный характер, то есть убытки взыскиваются в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

При этом целью взыскания как убытков, так и субсидиарной ответственности является восстановление прав кредиторов должника, нарушенных в результате неправомерных действий контролирующих лиц.

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

Действительно, кредиторы в целях удовлетворения своих требований вправе воспользоваться как возможностью привлечения контролирующего своего контрагента лица к субсидиарной ответственности, так и прямым гражданским иском о возмещении вреда.

Между тем, в силу положений пункта 8 постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицам, входящими в состав органов юридического лица" удовлетворение требований о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также оттого, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу. Однако в случае, если юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь посредством иных мер защиты, в том числе путем взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда (например, работника или контрагента), в удовлетворении требования к директору о возмещении убытков должно быть отказано.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ. Независимо оттого, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

Применительно к рассмотренному спору при предъявлении требования о привлечении Хорошиловой Т.Д. к субсидиарной ответственности по обязательствам Банка конкурсный управляющий должен был доказать, что именно указанная им сделка имела настолько решающее значение и принесла такие существенные убытки, что привела к банкротству Банка и причинила вред интересам кредиторов.

Таких доказательств, конкурсным кредитором в материалы дела не представлено. Следовательно, применительно к данной сделке можно говорить только о том, что она причинила вред интересам Банка, а не всей совокупности кредиторов Банка.

Указанный признак - причинение вреда имущественным правам кредиторов (при субсидиарной ответственности) или причинение вреда самому должнику (убытки) является определяющим при определении вида ответственности по заявленным конкурсным управляющим требованиям.

В нарушение положений ст. 271 АПК РФ, в мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции, апелляционный суд не указал на доказательства, на основании которых суд сделал вывод о том, что сделки от имени Хорошиловой Т.Д. являются сделками, причинившими вред имущественным правам кредиторов и приведшими к банкротству Банка.

Суд апелляционной инстанции в нарушение указания Пленума N 53, несмотря на отсутствие объективных доказательств того, что указанные конкурсным кредитором сделки по масштабу негативных последствий соотносятся с масштабами деятельности Банка и именно они послужили необходимой причиной банкротства Банка, самостоятельной квалификации заявленного требования не произвел.

При этом следует учитывать, что исходя из разъяснений данных Верховным судом РФ в Определении от 03.07.2020 N 305-ЭС19-17007 (2) по делу N А40-203647/2015 требования о привлечении к субсидиарной ответственности и требование о взыскании убытков при банкротстве должника носят зачетный характер по отношению друг к другу.

Кроме того, судами надлежащим образом не проверен довод кассатора и финансового управляющего о пропуске заявителем срока исковой давности.

Вопросы об ответственности лиц, контролирующих кредитную организацию, прямо урегулированы нормами Закона о банкротстве, в частности ст. 189.23 Закона о банкротстве и ст. 10 Закона о банкротстве. Согласно п. 5. ст. 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В период с 23.12.2014 по 29.06.2017 действовала специальная норма для правоотношений, связанных с кредитными организациями. Согласно п. 6 ст. 189.23 Закона о банкротстве заявление о привлечении лица, контролирующего кредитную организацию, к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, может быть подано не позднее трех лет со дня признания кредитной организации банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом. Таким образом, указанные нормы предусматривают трехгодичный срок исковой давности (норма п. 6 ст. 189.23 Закона о банкротстве - объективный, норма п. 5. ст. 61.14 Закона о банкротстве - субъективный).

При этом эпизоды, вменяемые Хорошиловой Т.Д. в качестве оснований для привлечения последней к субсидиарной ответственности по обязательствам Банка, были совершены после 23.12.2014 г., т.е. уже в период действия п. 6 ст. 189.23. Закона о банкротстве о трехлетнем сроке исковой давности, применение которого к настоящим правоотношениям подтверждается судебной практикой.

Согласно п. 6 ст. 189.23 Закона о банкротстве заявление о привлечении лица, контролирующего кредитную организацию, к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 189.23 Закона о банкротстве, может быть подано не позднее трех лет со дня признания кредитной организации банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

Решение о признании КБ "БФГ-Кредит" (ООО) несостоятельным (банкротом) было принято Арбитражным суда г. Москвы 30.09.2016 г., следовательно с заявлением о привлечении контролирующих лиц Банка к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий должен был обратиться не позднее 30.09.2019 г.

Кассатор и финансовый управляющий указали, что с соответствующим Заявлением в отношении Хорошиловой Т.Д. конкурсный управляющий Должника ГК "АСВ" обратился лишь 01.03.2021 г., т.е. за пределами установленного трехгодичного срока исковой давности.

Доказательства того, что Конкурсный управляющий узнал или должен был узнать об указанных обстоятельствах в отношении Хорошиловой Т.Д. позже даты признания Должника банкротом в материалы дела не представлено.

Все сделки, послужившие основанием для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Хорошиловой Т.Д. были совершены до введения в отношении Банка Временной администрации (12.04.2016 г.), т.е. до возбуждения дела о несостоятельности Должника и признания его банкротом, доказательств непередачи конкурсному управляющему документов и баз данных, позволяющих достоверно установить содержание совершенных Банком операций, а также установить круг лиц, под контролем или значительным влиянием которых находился Банка, в материалах настоящего обособленного спора не имеется.

Заявления о пропуске срока исковой давности были сделаны Хорошиловой Т.Д. и Финансовым управляющим в ходе судебного разбирательства 18.05.2022 г., что также отражено в протоколе судебного заседания от 18.05.2022 г. (т. 15 л.д. 112). Суд первой инстанции посчитал срок давности не пропущенным, апелляционный суд, отменяя в полном объеме определение суда первой инстанции, в том числе выводы относительно срока давности, доводы по указанному основанию в постановлении не отразил.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в мотивировочной части судебного акта должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, в том числе, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.

Согласно части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением настоящего обособленного спора на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, исходя из подлежащих применению норм материального права, с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ в Определении от 01.03.2011 N 273-0-0, а также постановлении Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 3159/14, о возможности использования доказательств, полученных в уголовно-процессуальном порядке, в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми (часть 1 статьи 64, статьи 67 и статьи 68 АПК РФ), дать оценку всем доводам сторон обособленного спора и представленным доказательствам в совокупном полном объеме, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2022 по делу N А40- 163846/2016 в обжалуемой части отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Л.В. Михайлова О.Н. Савина