Постановление Суда по интеллектуальным правам от 3 октября 2019 г. N С01-977/2019 по делу N А82-19648/2018 Суд оставил судебный акт о частичном удовлетворении иска о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков, поскольку факт реализации товара с использованием товарных знаков истца подтверждается материалами дела

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 3 октября 2019 г. N С01-977/2019 по делу N А82-19648/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 1 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 октября 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Силаева Р.В., Четвертаковой Е.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лобановой Елены Владимировны (г. Любим, Ярославская область, ОГРНИП 304761110000199) на решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2019 по делу N А82-19648/2018 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 по тому же делу

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Студия анимационного кино "Мельница" (просп. Большевиков, 34, корп. 2, лит. А, Санкт-Петербург, 193232, ОГРН 1037843046141)

к индивидуальному предпринимателю Лобановой Елене Владимировне о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков.

Стороны в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили.

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Студия анимационного кино "Мельница" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Лобановой Елене Владимировне (далее - предприниматель) со следующими требованиями:

о взыскании компенсации за нарушения исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 310284, N 373761, N 465517, N 472183, N 472184, N 485545, N 525275, N 575137, N 577514 в общей сумме 90 000 рублей (по 10 000 рублей за каждый товарный знак);

о взыскании компенсации за нарушения исключительных прав на произведения изобразительного искусства - изображения "Малыш", "Мама", "Гена", "Лунтик", "Кузя", "Пчеленок", "Божья Коровка Мила", "Пчела Баба Капа", "Паук Шнюк", "Гусеница Вупсень и Пупсень" в общей сумме 100 000 рублей (по 10 000 рублей за каждое произведение);

о взыскании судебных издержек по уплате государственной пошлины, а также понесенных расходов, связанных с проведением экспертного исследования, - в размере 10 000 рублей, с получением сведений в виде выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей - в размере 200 рублей, с приобретением спорного товара - в размере 216 рублей, с оплатой почтовых услуг - в размере 158 рублей 60 копеек (с учетом принятых судом первой инстанций уточнений предмета исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2019 исковые требования удовлетворены частично: с предпринимателя взыскана компенсация в размере 190 000 рублей, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей, за приобретение товара в размере 216 рублей, за оплату почтовых услуг в размере 258 рублей 80 копеек.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2019 изменено, по делу принят новый судебный акт, резолютивная часть изложена в следующей редакции:

"Взыскать с индивидуального предпринимателя Лобановой Елены Владимировны (ИНН 761800001154, ОГРН 304761110000199) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Студия анимационного кино "Мельница" (ИНН 7825124659, ОГРН 1037843046141) 112 474 рубля 80 копеек, в том числе 110 000 рублей компенсации, 2 000 рублей в возмещение расходов на уплату госпошлины, 216 рублей расходов на приобретение товара, 258 рублей 80 копеек почтовых расходов.".

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, предприниматель, ссылаясь на неприменение судами норм материального права и на нарушение норм процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемые решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В обоснование кассационной жалобы предприниматель указывает на неприменение судами первой и апелляционной инстанций при установлении сходства спорных обозначений с товарными знаками общества положений Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации от 31.12.2009 N 197).

Предприниматель также считает, что неприведение мотивов принятия решения в части определения признаков контрафакта, отсутствие оценки вышеуказанным возражениям, а лишь отсылка судов первой и апелляционной инстанций на первое впечатление простого покупателя, свидетельствует о немотивированности судебных актов в нарушение статьей 71 и 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель считает несоответствующим обстоятельствам дела вывод о доказанности заключения договора купли-продажи контрафактного товара в магазине, якобы принадлежащем ответчику на улице Даниловская в городе Любим Ярославской области.

Предприниматель полагает, что представленный обществом кассовый чек с его данными мог быть оформлен в ином его магазине, что подтверждается материалами дела N А82-19683/2018.

Предприниматель ставит под сомнение также относимость и достоверность видеозаписи процесса приобретения контрафактного товара, ссылаясь на наличие возможности у лица, производившего видеозапись, подменить кассовый чек на ранее оформленный в другом магазине предпринимателя. При этом предприниматель полагает, что общество не смогло подтвердить достоверность указанных доказательств (кассового чека и видеозаписи).

По мнению предпринимателя, в действиях общества имеются признаки злоупотребления правом, поскольку им по одному и тому же факту приобретения контрафактного товара были предъявлены две разные по содержанию претензии, после чего заявлены два самостоятельных иска.

Обществом отзыв на кассационную жалобу не представлен.

До начала судебного заседания от предпринимателя поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие предпринимателя с изложением правовой позиции, согласно которой предприниматель просил об уменьшении размера компенсации по причине ее несоразмерности последствиям нарушения.

В судебное заседание суда кассационной инстанции лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, в судебное заседание не явились, своих представителей не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Ответчиком обжалуются решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, однако, принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции принял новый судебный акт, изложив резолютивную часть в полном объеме в новой редакции, суд кассационной инстанции при рассмотрении жалобы предпринимателя проверяет законность постановления, принятого судом апелляционной инстанции.

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество является правообладателем товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 310284, N 373761, N 465517, N 472183, N 472184, N 485545, N 525275, N 575137, N 577514 и обладателем исключительных авторских прав на произведения изобразительного искусства - изображения "Малыш", "Мама", "Гена", "Лунтик", "Кузя", "Пчеленок", "Божья Коровка Мила", "Пчела Баба Капа", "Паук Шнюк", "Гусеница Вупсень и Пупсень" на основании договоров заказа от 30.03.2005 и дополнительного соглашения к нему от 15.06.2005 N 2, от 01.09.2009, от 16.11.2009 N 12/2009, от 16.11.2009 N 13/2009.

Обществу стало известно, что предпринимателем 14.06.2018 в магазине "Мечта", расположенном по адресу ул. Даниловская, д. 32, г. Любим, Ярославская область, предлагались к продаже и были реализованы товары - игрушка "Лунтик" с полиграфической карточкой из сериала "Лунтик" с размещенными изображениями персонажей "Лунтик", "Кузя", "Пчеленок", "Баба Капа", "Паук Шнюк", "Вупсень и Пупсень", "Мила", а также фигурка "Мама" с полиграфической карточкой из сериала "Барбоскины" с размещенными на ней изображениями "Малыша" и "Гены".

Факт реализации спорного товара подтверждается представленными в материалы дела кассовым чеком от 14.06.2018 на сумму 216 рублей, контрафактным товаром, видеозаписью процесса приобретения данного товара, а также заключением эксперта от 10.07.2018 N 5312-2018.

Полагая, что предприниматель своими действиями по реализации спорного товара нарушил исключительные права общества на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации 310284, N 373761, N 465517, N 472183, N 472184, N 485545, N 525275, N 575137, N 577514 и на рисунки персонажей аудиовизуальных произведений "Барбоскины" и "Лунтик", общество направило ему претензию от 02.07.2018 о нарушении исключительных прав на товарные знаки и на рисунки персонажей аудиовизуального произведений "Барбоскины", а также направило претензию от 17.07.2018 о нарушении исключительных прав на товарные знаки и на рисунки персонажей аудиовизуального произведения "Лунтик".

Поскольку предприниматель проигнорировал направленные в его адрес претензии, нарушение добровольно не устранил, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в полном объеме, исходил из доказанности наличия у общества исключительных прав на спорные товарные знаки и на рисунки персонажей аудиовизуального произведений "Барбоскины" и "Лунтик", а также факта реализации предпринимателем контрафактных товаров - игрушек "Лунтик" и "Мама" с полиграфическими карточками с изображениями персонажей аудиовизуальных произведений "Барбоскины" и "Лунтик".

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования частично (принимая новый судебный акт), исходил из недоказанности вероятности смешения реализованной игрушечной фигурки "Мама" с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 472183 и с рисунком персонажа "Мама" аудиовизуального произведения "Барбоскины", а также воспроизведения на полиграфической карточке с изображениями персонажей Пчеленка, Пчелы Бабы Капы, Паука Шнюка, гусениц Вупсеня и Пупсеня кадра из аудиовизуального произведения "Лунтик", в защиту которого общество не обращалось.

Суд апелляционной инстанции, снижая заявленный размер компенсации, исходил из недоказанности нарушения исключительных прав общества на упомянутые объекты интеллектуальной собственности. При этом суд апелляционной инстанции не снижал заявленный обществом размер компенсации за нарушение исключительного права на каждый объект интеллектуальной собственности.

Распределяя судебные расходы, понесенные обществом в рамках рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции учитывал документальное подтверждение обществом понесенных судебных издержек, а также факт удовлетворения исковых требований частично. Принимая во внимание принцип пропорционального распределения судебных расходов фактически удовлетворенным требованиям, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для возмещения обществу за счет средств предпринимателя судебных расходов в размере 4353 рублей 80 копеек, а также для взыскания с общества в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 2084 рубля 30 копеек.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную указанным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе, на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 данной статьи).

Пунктом 3 той же статьи предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу пункта 1 статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно пункту 4 этой же статьи правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как отмечено в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных ГК РФ, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводам о принадлежности истцу исключительных прав на вышеприведенные товарные знаки и произведения изобразительного искусства, о сходстве до степени смешения между товарными знаками и частью размещенных на реализованном товаре обозначений, незаконной переработке произведений истца, контрафактности реализованного товара. Указанные выводы суда апелляционной инстанции предпринимателем не оспариваются.

Изложенные в кассационной жалобе доводы предпринимателя сводятся к несогласию с выводом судов первой и апелляционной инстанции о доказанности факта нарушения предпринимателем исключительных прав общества на объекты авторского права и средства индивидуализации.

В частности, предприниматель ссылается на то, что суд апелляционной инстанции, констатируя факт использования им обозначения, сходного с объектами интеллектуальной собственности общества, не привел соответствующего анализа по элементам сходства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 162 постановления от 23.04.2019 N 10 и пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о вероятности и степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

При этом указанная позиция не может пониматься как возможность осуществления судом произвольной оценки и исключающая необходимость при установлении факта сходства обозначений до степени смешения руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и указаниями высшей судебной инстанции о толковании нормы права.

Независимо от того, что вопрос сходства сравниваемых обозначений является вопросом факта, суд кассационной инстанции вправе проверять соблюдение нижестоящими судами требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств по делу, методологических подходов к оценке сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.09.2017 по делу N А60-6484/2016.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40-63533/2004 и от 17.04.2012 N 16577/11 по делу N А40-2569/2011, в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Аналогичная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153.

Как следует из обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции при сопоставлении спорного товара ответчика с товарным знаком и произведением (рисунком) истца руководствовался вышеприведенными подходами и критериями. В частности, апелляционный суд руководствовался критериями, изложенными в пунктах 5.2, 5.2.1 и 5.2.2 Методических рекомендаций от 31.12.2009 N 197, на основании которых сделал вывод о сходстве сравниваемых реализованных контрафактных товаров и спорных товарных знаков и рисунков общества.

Суд по интеллектуальным правам считает необходимым отметить, что на момент принятия обжалуемых судебных актов (07.02.2019 и 23.04.2019) Методические рекомендации от 31.12.2009 N 197 утратили силу в связи с принятием Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 24.07.2018 N 128 (далее - от 24.07.2018 Руководство N 128). Однако пункт 7.1.2.2 Руководства N 128 содержит подходы, аналогичные подходам, приведенным в пунктах 5.2, 5.2.1 и 5.2.2 Методических рекомендаций от 31.12.2009 N 197. Как следствие, ссылки апелляционного суда на положения Методических рекомендаций от 31.12.2009 N 197 не привели к принятию неверного судебного акта.

Так, изобразительные и объемные обозначения сравниваются: с изобразительными обозначениями; с объемными обозначениями; с комбинированными обозначениями, включающими изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях, то есть при сравнении изобразительных и объемных обозначений сходство может быть установлено, например, если в этих обозначениях совпадает какой-либо элемент, существенным образом влияющий на общее впечатление, или в случае, если обозначения имеют одинаковые или сходные очертания, композиционное построение, либо если они сходным образом изображают одно и то же, в связи с чем ассоциируются друг с другом.

Как правило, первое впечатление является наиболее важным при определении сходства изобразительных и объемных обозначений, так как именно первое впечатление наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, уже приобретавшими такой товар. Следовательно, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявляет отличие за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

В отношении объектов авторского права, к которым вышеприведенные правила Методических рекомендаций и Руководства, не применимы, и в отношении которых не используется понятие сходства до степени смешения, применяются иные подходы, выработанные многолетней правоприменительной практикой.

Так, при установлении факта воспроизведения или переработки произведения (рисунка, персонажа) проверяется, не использовано ли конкретное изображение (например, рисунок, кадр мультипликационного фильма), или индивидуализирующие рисунок, персонажа характеристики (детали образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют его и делают узнаваемым). В последнем случае воспроизведенным является персонаж и при неполном совпадении индивидуализирующих характеристик или изменении их несущественных деталей, если несмотря на это такой рисунок, персонаж сохранил свою узнаваемость, в том числе как часть конкретного произведения (например, при изменении деталей одежды, не влияющих на узнаваемость персонажа).

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, коллегия судей кассационной инстанции считает, что судом апелляционной инстанции правильно применены соответствующие подходы. Суд соглашается с выводами суда апелляционной инстанции о вероятности смешения товарных знаков общества с реализованными игрушками "Лунтик" и изображениями персонажей аудиовизуальных произведений "Лунтик" и "Барбоскины" на полиграфических карточках, а также о наличии признаков воспроизведения или переработки произведения (рисунка) воплощенного в спорном товаре.

Ссылка предпринимателя на то обстоятельство, что в обжалуемом судебном акте отсутствует анализ по всем критериям сходства изобразительных обозначений, не опровергает правильность вышеприведенных выводов суда апелляционной инстанции ввиду очевидности сходства спорных товаров и товарных знаков и наличия признаков переработки произведений (рисунков), исключительные права на которые принадлежат обществу.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела.

Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Из изложенного следует, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении нижестоящих судов либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими; не наделен полномочиями по исследованию и оценке доказательств, установлению фактических обстоятельств дела, которые не были установлены судами первой и апелляционной инстанций, приобщению к материалам дела дополнительных доказательств, которые не были предметом оценки в судах, рассматривающих спор по существу, их оценке и другими, что означает отсутствие у суда кассационной инстанции необходимых процессуальных механизмов, присущих суду первой инстанции при рассмотрении дела.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам учитывает позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 310-ЭС15-2555 по делу N А08-8802/2013, согласно которой направление дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции при установлении и признании доказанным судом первой инстанции факта отсутствия сходства до степени смешения сравниваемых обозначений, не относится к полномочиям суда кассационной инстанции в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом кассационной инстанции также отклоняются как несостоятельные и противоречащие тексту обжалуемого судебного акта ссылки заявителя кассационной жалобы на то, что в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не дал оценку его доводам о том, что спорные товары не реализовывались им в магазине "Мечта", а представленные в подтверждение нарушения видеозапись и кассовый чек не взаимосвязаны между собой и относятся к иному правонарушению.

Как установил суд первой инстанции, указанная со слов продавца улица Даниловская в качестве адреса магазина "Мечта" не свидетельствует об отсутствии факта реализации предпринимателем в данном магазине, который расположен на пересечении улиц Советская и Даниловская, контрафактных товаров, сходных с товарными знаками и являющихся переработкой произведений изобразительного искусства. Данное обстоятельством судом апелляционной инстанции не опровергалось.

В свою очередь, суд апелляционной инстанции отметил, что факт реализации товара с использованием товарных знаков, правообладателем которых является истец, подтверждается представленным в материалы дела кассовым чеком от 14.06.2018, на котором имеется реквизиты предпринимателя, указано наименование магазина "Мечта", ИНН предпринимателя, дата и время покупки, а также видеосъемкой, произведенной при приобретении данных товаров. При этом, как указал суд апелляционной инстанции, передача имеющихся в материалах дела кассового чека и фигурок очевидно следует из данной видеозаписи.

Изложенную в письменной позиции ссылку об уменьшении размера взысканной компенсации Суд по интеллектуальным правам отклоняет как заявленную без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определение размера компенсации относится к прерогативе суда, рассматривающего спор по существу, который определяет размер компенсации в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (статья 1301 ГК РФ, подпункт 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ).

Ссылка заявителя кассационной жалобы на наличие в действиях общества по обращению с настоящим иском признаков злоупотребления правом подлежит отклонению, так как обращение с иском о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков и произведений изобразительного искусства относится к способам защиты нарушенного права, предусмотренным статьями 1252, 1301 и 1515 ГК РФ. При этом доводы о том, что общество обратилось под одному факту нарушения предпринимателем исключительных прав на спорные товарные знаки и упомянутые рисунки в арбитражный суд дважды не обоснован, что свидетельствует о его надуманности.

С учетом изложенного, рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в ней доводов, коллегия судей полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Судом кассационной инстанции также принимается во внимание правовая позиция, содержащаяся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

Таким образом, обжалуемое постановление является законным и отмене не подлежит. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 по делу N А82-19648/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лобановой Елены Владимировны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Р.В. Силаев

Судья

Е.С. Четвертакова