Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 февраля 2018 г. N С01-555/2017 по делу N А41-75281/2016 Оставив в силе принятые ранее судебные акты об отказе в удовлетворении требования о защите исключительного права на товарный знак, суд исходил из наличия в действиях правообладателя, связанных с регистрацией спорного товарного знака и последующим запретом реализации товаров под спорным наименованием, признаков недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 февраля 2018 г. N С01-555/2017 по делу N А41-75281/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаев Р.В.,

судей Рассомагиной Н.Л., Химичева В.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Биогрин" (ул. Кораблестроителей, д. 21, корп. 1, лит. Е, Санкт-Петербург) на решение Арбитражного суда Московской области от 07.02.2017 по делу N А41-75281/2016 (судья Гарькушова Г.А.) и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 по тому же делу (судьи Немчинова М.А., Иевлев П.А., Семушкина В.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Биогрин" к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОК Ритейл" (ул. Звездная, д. 7, корп. 1, г. Балашиха, Московская обл., 143900, ОГРН 1135001002400) о защите исключительного права на товарный знак.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Биогрин" - Гоголев Д.О. (по доверенности от 30.08.2017), Крупенина С.А. (по доверенности от 30.08.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "ПРОК Ритейл" - Гайфуллин С.В. (по доверенности от 01.07.2017), Шегало Н.Б. (по доверенности от 01.07.2017).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Биогрин" (далее - общество "Биогрин") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОК Ритейл" (далее - общество "ПРОК Ритейл") об обязании изъять из оборота и уничтожить контрафактные товары, этикетки, упаковки товаров, на которых размещен товарный знак "TILOZINOCAR" по свидетельству Российской Федерации N 308525 или сходное с ним до степени смешения обозначение, а так же о взыскании 500 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на указанный товарный знак.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07.02.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017 решение суда первой инстанции отменено в части отказа во взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак и расходов по оплате нотариальных услуг; с общества "ПРОК Ритейл" в пользу общества "Биогрин" взыскано 50 000 рублей компенсации, а также 9 480 рублей возмещения расходов по оплате нотариальных услуг по составлению протокола осмотра доказательства в сети Интернет и 2 000 рублей возмещения расходов по оплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы; в остальной части иска о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак отказано, а решение суда первой инстанции в остальной части оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 03.08.2017 постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Общество "Биогрин" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 07.02.2017 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы общество "Биогрин" указывает на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, а также нарушение судами норм процессуального права.

В частности, общество "Биогрин" обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что факт нарушения исключительного права истца на товарный знак ответчиком не оспаривался, несмотря на это судом апелляционной инстанции сделан вывод о наличии оснований для отказа в иске, вследствие усмотренного коллегией судей злоупотребления правом в действиях общества "Биогрин" (истца) по регистрации товарного знака ввиду наличия сведений о широкой известности наименования ветеринарного препарата "ТИЛОЗИНОКАР", производимого в Беларуси с 1998 года и часто упоминаемого в научной литературе, и вхождения указанного обозначения во всеобщее употребление на момент регистрации товарного знака истца.

При этом общество "Биогрин" указывает на отсутствие в материалах дела доказательств широкой известности упомянутого препарата на территории Российской Федерации и неподтвержденность вхождения указанного обозначения во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида (подпункт 1 пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)). В обоснование данного довода заявитель кассационной жалобы также обращает внимание коллегии судей на факт предоставления спорному обозначению правовой охраны в качестве товарного знака, что предполагает его соответствие положениям указанной нормы статьи 1483 ГК РФ.

Ссылки общества "ПРОК Ритейл" на товарный знак "ТИЛОЗИНОКАР", правовая охрана которому предоставлена на территории Республики Беларусь по свидетельству N 23684, заявитель кассационной жалобы считает несостоятельными, поскольку регистрация указанного товарного знака не распространяется на территорию Российской Федерации, а также ввиду регистрации указанного товарного знака 06.10.2006 - позднее момента регистрации товарного знака истца (14.06.2006) и прекращения правовой охраны указанного обозначения 07.07.2014.

Общество "Биогрин" также отмечает, что его обращение в Роспатент за регистрацией спорного обозначения в качестве товарного знака на имя истца было обусловлено положениями пункта 6 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и приказа Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 06.05.2006 N 160 "О Порядке рассмотрения заявлений о государственной регистрации лекарственных средств для животных и кормовых добавок" и имело целью создание условий к регистрации производимого истцом лекарственного средства под указанным наименованием.

Кроме того, с точки зрения общества "Биогрин", судами допущено нарушение основополагающих принципов судопроизводства, предусмотренных статьями 6, 9 и 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выражающееся в неправомерном отказе судов в защите нарушенных прав истца.

В качестве приложения к кассационной жалобе общество "Биогрин" представило ответ от 18.12.2017 эксперта Абрамова С.В., кандидата биологических наук, на запрос общества "Биогрин"; сведения об указанном эксперте; Инструкцию по применению разработанного обществом "Биогрин" Тилозинокара для лечения эндометритов у коров, утвержденную 15.09.2014 заместителем руководителя Россельхознадзора; Инструкцию по применению препарата ветеринарного "Тилозинокар", рассмотренную и одобренную 19.12.2014 Ветбиофармсоветом Департамента ветеринарного и продовольственного надзора Министерства сельского хозяйства и продовольствия Республики Беларусь (протокол N 76).

Рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела перечисленных дополнительных доказательств, приложенных к кассационной жалобе общества "Биогрин", Суд по интеллектуальным правам на основании частей 1 и 2 статьи 284, статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам определил возвратить указанные документы заявителю кассационной жалобы.

В судебном заседании представители общества "Биогрин" поддержали доводы кассационной жалобы, просили обжалуемые судебные акты отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, вынести новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме Общество "ПРОК Ритейл" в отзыве на кассационную жалобу и ее представители в ходе судебного заседания доводы заявителя кассационной жалобы оспорили, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменений, считая их законными и обоснованными.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество "Биогрин" является правообладателем товарного знака "TILOZINOCAR" по свидетельству Российской Федерации N 308525 с приоритетом от 18.05.2005, зарегистрированного 14.06.2006 в отношении товаров 5-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Обществу "Биогрин" стало известно о том, что обществом "ПРОК Ритейл" без его согласия в сети Интернет на сайте http://pettown.ru размещена информация о продаже лекарственного средства под названием "ТИЛОЗИНОКАР", в подтверждение чего в материалы дела был представлен нотариальный протокол осмотра указанного сайта от 29.09.2016 77 АБ 1400434.

Претензия общества "Биогрин", направленная в адрес общества "ПРОК Ритейл", оставлена последним без удовлетворения.

Общество "Биогрин", полагая, что общество "ПРОК Ритейл" своими действиями нарушил его исключительное право на указанный товарный знак, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований общества "Биогрин", указал на устранение ответчиком на момент обращения истца в арбитражный суд вменяемого ему правонарушения, а также на наличие сведений о том, что спорный товар вводился в гражданский оборот с согласия производителя, находящегося на территории Республики Беларусь.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, установил, что факт предложения ответчиком к продаже на сайте http://pettown.ru товара, маркированного товарным знаком истца, подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком. Вместе с тем, апелляционный суд учел, что, когда ответчику стало известно о нарушении прав истца, он немедленно прекратил рекламу данного товара в своем интернет-магазине и закупки товара у поставщиков из Республики Беларусь, товара на складе ответчика не имеется. С учетом этого суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца об обязании ответчика изъять из оборота и уничтожить контрафактные товары, этикетки, упаковки товаров, на которых размещен незаконно используемый товарный знак "TILOZINOCAR" или сходное с ним до степени смешения обозначение. В то же время суд апелляционной инстанции, исходя из доказанности факта нарушения ответчиком исключительного права истца, пришел к выводу о том, что требование истца о выплате компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак обосновано и удовлетворил его частично, снизив подлежащую взысканию компенсацию за нарушение исключительного права на указанный товарный знак до 50 000 рублей.

Суд кассационной инстанции, отменяя постановление апелляционного суда и направляя дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, указал, что судами был проигнорирован довод общества "ПРОК Ритейл" о злоупотреблении обществом "Биогрин" своими правами, в том числе при регистрации спорного товарного знака.

Так, в дополнительном отзыве ответчика содержался довод о злоупотреблении истцом правом, в том числе при регистрации на свое имя спорного товарного знака, ввиду того, что обозначение "TILOZINOCAR" на дату регистрации товарного знака было известно широкому кругу потребителей, и истец рассчитывал на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами на рынке Российской Федерации, в том числе пытаясь запретить реализацию товара на территории Российской Федерации от первого производителя. Приведенный довод ответчика, не исследованный судами первой и апелляционной инстанций, имеет принципиальное значение для настоящего дела, поскольку, исходя из пункта 2 статьи 10 ГК РФ, в случае установления в действиях общества "Биогрин" злоупотребления правом при регистрации спорного товарного знака, его требования удовлетворению не подлежат.

Суд кассационной инстанции указал суду апелляционной инстанции на необходимость при новом рассмотрении дела устранить отмеченные недостатки, установить и исследовать все фактические обстоятельства, имеющие значение для полного и правильного рассмотрения настоящего дела, исследовать все доводы истца и ответчика и дать им надлежащую оценку с изложением соответствующих мотивов в судебном акте.

По результатам нового рассмотрения данного дела апелляционный суд, отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы общества "Биогрин" и оставляя без изменения решение суда первой инстанции, указал на наличие в действиях правообладателя, связанных с регистрацией товарного знака и последующим запретом реализации товаров под спорным наименованием, произведенных первым производителем, признаков недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом. Данное обстоятельство послужило основанием для отказа в удовлетворении требований истца-правообладателя товарного знака в защите исключительного права на него.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены судебного акта, установленных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и возражения на нее, выслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей истца и ответчика, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Как следует из положений пункта 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Правообладатель товарного знака в соответствии с нормами статей 1252 и 1515 ГК РФ вправе требовать, в том числе изъятия из оборота и уничтожения без какой бы то ни было компенсации контрафактных товаров, а также взыскания с правонарушителя компенсации за незаконное использование товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.

Вместе с тем в силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29) разъяснено, что в силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ исключительное право использования товарного знака принадлежит лицу, на имя которого соответствующий товарный знак зарегистрирован (правообладателю). Следовательно, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 названного Кодекса. Вместе с тем суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по государственной регистрации соответствующего товарного знака могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

Общество "ПРОК Ритейл" в обоснование довода о наличии в действиях общества "Биогрин" по регистрации товарного знака и вытеснению с рынка ветеринарных лечебных препаратов продукции иного производителя, начавшего производство такого препарата под спорным наименованием ранее истца, признаков злоупотребления правом представило следующие документы: выкопировку из справочника "Лекарственные средства в ветеринарной медицине", Минск, 2006 год; выкопировку из статьи Демидчик Л.Г. "Тилозинокар - эффективное средство для лечения коров, больных послеродовыми эндометритами", опубликованной в журнале "Ветеринария. Реферативный журнал" N 2 за 2000 год; выкопировку из журнала "Ценовик" N 11 за 2003 год, содержащую предложение препарата "Тилозинокар" и сведения о его производителе и поставщике - ЗАО НПП "Агротранссервис" (Беларусь); сведения о патенте Республики Беларусь BY 4683 "Препарат для лечения коров, больных эндометритами" (приоритет от 20.04.1998), поименованном в описании изобретения к патенту как "ТИЛОЗИНОКАР"; Технические условия ТУ РБ 300237386.005-2004 "Тилозинокар", разработанные 05.06.2004 Кафедрой акушерства, гинекологии и биотехнологии размножения животных Витебской государственной ордена Знак почета академии ветеринарной медицины, утвержденные 23.11.2004 торговым частным унитарным предприятием "Белкаролин" и согласованные 26.06.2004 главным управлением ветеринарии Министерства сельского хозяйства и продовольствия Республики Беларусь.

Общество "ПРОК Ритейл" также ссылалось на упоминание "ТИЛОЗИНОКАР" в научной литературе, в частности: "Тилозинокар - эффективное средство для лечения коров, больных послеродовыми эндометритами". Р.Г. Кузьмич, Н.Г. Толкач, С.А. Кузьмин // журнал "Ученые записки" / Витебская государственная ордена Знак почета государственная академия ветеринарной медицины. - Витебск. 1998. Том 34. - Стр. 47-48; "Токсикологические свойства тилозинокара". Н.Г. Толкач, Р.Г. Кузьмич // журнал "Ученые записки" / Витебская государственная ордена Знак почета академия ветеринарной медицины. - Витебск, 1998. Т.34. - Стр. 91-93; Кузьмич Р.Г. Послеродовые эндометриты у коров (этиология, патогенез, профилактика и терапия). Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора ветеринарных наук. Витебск, 2000. и др., а также предоставление правовой охраны товарному знаку "ТИЛОЗИНОКАР" в Республике Беларусь (регистрация от 06.10.2006 N 23684, с приоритетом правовой охраны от 06.07.2004 и сроком действия регистрации до 06.07.2014).

Кроме того, общество "ПРОК Ритейл" указывало, что правообладателю товарного знака - обществу "Биогрин" в лице его учредителя, единственного участника и единоличного исполнительного органа Гречухина А.Н., являющегося кандидатом ветеринарных наук, доцентом, не могло не быть известно о существовавшем на момент регистрации общества "Биогрин" в качестве юридического лица (05.04.2005) и его обращения в Роспатент с заявкой на регистрацию спорного товарного знака (18.05.2005) ветеринарном лекарственном средстве "ТИЛОЗИНОКАР", производимом в Белоруссии и поставляемом в Российскую Федерацию. Несмотря на это, общество "Биогрин" позиционирует себя как разработчик указанного препарата.

Апелляционный суд, оценив приведенные доводы ответчика и представленные в его обоснование документы, в том числе экземпляр Технических условий ТУ РБ 300237386.005-2004 "ТИЛОЗИНОКАР", пришел к выводу о наличии в действиях общества "Биогрин" по регистрации спорного товарного знака, в защиту исключительного права на который был предъявлен иск, признаков злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции, что и послужило основанием для отказа в иске.

Установление фактов злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции на основании анализа нашедших отражение в материалах дела действий лица, участвующего в деле, относиться к полномочиям суда, рассматривающего спор по существу и выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем коллегия судей кассационной инстанции считает необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Конвенции об охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция), согласно статье 10-bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло отражение сначала в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (статьи 4 и 10), а затем и в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 9 статьи 4 и статья 14), трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (пункт 1 статьи 5 ГК Российской Федерации), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Как указывалось выше, согласно пункту 63 постановления от 26.03.2009 N 5/29, суд на основании положений статьи 10 ГК РФ вправе по собственной инициативе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать действия лица злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.

Так, одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции, установив наличие у обозначения "ТИЛОЗИНОКАР", являющегося транслитерацией обозначения "TILOZINOCAR", зарегистрированного истцом в качестве товарного знака, определенной сложившейся не только в Российской Федерации, но и в Республике Беларусь, репутации (известности), пришел к обоснованному выводу о наличии в действия правообладателя спорного товарного знака признаков злоупотребления правом в форме паразитирования на репутации обозначения, являющегося наименованием лекарственного ветеринарного средства, разработанного и введенного в гражданский оборот иным лицом задолго до момента создания общества "Биогрин" как юридического лица и его обращения в Роспатент за регистрацией спорного товарного знака, что само по себе являлось для суда достаточным основанием для отказа в иске о защите исключительного права на спорный товарный знак (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2012 N 16912/11 и от 01.07.2008 N 3565/08).

Так, приведенные выше конвенциальная и национальная нормы права (статья 10-bis Парижской конвенции и статья 10 ГК РФ) обуславливают нежелательность появления в гражданском обороте товарных знаков, вызывающих у потребителей неоправданные представления об ассоциативной связи между разными производителями товаров и услуг. В связи с этим независимо от декларируемой обществом "Биогрин" самостоятельности усилий по разработке спорного товарного знака его право как правообладателя может нарушать права иных лиц, начавших использовать спорное обозначение ранее правообладателя и чьими усилиями такому спорному обозначению создана определенная репутация (известность). Это обуславливает обязанность хозяйствующего субъекта, претендующего на правовую охрану конкретного обозначения в качестве товарного знака, принять исчерпывающие меры по предотвращению регистрации в качестве товарного знака обозначения, при использовании которого маркируемый этим обозначением товар воспринимается потребителями как товар иного производителя (в том числе путем смешения его обозначения со средствами индивидуализации иных лиц).

Соответствующие противоправные, с точки зрения статьи 10-bis Парижской конвенции, действия не могут осуществляться безотносительно к конкретному перечню товаров и услуг, для которых был зарегистрирован спорный товарный знак.

Вместе с тем коллегия судей кассационной инстанции обращает внимание судов на то, что сам по себе факт известности до даты приоритета спорного товарного знака одноименного ветеринарного препарата, запатентованного в качестве изобретения в Республике Беларусь, входящего с Российской Федерации в Союзное государство, и поставлявшегося согласно материалам дела на российский рынок под спорным обозначением задолго до момента создания истца и регистрации им спорного товарного знака, безусловно не свидетельствует о недобросовестности общества "Биогрин" в приобретении исключительного права на этот товарный знак, что, в свою очередь, исключает недобросовестность в использовании принадлежащего исключительного права, в том числе и путем запрета использования тождественных и сходных обозначений иным субъектам хозяйственной деятельности для маркировки однородных товаров. Так, например, на момент регистрации спорного товарного знака в среде потребителей таких товаров под спорным обозначением могут исчезнуть ассоциативные связи с иными хозяйствующими субъектами в результате длительного неиспользования спорного обозначения иными производителями аналогичных товаров. Однако установление судом факта производства иными производителями этого ветеринарного препарата под спорным обозначением в более ранний период времени и вплоть до момента осуществления правообладателем действий по приобретению исключительного права на товарный знак, а также факта сохранения конкурентных отношений именно с этими лицами и недобросовестность цели приобретения исключительного права на товарный знак могут в совокупности свидетельствовать о злоупотреблении правом и (или) недобросовестной конкуренции со стороны такого правообладателя.

У кассационного суда отсутствуют основания и полномочия для переоценки постановления суда апелляционной инстанции в соответствующей части. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа, правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Аналогичный методологический подход подлежит применению и судом кассационной инстанции.

С учетом изложенного доводы заявителя кассационной жалобы о том, что факт использования спорного обозначения ответчиком не оспаривался; о неподтвержденности широкой известности наименования ветеринарного препарата "ТИЛОЗИНОКАР" и неподтвержденности вхождения указанного обозначения во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида подлежат отклонению как направленные на переоценку доказательств и выводов суда апелляционной инстанции, сделанных по результатам оценки таких доказательств согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка общества "Биогрин" на норму статьи 1483 ГК РФ, устанавливающей критерии охраноспособности товарных знаков, коллегией судей во внимание не принимается, поскольку обжалуемые судебные акты не были обусловлены выводами о неохраноспособности спорного обозначения и данный вопрос не входил в предмет спора.

Приведенный в кассационной жалобе довод общества "Биогрин" о неправомерности ссылок общества "ПРОК Ритейл" на товарный знак "ТИЛОЗИНОКАР", правовая охрана которому предоставлена на территории Республики Беларусь по свидетельству N 23684, не свидетельствует о судебной ошибке. Более того, данный довод не согласуется с содержанием обжалуемых судебных актов, из которых не усматривается, что указанное средство индивидуализации товаров иного лица послужило основанием (единственным) для отказа истцу в удовлетворении его требований.

Аргумент общества "Биогрин", приведенный в кассационной жалобе, о нарушении судами основополагающих принципов арбитражного процесса носит декларативный и неконкретный характер. Фактически данный довод мотивирован мнением заявителя кассационной жалобы о неправомерном отказе судами в удовлетворении исковых требований, которые истец считает законными и обоснованными.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на положения Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и приказа Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 06.05.2006 N 160 "О порядке рассмотрения заявлений о государственной регистрации лекарственных средств для животных и кормовых добавок" в обоснование довода о том, что регистрация спорного товарного знака была обусловлена требованиями указанных нормативных актов, судом кассационной инстанции отклоняются как несостоятельные, поскольку на момент обращения общества "Биогрин" с заявкой на регистрацию спорного товарного знака (18.05.2005) указанные закон и подзаконный нормативный акт не действовали. Так, упомянутый закон в соответствии со статьей 71 вступил в силу с 01.09.2010, а приказ Россельхознадзора, в регистрации которого Минюстом России было отказано письмом от 11.01.2006 N 01/43-ЕЗ, был отменен приказом Россельхознадзора от 14.02.2006 N 34 в связи с отказом в его государственной регистрации (пункт 19 постановления Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации").

При названных обстоятельствах и исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции не усматривается.

Безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 07.02.2017 по делу N А41-75281/2016 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Биогрин" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

Судьи

Н.Л. Рассомагина

В.А. Химичев