Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2010 г. N КА-А40/368-10 по делу N А40-47225/09-129-263 Удовлетворяя требование о признании недействительным решения налогового органа, суд исходил из того, что вознаграждение членов совета директоров заявителя относится к расходам, не уменьшающим облагаемую базу по налогу на прибыль, в связи с чем оно не подлежит обложению ЕСН

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 17 февраля 2010 г. N КА-А40/368-10 по делу N А40-47225/09-129-263

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.

судей Алексеева С.В., Власенко Л.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Музыка М.В. - дов. от 06.07.2009 N 04-35-184, Абдулов И.Ф. - дов. от 27.05.2009 N 04-35-118, Трипук И. А. - дов. от 14.12.2009 N 04-35-347, Красноштанов Д.С. - дов. от 25.08.2009 N 04-35-181, Юров С.В. - дов. от 25.08.2009 N 04-35-182

от ответчика Мещак К.И. - дов. от 07.12.2009 N 58-05/29912, Фанина Н.Г. - дов. от 07.12.2009 N 58-05/29907, Мясов Т.В. - дов. от 07.12.2009 N 58-05/29905, Кирушев И.С. - дов. от 07.12.2009 N 58-05/29911, Овчар О.В. - дов. от 21.10.2009 N 58-05/25412

рассмотрев 11.02.2010 в судебном заседании кассационные жалобы ОАО "Уралсвязьинформ", МИ по КН N 7 на решение от 02.07.2009 Арбитражного суда г. Москвы принятое Фатеевой Н.В. на постановление от 02.11.2009 N 09АП-15238/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда принятое Сафроновой М.С., Нагаевым Р.Г., Яковлевой Л.Г. по иску (заявлению) ОАО "Уралсвязьинформ" о признании решения недействительным к МИ по КН N 7, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Уралсвязьинформ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 21.11.2008 N 13, принятого по результатам выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Решением от 02.07.2009 Арбитражного суда г. Москвы заявление Общества удовлетворено, поскольку Обществом представлены документы, обосновывающие расходы и налоговые вычеты.

Постановлением от 02.11.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда от 02.07.2009 отменено в части признания недействительным решения Инспекции от 21.11.2008 N 13 по взаимоотношениям с ООО "Атланта Телеком", в удовлетворении требований в данной части заявителю отказано. При этом суд апелляционной инстанции исходил из недостоверности доказательств, представленных заявителем в обоснование расходов и налоговых вычетов. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационными жалобами ОАО "Уралсвязьинформ" и Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, в которых Общество просило отменить постановление суда апелляционной инстанции в части отмены решения суда от 02.07.2009 о признании недействительным оспариваемого решения по взаимоотношениям с ООО "Атланта Телеком", в данной части оставить в силе решение суда первой инстанции, в остальной части постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, при этом Общество не соглашалось с оценкой судами доказательств, представленных заявителем по взаимоотношениям с ООО "Атланта Телеком", а также ссылалось на проявление должной осмотрительности при выборе этого контрагента. Налоговый орган в кассационной жалобе повторил доводы апелляционной жалобы.

Общество и Инспекция в отзывах на кассационные жалобы и в заседании суда возражали против кассационных жалоб друг друга по мотивам, изложенным в судебных актах.

Кассационная жалоба налогового органа

П. 2.1.3, 2.2.3 решения Инспекции.

Инспекция полагает, что в 2006 г. операторы связи не вправе были рассчитываться за пропуск трафика фиксированными, не зависящими от объема пропуска платежами, в связи с чем указывает, что операторы должны были рассчитываться исходя из фактических объемов пропуска трафика с использованием цены за пропуск минуты трафика 0,015 долл. США за минуту.

В связи с этим, указывая на непредставление заявителем данных по объему пропущенного трафика, Инспекция расчетным путем определила объем пропуска трафика, применила к нему цену 0,015 долл. США за минуту и доначислила налог на прибыль и налог на добавленную стоимость с полученной суммы заниженной выручки.

Согласно материалам дела Общество (сотовое подразделение) во взаиморасчетах за пропуск трафика использовало фиксированную цену по договору от 03.06.2004 N 445-екб с ЗАО "Уральский Джи Эс Эм".

Судами установлено, что пунктом 4.2 данного договора была определена плата каждого оператора за пропуск межсетевого разговорного и сигнального трафика, как на сеть Общества, так и на сеть ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" в равной сумме 1180 руб. в месяц (с НДС). Данные цены подлежали применению для входящего трафика как на сеть Общества, так и на сеть оператора. Стороны исходили из того, что в данных случаях был предоставлен равный объем равных услуг.

Инспекция ссылается на то, что применение Обществом фиксированных цен за пропуск трафика нарушает нормы вступивших в силу с 2006 г. Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила присоединения сетей), которые указывали на обязанность операторов оказывать услуги по пропуску трафика.

Между тем, как установлено судами, действия Общества по установлению фиксированных цен за пропуск трафика соответствовали отраслевому законодательству.

При этом судами установлено, что Инспекция не учла, что вышеуказанный договор был заключен в 2004 г., то есть в период действия постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.1997 N 1331 "Об утверждении Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей" (далее - Основные положения).

Пунктом 14 Основных положений для осуществления взаиморасчетов между операторами было предусмотрено использование следующих единиц измерения:

единицы технических средств (ресурсов), используемых при предоставлении услуг, соединительная линия (исходящая и входящая) оператора присоединяемой сети электросвязи, 1 канал, 1 точка подключения и др.;

единицы трафика - 1 минута телефонного разговора (местного, междугородного и международного) пользователей присоединяемой сети электросвязи, 1 кбайт информации, переданный по сети электросвязи, и др.;

единицы доходов - 1 рубль доходов, получаемых за предоставление междугородных телефонных разговоров (в случае отсутствия учета пропуска трафика между взаимодействующими операторами)".

В связи с этим суды пришли к выводу, что нормативно предусматривалась возможность установления операторами связи в договорах различных форм и порядка расчетов, то есть поминутный учет трафика не являлся обязательным условием для ведения взаиморасчетов по межсетевому взаимодействию. Поэтому взаимодействующие операторы вправе были установить цену за услуги связи исходя из единицы используемых технических ресурсов, в связи с чем стоимость услуг Общества по пропуску трафика ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" определялась за использование точки присоединения сторон. Инспекция не учла, что при использовании единицы технических средств в качестве единицы межоператорских взаиморасчетов, стоимость услуг по пропуску трафика не зависит от количества минут пропущенного трафика.

Как установлено судами, с 01.01.2006 действие Основных положений было отменено постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования" (далее - постановление Правительства РФ от 18.10.2005 N 627).

В связи с этим с 01.01.2006 оказание услуг связи по пропуску трафика от сети ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" на собственную сеть сотового подразделения Общества осуществляется согласно Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161.

Налоговый орган полагает, что, по смыслу пунктов 25 и 40 Правил присоединения сетей, начиная с 01.01.2006, отраслевое законодательство обязало операторов связи применять при расчетах за услуги по пропуску трафика только единицу измерения трафика - минуту разговора.

Однако судами установлено, что согласно пункту 25 Правил присоединения сетей оператор сети телефонной связи обязан вести учет услуг по пропуску трафика повременно; согласно пункту 40 Правил присоединения сетей стороны должны согласовать перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, а также цены на них. Между тем, прямого требования о том, что цена на услугу по пропуску трафика должна определяться за каждую минуту пропущенного трафика, данный нормативный акт не содержит.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что установление фиксированной цены за пропуск трафика исходя из единицы используемых технических ресурсов, соответствует как Основным положениям, так и Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 23.09.2008 N 5573/08, суть изменений, внесенных в нормативные акты, регулирующие расчеты между операторами в отрасли связи, состояла не в механическом введении с определенной даты новых цен на услуги по пропуску трафика, а в новом правовом режиме, имеющем своей целью создание правовой основы для заключения новых договоров присоединения либо изменения ранее заключенных договоров.

В связи с этим вплоть до заключения новых договоров или внесения изменений в ранее заключенные договоры сохраняли свое действие положения ранее заключенных договоров, устанавливавшие цены на услуги по пропуску трафика в расчете на единицу технических средств, используемых при предоставлении услуг. Поэтому не принимается позиция Инспекции о необходимости с 01.01.2006 осуществлять расчеты исключительно с использованием в качестве единицы расчетов одной минуты пропущенного трафика.

При таких обстоятельствах судебные инстанции сделали вывод, что у Инспекции отсутствовали основания для проведения перерасчета сумм налогов по п. 3 ст. 40 НК РФ и подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, так как непредставление Обществом налоговому органу сведений о количестве минут трафика, пропущенного им при оказании услуг связи по спорным договорам, вызвано отсутствием данных сведений у заявителя ввиду соблюдения условий договора и отраслевого законодательства; сведения о количестве минут пропущенного трафика не могут являться основанием для исчисления выручки по услугам связи, подлежащим оплате вне зависимости от количества минут пропущенного трафика, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Налоговый орган не согласился с выводом, сделанным судами, о том, что Инспекцией нарушены положения п. 2 ст. 40 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Подпунктом 1 п. 2 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Статья 40 Кодекса содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Исходя из пункта 3 статьи 40 Кодекса рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Кроме того, в статье 40 Кодекса приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04.

Согласно п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения (п. 7 ст. 40 НК РФ).

Судами установлено, что при определении рыночной цены налоговый орган определил цену 0,015 долл. США на основании анализа договорных отношений операторов Общества (сотовое подразделение) с ОАО "Вымпел-Коммуникации" (ВЗТ) (договор N 190-05 от 12.10.2005), ООО "Екатеринбург-2000" (договор N 05/000076 от 01.02.2005), ОАО "Вымпел-Коммуникации" (ВЗТ) (договор N 294/24 от 30.12.2005), ОАО "МТС" (Уралтел) (договор N 129/28-2005 от 30.10.2005)".

Инспекция ссылается на то, что при определении рыночной цены налоговый орган также исследовал цены, действующие при взаимодействии аналогичных операторов связи на всей территории Российской Федерации в проверяемый период.

Между тем, исследование цен аналогичных операторов связи не свидетельствует о выполнении условий определения рыночной цены, установленных п. 9 ст. 40 НК РФ, в соответствии с которыми при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др.

Согласно материалам дела Инспекция произвела доначисление налогов расчетным путем исходя из пересмотра цены только по доходной составляющей договоров, что нарушает подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, а также п. 3 ст. 40 НК РФ.

Однако, как следует из вышеизложенных обстоятельств, непредставление Обществом налоговому органу сведений о количестве минут трафика, пропущенного заявителем при оказании услуг связи по спорным договорам, вызвано отсутствием данных сведений у заявителя ввиду соблюдения условий договора и отраслевого законодательства.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что поскольку налоговый орган, применяя в качестве рыночной цены тариф 0,015 долл. США ко всем договорам заявителя, при этом не обосновав, что указанная цена сложилась при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях на ближайшей к заявителю территории в течение непродолжительного периода времени, нарушил п. 4, 5 и 9 статьи 40 НК РФ, в связи с чем доначисление НДС, налога на прибыль, пени и штрафов произведено налоговым органом необоснованно.

В связи с этим у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Суд кассационной инстанции по данному эпизоду учитывает сложившуюся судебно-арбитражную практику (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.10.2008 N КА-А40/9421-08, от 03.06.2009 по делу N КА-А40/4667-09).

Пункты 2.1.4., 2.1.5, 2.2.4., 2.2.5.

Инспекция указывает, что применявшаяся Обществом цена 0,15 руб. за минуту пропущенного трафика более чем на 20% занижена относительно предлагаемой Инспекцией в качестве рыночной цены 0,015 долл. США., которую налоговый орган определил на основании анализа договорных отношений операторов заявителя (сотовое подразделение) с ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Екатеринбург-2000", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ОАО "МТС" (Уралтел).

Налоговый орган также ссылается на то, что им проведен анализ не только договорных отношений, заключенных в проверяемый период Обществом (сотовым подразделением), но также исследованы цены, действующие при взаимодействии аналогичных операторов связи на всей территории Российской Федерации.

Суды, исследовав доказательства, применив ст. 40 НК РФ, установили, что Инспекцией не установлена идентичность услуг по пропуску трафика до собственных абонентов Общества и схожесть экономических (коммерческих) условий сделок с учетом того, что услуга по пропуску трафика не предоставлялась отдельно от других услуг, оказываемых сторонами друг другу по договорам присоединения и межсетевого взаимодействия. При этом Инспекцией не учтено, что на цену пропуска трафика до собственных абонентов влияют различные обстоятельства, в том числе, объем пропуска трафика, заинтересованность Общества в привлечении значительных объемов входящего трафика, оплата которого абонентами до 01.07.2006 была одним из основных источников доходов заявителя, цена, которую предлагали контрагенты заявителя за пропуск исходящего трафика.

В связи с этим суды пришли к выводу, что поскольку налоговый орган, применяя в качестве рыночной цены тариф 0,015 долл. США ко всем договорам заявителя, при этом не обосновав, что указанная цена сложилась при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных услуг в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях на ближайшей к заявителю территории в течение непродолжительного периода времени, нарушил п. 4, 5 и 9 статьи 40 НК РФ, поэтому доначисление НДС, налога на прибыль, пени и штрафов произведено налоговым органом необоснованно, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

В кассационной жалобе по данным эпизодам не приведено новых доводов, опровергающих установленные судами обстоятельства.

3. Пункты 2.1.6. и 2.2.6. решения Инспекции

Налоговым органом сделан вывод, что в период с января 2006 г. по июнь 2007 г. Обществом оказаны услуги местного завершения вызова присоединенным операторам на безвозмездной основе. На основании данных об объеме услуг местного завершения вызова, оказанных в период после переоформления с операторами договорных отношений, в которых предусматривалось взимание платы за услугу местного завершения вызова, налоговым органом расчетным путем для каждого филиала был определен объем данных услуг (в минутах), оказанных в период с января 2006 г. по июнь 2007 г.

Судами установлено, что стоимость, по мнению Инспекции, безвозмездно оказанных услуг за период 2006 - 2007 г.г. (помесячно) определена путем применения среднего тарифа, установленного для каждого филиала, который Общество использовало для расчетов с присоединенными операторами за услугу местного завершения вызова в период после переоформления с ними договорных отношений. В связи с невозможностью определения сумм расходов Общества, связанных с оказанием услуги местного завершения вызова, налоговым органом исключаемая из состава расходов сумма затрат определена из общих правомерных и включенных в состав затрат расходов Общества пропорционально доле соответствующего расчетного дохода по безвозмездной услуге в суммарном объеме всех доходов. Исключив, таким образом, расходы, связанные с оказанием услуги местного завершения вызова из общей суммы расходов, налоговый орган доначислил Обществу налог на прибыль за 2006 г. в сумме 52 176 122 руб. 25 коп., за 2007 г. - 25 475 495 руб. 93 коп. Также налоговый орган доначислил НДС за 2006 г. в сумме 60 541 044 руб. 53 коп., за 2007 г. - 29 723 090 руб. 07 коп., указав в качестве основания нарушение ст. 146, 153, п. 2 ст. 154 НК РФ, выраженное в неотражении в бухгалтерском и налоговом учете реализации в адрес операторов на безвозмездной основе услуги местного завершения вызова на сеть Общества за 2006 - 2007 гг.

Поскольку судами установлено, что налоговый орган нарушил положения ст. 40 НК РФ при определении рыночной цены тарифа, установленного для реализации услуг зонового завершения вызова на сеть Общества в рамках договоров с ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" и ЗАО "Восток-Запад", не принимается ссылка Инспекции на исследование налоговым органом однородных услуг в экономически сопоставимых условиях и соблюдение ст. 40 НК РФ.

Согласно ст. 20 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и п. 30 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию.

Порядок регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования" Министерству информационных технологий и связи Российской Федерации в 2-месячный срок предписано разработать и утвердить по согласованию с Федеральной службой по тарифам - порядок направления и рассмотрения обращений операторов связи по вопросам установления цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также порядок их установления; по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации и Федеральной службой по тарифам - методику расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

Во исполнение поручения Правительства РФ Мининформсвязи России только в мае 2006 г. утвердило приказ от 24.05.2006 N 67 "Об утверждении порядка направления и рассмотрения обращений операторов связи по вопросам установления цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также порядка их установления" и приказ от этой же даты N 66 "Об утверждении Методики расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и на универсальные услуги связи".

В связи с этим суды установили, что установление цен было осуществлено государственным регулятором только в июне 2006 г. приказом Россвязьнадзора России от 19.06.2006 N 51 "Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика", пунктом 1.1. которого были установлены предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, оказываемые Обществом. Названные цены введены в действие в соответствии с п. 2 приказа Россвязьнадзора России от 19.06.2006 N 51 с 01.07.2006.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что до 01.07.2006 утвержденная цена услуги местного завершения вызова, оказываемая операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, отсутствовала. Цена, утвержденная приказом Россвязьнадзора России от 19.06.2006 N 51, не может рассматриваться в качестве цены, подлежащей применению Обществом для расчетов с присоединенными операторами по договорам, заключенным в период до 01.07.2006, поскольку данному приказу не придавалась обратная сила.

Как установлено судами, все договоры, оспоренные налоговым органом, заключены до 01.07.2006.

Суды, исследовав данные договоры, установили, что присоединенные к сети Общества на местном уровне операторы связи в период до перезаключения ранее заключенных договоров оплачивали использование сетевых ресурсов заявителя ежемесячными фиксированными платежами (абонентская плата) в соответствии с ранее заключенными договорами. Отсутствие оплаты исходя из единицы измерения - одной минуты пропущенного трафика, при применении единицы измерения одной точки подключения не может быть квалифицировано как безвозмездное оказание услуги, поскольку Общество получало выручку от присоединенных операторов по другим тарифам. При этом применявшаяся Обществом система расчетов с присоединенными операторами соответствовала Основным положениям, действовавшим в период заключения договоров, по которым налоговым органом произведены доначисления.

В соответствии с п. 14 Основных положений взаимодействующие операторы в договорах, заключенных до 01.01.2006 при определении условий взаиморасчетов могли выбрать в качестве единицы взаиморасчетов либо единицу технических средств, либо единицу трафика, либо единицу доходов по своему усмотрению. Согласно п. 23 Основных положений форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг.

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что безвозмездный пропуск местного трафика от сети присоединенных операторов на сеть Общества в период с января 2006 г. по июнь 2007 г. отсутствовал, поскольку в период до перезаключения договоров с присоединенными операторами пропуск местного трафика в соответствии с условиями ранее действовавших договоров оплачивался присоединенными операторами в расчете на единицу технических средств, то есть в составе платы за предоставленные точки подключения. Поэтому не принимается довод налогового органа о том, что у заявителя и его контрагентов отсутствуют соглашения о цене услуг и по пропуску местного трафика, так как в спорных договорах цена установлена в нарушение отраслевого законодательства.

Вывод судов подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской, закрепленное в постановлении Президиума от 5573/08, согласно которой признана правомерной оплата услуг по договору, заключенному до введения 01.07.2006 новых цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

Поскольку судами установлено отсутствие безвозмездного пропуска трафика от сети присоединенных операторов на сеть Общества в период с января 2006 г. по июнь 2007 г., не принимается ссылка Инспекции на отсутствие у Общества организации в нарушение ст. 313 НК РФ налогового учета безвозмездных услуг.

С учетом изложенного суды также установили, что у Инспекции отсутствовали основания на проведение перерасчета сумм налогов по ст. 40 НК РФ и подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, так как непредставление Обществом налоговому органу сведений о количестве минут трафика, пропущенного заявителем при оказания услуг связи по спорным договорам, вызвано отсутствием данных сведений у заявителя ввиду соблюдения условий договора и отраслевого законодательства; сведения о количестве минут пропущенного трафика не могут являться основанием для исчисления выручки по услугам связи, подлежащим оплате вне зависимости от количества минут пропущенного трафика.

В связи с этим у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Суд кассационной инстанции учитывает постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.09.2009 N КА-А40/9821-09, от 03.06.2009 N КА-А40/4667-09, от 10.12.2009 N КА-40/13242-09, от 24.12.2009 N КА-А40/13953-09, от 25.11.2009 N КА-А40/12251-09-2, в которых рассматривались аналогичные правовые ситуации.

Пункты 2.1.7 решения налогового органа.

Налоговым органом сделан вывод, что Общество не вправе было включать в состав затрат премию за выполнение плановых показателей за 9 месяцев 2005 г., выплаченную в соответствии с приказом от 19.12.2005 N 1433/к "Премирование работников общества по итогам работы за 2005 год", которая не предусмотрена положением о премировании, а также является экономически необоснованной.

В соответствии с п. 2 ст. 253 НК РФ расходы на оплату труда относятся к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

В силу ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Из названной нормы следует, что премии включаются в расходы на оплату труда, если они предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения регулируются также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права (ст. 5 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 8 ТК РФ работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (далее - локальные нормативные акты), в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.

Пунктом 5 коллективного договора Общества на 2004 - 2006 гг. закреплено, что оплата труда работников организации осуществляется на основании положения об оплате труда.

Во исполнение указанной нормы принято положение "Об организации оплаты и стимулирования труда персонала ОАО "Уралсвязьинформ", утвержденное приказом от 22.06.2005 N 600.

В соответствии с п. 7.2. положения "Об организации оплаты и стимулирования труда персонала ОАО "Уралсвязьинформ" система стимулирования включает в себя текущее премирование за результаты производственно-хозяйственной деятельности; единовременные поощрительные выплаты.

Система единовременных поощрительных выплат включает в себя: премию за выполнение особо важных работ, регулируемую положением "О порядке поощрения работников ОАО "Уралсвязьинформ" за выполнение особо важных работ"; премию за выполнение дополнительного задания, регулируемую положением о вознаграждении за выполнение дополнительного задания; другие виды единовременных премий в пределах средств, направляемых на оплату труда, утвержденных в бюджете, на основании положений действующих в филиалах (п. 7.5 указанного Положения).

Отсутствие ссылки в тексте приказа Общества N 600 от 22.06.2005 на положения "Об организации оплаты и стимулирования труда персонала ОАО "Уралсвязьинформ" не свидетельствует о том, что такой вид премии не содержится в локальных нормативных актах налогоплательщика. В данном случае, как установлено судами, данный вид премии предусмотрен приказом Общества от 19.12.2005 N 1433/к, который соответствует ст. 5, 8 ТК РФ и является локальным нормативным актом Общества, в связи с чем данный приказ входит в систему оплаты труда заявителя.

Инспекция ссылается на несоответствие приказа от 19.12.2005 N 1433/к унифицированным формам N Т-11 и Т-11а, утвержденным постановлением Госкомстата Российской Федерации от 05.01.2004 N 1.

Между тем, несоответствие формы приказа N 1433/к указанным формам Госкомстата Российской Федерации не свидетельствует о его неисполнении. При этом доказательств, опровергающих факт исполнения данного приказа, налоговым органом в суд не представлено.

Налоговый орган полагает, что премия, выплачиваемая на основании приказа от 19.12.2005 N 1433/к "О премировании работников общества по итогам работы за 9 месяцев 2005 года" дублируется квартальными премиями.

Судами установлено, что квартальное премирование работников генеральной дирекции осуществляется на основании положения "О премировании работников генеральной дирекции ОАО "Уралсвязьинформ", утвержденного приказом от 30.12.2002.

Пунктом 3.1 указанного Положения определено, что основанием для начисления премии является справка о выполнении плана работ и эффективности труда. В состав справки входят 3 критерия, по которым оценивается труд работников генеральной дирекции: 1)планирование своего труда, выполнение плана работ; организация труда подчиненных, контроль и проверка выполнения плана и заданий; 2) принятие решений быстро и самостоятельно; 3) исполнительская и трудовая дисциплина.

В связи с этим суды установили, что выплата единовременной премии за перевыполнение плана по основным производственным показателям не дублирует квартальное премирование, которое предусматривает иные оценки работы сотрудников генеральной дирекции.

Налоговый орган считает, что расходы Общества по выплате спорной премии не являются экономически обоснованными.

Согласно материалам дела в тексте приказа от 19.12.2005 N 1433/к говорится о том, что премия выплачивается в связи с перевыполнением плана по чистой прибыли за 9 месяцев на 31% и снижение себестоимости на 100 руб. выручки на 3%. Поэтому суды пришли к выводу, что целью выплаты данной премии является стимулирование работников на дальнейшее улучшение производственных показателей. При этом довод Инспекции о том, что рост прибыли связан не с деятельностью сотрудников, а с любыми другими факторами (указаны технологические, отраслевые и сезонные), налоговым органом не доказан.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что единовременная премия была выплачена за производственные результаты в связи с их значительным перевыполнением, поэтому спорные выплаты премий подлежали отнесению к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Пункты 2.1.8, 2.2.7 решения Инспекции.

Инспекция полагает, что затраты по оплате труда работников подразделения капитального строительства (ОКС) и начисленный на данные суммы заработной платы единый социальный налог формируют капитальные затраты по созданию амортизированного имущества - строящихся объектов основных средств, которые в соответствии с п. 5 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются; а также что в нарушение подп. 3 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 159 НК РФ Общество необоснованно занизило налоговую базу по НДС при выполнении строительно-монтажных работ (СМР) для собственного потребления на сумму расходов на содержание подразделений капитального строительства. Кроме того, налоговый орган не принял данные раздельного учета заработной платы сотрудников ОКС, распределяемой на текущие расходы и на первоначальную стоимость объектов основных средств; исключил из состава расходов затраты по оплате труда сотрудников ОКС Общества в полном объеме.

Признавая решение Инспекции в этой части необоснованным, судебные инстанции руководствовались п. 5 ст. 270, п. 1 ст. 257, п. 2 ст. 253, ст. 255, подп. 3 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 159 НК РФ, п. 8 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н, Инструкцией по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н, и исходили из того, что затраты Общества на заработную плату сотрудникам отдела капитального строительства не участвуют в формировании первоначальной стоимости основных средств, поскольку служебные функции сотрудников непосредственно не связаны с выполнением строительно-монтажных работ и техническим надзором за их осуществлением, в связи с чем Общество, воспользовавшись своим правом, предоставленным п. 4 статьи 252 НК РФ, учло расходы на выплату заработной платы работникам отделов (служб) капитального строительства в составе расходов на оплату труда, а расходы на уплату единого социального налога - в составе расходов на уплату налогов; налоговая база по НДС у Общества не возникла, так как СМР осуществлялись не собственными силами Общества, а привлеченными подрядными организациями.

По данному эпизоду суд кассационной инстанции учитывает сложившуюся судебно-арбитражную практику (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.12.2009 N КА-А40/13242-09, от 24.12.2009 N КА-А40/13953-09).

Суды, исследовав доказательства, установили, что работники ОКСа выполняют функции связанные со строительством, текущей эксплуатацией и управлением. Для реализации принципа разделения затрат на капитальные и некапитальные, налогоплательщик определил порядок распределения и закрепил его в учетной политике.

В соответствии с Методическими указаниями по учету вложений во внеоборотные активы (строительство) в компаниях группы "Связьинвест", которые являются приложением к учетной политике налогоплательщика в спорные периоды, в Обществе установлен следующий порядок учета расходов на содержание ОКСа: расходы на содержание ОКСа распределяются между управлением, ремонтом, строительством хозяйственным способом и строительством подрядным способом; в качестве базы для распределения общей суммы расходов ОКСа используются трудозатраты каждого сотрудника; для этого учет рабочего времени сотрудников должен обеспечить формирование информации о фактическом использовании рабочего времени сотрудников в разрезе их видов деятельности и объектов строительства.

Согласно материалам дела в целях реализации данного порядка в табелях учета рабочего времени и иных документах по учету рабочего времени ведется учет времени по работникам ОКСа в разрезе видов их деятельности и объектов строительства. По работникам, участвовавшим непосредственно в строительстве (создании) объекта амортизируемого имущества по инвестиционному плану, в табелях учета рабочего времени в столбце "Код процесса" проставляется номер процесса "08". Соответственно заработная плата и все расходы, распределяемые по базе распределения функциональная занятость персонала, капитализируются на счет 08, на тот объект строительства, на котором фактически задействован данный работник. По остальным работникам ОКСа в табелях учета рабочего времени в столбце "Код процесса" проставляется номер процесса, соответствующий характеру выполняемой работником работы.

Судами установлено, что первичными документами, являющимися основанием для распределения заработной платы и ЕСН по процессам (в том числе на строительство объектов амортизируемого имущества) являются табели учета рабочего времени. Информация по процессам из табелей рабочего времени заносится в бухгалтерскую программу по начислению заработной платы. Для формирования проводок на счета бухгалтерского учета в соответствии с процессами сделаны соответствующие доработки в программе. При начислении заработной платы в программе автоматически формируются проводки в соответствии с распределением рабочего времени работников по процессам.

Как следует из материалов дела, в ходе возражений Обществом были представлены табели учета рабочего времени сотрудников ОКСа, справки о распределении затрат по заработной плате и обязательным отчислениям, бухгалтерские ежемесячные регистры по субсчетам счета 08 "Капитальное строительство". Кроме того, в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля в ответ на требование от 22.10.2008 N 1-14 заявителем представлены дополнительные документы согласно реестру от 05.11.2008 N 01/1-14 более чем на 11 000 листах и пояснения по методике учета.

Однако налоговый орган ссылается на то, что документы, представленные Обществом на возражения и в ответ на требование от 22.10.2008 N 1-14, не обеспечивают формирование информации о фактическом использовании рабочего времени сотрудников ОКС в разрезе их видов деятельности и объектов строительства по филиалам Челябинскому, Курганскому, Тюменскому, Ямало-ненецкому, МРФСС и генеральной дирекции, поскольку данные документы представлялись без расшифровок и пояснений о конкретном распределении расходов на заработную плату по объектам.

Между тем, Инспекция для получения по указанным документам необходимых расшифровок и пояснений, а также проведения Обществом упорядочения представленных документов согласно проверяемым филиалам требований в порядке ст. 93 НК РФ заявителю не направляла.

В связи с этим суды пришли к выводу, что согласно подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ в таком случае налоговый орган обладает правом исчислить налоги расчетным путем.

Однако налоговый орган не воспользовался предоставленным ему правом и необоснованно полностью исключил документально подтвержденную сумму расходов из состава расходов Общества, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

На основании изложенного у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Пункты 2.1.9 решения Инспекции

Инспекция полагает, что затраты по 10-процентной амортизационной премии по основным средствам, введенным в эксплуатацию в декабре 2005 года, не должны отражаться в январе 2006 года с началом начисления амортизации по данным объектам основных средств. Инспекция указывает, что, поскольку п. 1.1 ст. 259 НК РФ введен Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ и в соответствии с п. 1 ст. 8 указанного Федерального закона вступает в силу с 01.01.2006, положения указанного пункта применяются к правоотношениям, возникшим с 01.01.2006. Инспекция полагает, что амортизационная премия является частью правоотношения по вводу объекта основных средств в эксплуатацию, а амортизация не является правоотношением, соответственно амортизационная премия не связана с амортизацией и датой начала ее исчисления.

Суды установили, что позиция налогового органа противоречит положениям главы 25 НК РФ, регулирующим порядок учета амортизационной премии в составе расходов по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1.1 ст. 259 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Указанное положение введено п. 13 ст. 1 Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" (далее Федеральный закон N 58-ФЗ) и согласно ст. 8 указанного Федерального закона вступает в силу с 1 января 2006 г. По общему правилу, новый закон (норма закона) регулирует правоотношения, возникшие после вступления его в силу.

Федеральным законом N 58-ФЗ внесены изменения в п. 3 ст. 272 НК РФ, в частности добавлен абз. 2, согласно данному абзацу расходы в виде капитальных вложений, предусмотренные п. 1.1 ст. 259 Кодекса, признаются в качестве косвенных расходов того отчетного (налогового) периода, на который приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых были осуществлены капитальные вложения. Эта норма также вступает в силу с 1 января 2006 г. (ст. 8 Федерального закона N 58-ФЗ).

На основе системного анализа норм п. 1.1 ст. 259 НК РФ, абз. 2 п. 3 ст. 272 НК РФ с другими нормами, регулирующими порядок учета расходов на приобретение (создание) амортизируемого имущества, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что правоотношения по учету амортизационной премии возникают с момента, когда у налогоплательщика появилось право на учет указанных расходов.

Суды исходили из того, что норма п. 1.1 ст. 259 НК РФ не вводит новую категорию расходов, не разрешает налогоплательщику учитывать расходы, которые ранее для целей налогообложения учитывать не разрешалось, а вносит изменения в порядок определения момента учета соответствующего расхода и расчета размера учитываемого в соответствующий момент расхода.

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

В связи с изложенным суды пришли к выводу, что правоотношения по начислению амортизации начинаются с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию, и прекращаются с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, когда произошло полное списание стоимости такого объекта, либо когда данный объект выбыл из состава амортизируемого имущества налогоплательщика по любым основаниям (п. 2 ст. 259 НК РФ); 1-е число месяца, следующего за месяцем введения в эксплуатацию спорных основных средств, приходится на 1 января 2006 г., то есть на дату вступления в силу Федерального закона N 58-ФЗ, вносящего вышеназванные изменения в ст. 259, 272 НК РФ, следовательно, правоотношения по начислению амортизации по указанным основным средствам возникают именно с этого момента, в связи с чем заявитель обоснованно учел амортизационную премию в составе расходов в 2006 г. Поэтому у суда кассационной инстанции не имеется оснований к отмене судебных актов в данной части.

Довод Инспекции о том, что возникновение спорных правоотношений связано с введением основных средств в эксплуатацию, признан судами необоснованным, поскольку, как следует из п. 1 ст. 256 НК РФ, факт введения основных средств в эксплуатацию (использование для извлечения дохода) дает право учитывать расходы на приобретение (создание) основного средства. Момент начала начисления амортизации и вместе с ним возникновение правоотношений по учету амортизации в составе расходов определяется другой датой - 1-м числом месяца, следующим за указанным событием.

Суд кассационной инстанции учитывает по данному эпизоду сложившуюся судебно-арбитражную практику (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.06.2009 N КА-А40/4667-09, от 24.12.2009 N КА-А40/13953-09).

На основании изложенного не принимается во внимание ссылка Инспекции на письма Минфина России от 02.03.2007 N 03-03-06/1/146, от 13.03.2006 N 03-03-04/1/219.

П. 2.3.2 решения Инспекции.

Согласно материалам дела Общество не учитывало выплаты членам совета директоров в составе расходов по налогу на прибыль, осуществляя их из чистой прибыли, и не включало данные выплаты в налоговую базу по единому социальному налогу.

В связи с этим Инспекция полагает, что квартальные выплаты членам совета директоров - Уфимкину А.Я., Чулакову К.Х., Самойлову Д.И. не должны учитываться в составе расходов по налогу на прибыль, однако, должны включаться в налоговую базу по ЕСН, так как данные лица исполняли функции членов совета директоров и получали вознаграждение за данные функции на основании трудовых договоров с Обществом.

Между тем, судами установлено, что трудовые контракты генерального директора Уфимкина А.Я., заместителя генерального директора по корпоративному развитию Самойлова Д.И., корпоративного секретаря Чулакова К.Х. не предусматривают исполнение данными лицами функций членов совета директоров, поэтому суды пришли к выводу, что данными трудовыми договорами не предусмотрена выплата вознаграждения за работу членом совета директоров Общества.

Исследовав доказательства, суды установили, что Общество не включало выплаты членам совета директоров в расходы по налогу на прибыль и одновременно не включало данные выплаты в налоговую базу по ЕСН в связи с выплатами данных вознаграждений за счет чистой прибыли. Указанное обстоятельство не опровергнуто налоговым органом.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что поскольку вознаграждение членов совета директоров заявителя относится к расходам, не уменьшающих облагаемую базу по налогу на прибыль, оно не подлежит обложению ЕСН.

Инспекция считает, что выплаты указанным членам совета директоров связаны с выполнением ими управленческих функций, в связи с чем данные выплаты образуют объект обложения ЕСН как выплаты по трудовому договору, поэтому такие выплаты подлежат включению в расходы по налогу на прибыль в соответствии с подп. 18 п. 1 ст. 264 НК, согласно которой учитываются при налогообложении прибыли расходы на управление организацией.

Пунктом 1 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ указанные в пункте 1 этой же статьи вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем налоговом периоде.

Следовательно, при определении объекта обложения единым социальным налогом нормы пункта 1 статьи 236 Кодекса применяются с учетом положений пункта 3 названной статьи.

Суд кассационной инстанции исходит из правовой позиции, закрепленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2009 N 7985/09, согласно которой выплаченные налогоплательщиком вознаграждения членам совета директоров не признаются объектом обложения единым социальным налогом в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

В связи с этим ссылка Инспекции на пункт 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога" является необоснованной.

Выводы, содержащиеся в информационном письме, не предполагают безусловного обложения единым социальным налогом выплат членам совета директоров. В пункте 3 письма определено наличие общих оснований для начисления единого социального налога на эти выплаты. В то же время не исключено такое основание освобождения указанных выплат от обложения единым социальным налогом, как невозможность принятия их в состав расходов по налогу на прибыль. Таким образом, если выплаты в пользу членов совета директоров по каким-либо основаниям не подлежат включению в состав расходов, то они не могут облагаться единым социальным налогом.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

Пункт 2.5.1. решения Инспекции.

Согласно материалам дела Инспекция проверяла правильность исчисления амортизации по автомобилям Общества, и выявила суммы, ошибочно включенные заявителем в состав расходов в завышенном размере.

Судами установлено, что в ходе налоговой проверки Общество обосновало суммы исчисленной амортизации налоговыми регистрами. Инспекция, исходя только из данных налоговых регистров, выявила и описала в решении суммы завышенной амортизации по двум автомобилям, по которым не был применен коэффициент 0,5. При этом сумма излишне начисленной амортизации составила 310 126 руб. 77 коп., в том числе: за 2005 г. - 97 965 руб. 71 коп.; за 2006 г. - 96 389 руб. 82 коп.; за 2007 г. - 115 771 руб. 24 коп. Заявитель согласился с выявленным фактом.

Однако, как установлено судами, при представлении в ходе налоговой проверки Инспекции данных регистров Обществом выявлена ошибка по объекту пятой амортизационной группы "ПСЭ на 960 номеров", первоначальной стоимостью 3 623 764 руб.29 коп., перемещаемому внутри филиала:

- инв. N Н/01 /05/5/1/5,0/310 до перемещения (порядковый номер 378, стр. 39 регистра налогового учета N 5 "Учет амортизируемого имущества и начисленной амортизации за 2005 г.");

- инв. N II/О 1/01/1/1/5,0/310 после перемещения (порядковый N 1148 стр. 54 регистра налогового учета N 5 "Учет амортизируемого имущества и начисленной амортизации за 2005 г."). После даты перемещения амортизация в налоговом учете не начислялась, что было вызвано технической ошибкой.

Согласно материалам дела сумма недоначисленной амортизации по этим объектам за 2005 г. составила 409 166 руб. 47 коп. Данное нарушение, повлекшее завышение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, в разделе акта выездной налоговой проверки Курганского филиала электросвязи Общества от 26.05.2008 не отражено.

В связи с изложенным судами установлено, что указанная ошибка носит технический характер и устанавливается на основании тех же документов, которых было достаточно Инспекции для обоснования доначисления налоговой базы на 310 126 руб. 77 коп. Между тем, Инспекция в оспариваемом решении указала на недостаточность данных только налогового регистра расчета амортизации без соответствующих первичных документов, при этом, не конкретизируя, какие именно документы необходимы ей для проверки обоснованности возражений Общества; Инспекцией проводились дополнительные мероприятия налогового контроля, но в ходе проверки и в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля в нарушение ст. 93 НК РФ Инспекция не запрашивала у заявителя соответствующие первичные документы по данному эпизоду.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что налоговый орган на основании п. 4 ст. 89 НК РФ, 259 НК РФ при осуществлении доначислений по налогу на прибыль должен был учесть как сумму завышенной амортизации 310 126 руб. 77 коп., так и сумму заниженной амортизации 409 166 руб. 47 коп., в связи с чем налоговый орган должен был уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль, рассчитанную по итогам проверки на сумму ошибочно неучтенной амортизации.

Учитывая изложенное, у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

В кассационной жалобе по рассмотренному эпизоду Инспекцией не приведено новых обстоятельств, которые не были оценены судами.

Пункт 2.5.1. решения Инспекции.

Инспекция полагает, что расходы заявителя на приобретение карманных разговорников не направлена на получение дохода, поэтому являются экономически неоправданными.

Суды, исследовав доказательства, применив ст. 252 НК РФ, установили, что расходы на приобретение карманных разговорников соответствуют критериям ст. 252 НК РФ и подлежат учету для целей налогообложения как прочие расходы, связанные с производством и реализацией на основании подп. 49 п. 1 ст. 264 НК, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций, и отмене судебных актов в данной части.

Пункт 2.5.1. решения Инспекции.

Инспекция полагает, что Общество неправомерно включило в состав затрат расходы на командировки сотрудников по авансовым отчетам, поскольку сотрудники во время командировки проходили обучение в образовательных учреждениях, не имеющих соответствующую лицензию.

Судами установлено, что Общество направляло сотрудников в компании - производители оборудования и программного обеспечения с деловой целью освоения данного оборудования и программного обеспечения. При этом обучение у компании - производителя оборудования и программного обеспечения, либо специализирующейся на его применении, работе с программным обеспечением и оборудованием не может расцениваться как обучение основной или дополнительной профессиональной образовательной программе, в связи с чем отсутствуют основания требовать у налогоплательщика лицензию и отказывать в принятии расходов для целей налогообложения.

В соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на командировки, в частности на проезд к месту командировки и обратно к месту постоянной работы, наем жилого помещения и суточные являются прочими расходами, связанными с производством и (или) реализацией, при условии, что они подтверждены документально.

Судами установлено, что спорные расходы подтверждены первичными документами, в том числе авансовыми отчетами, при этом Инспекция не приводит каких-либо замечаний по оформлению данных документов.

В связи с этим суды пришли к выводу, что спорные расходы на командировки имеют производственный характер, оформлены соответствующими оправдательными документами, следовательно, должны уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций, и отмене судебных актов в данной части.

Пункт 2.5.2 решения Инспекции

Инспекция полагает, что приобретение Нижневартовским ТУЭС Ханты-Мансийского филиала электросвязи у ЗАО "Сибгазмонтаж" электрической энергии по субабонентскому договору не является операцией по реализации товаров (работ, услуг) для целей налогообложения по НДС.

Инспекция со ссылкой на ст. 545 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации, основывает свой вывод на непредставлении в ходе проверки документа, свидетельствующего о согласии энергоснабжающей организации ОАО "ГЭС" на пользование электроэнергией через присоединенную сеть.

Судами установлено, что Обществом с ЗАО "Сибгазмонтаж" заключен договор N 8 э от 01.03.2005 на услуги по передаче электрической энергии от 01.03.2005.

Статьей 149 НК РФ установлен исчерпывающий перечень операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость. При этом передача электроэнергии основным абонентом энергоснабжающей организации субабоненту в данный перечень не включена.

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно договору от 01.03.2005 ЗАО "Сибгазмонтаж" (абонент) обязуется передавать энергию при условии получения Обществом (субабонентом) разрешения энергоснабжающей организации (ОАО "ГЭС") на пользование электроэнергией через присоединенную сеть.

Согласно материалам дела Обществом предоставлены надлежащим образом оформленные первичные документы (договор, счета-фактуры, счета, накладные). Замечаний к счетам-фактурам оспариваемое решение не содержит. При этом налоговым органом не оспаривается факт отпуска ЗАО "Сибгазмонтаж" через присоединенную сеть электроэнергии для Общества, что свидетельствует об исполнении указанного договора.

Как установлено судами, энергоснабжающая организация ОАО "ГЭС" указанный договор не оспаривала, возражений по приобретению Обществом как субабонентом электроэнергии у ЗАО "Сибгазмонтаж" не высказывало.

Суды, исследовав доказательства, учитывая, что спорный договор не признан в установленном законом порядке недействительным, применив ст. 146, 149, 171, 172 НК РФ, пришли к выводу о наличии объекта налогообложения по НДС по спорным услугам, а также о наличии у заявителя документально подтвержденного права на налоговый вычет по НДС.

Суд кассационной инстанции исходит из того, что условия применения налоговых вычетов перечислены в п. 1 ст. 172 НК РФ, которые Обществом соблюдены, в связи с чем налоговый орган не вправе предъявлять налогоплательщику иные, не поименованные в законе, претензии при решении вопроса о возмещении НДС.

На основании изложенного у суда кассационной инстанции не имеется оснований к отмене судебных актов в данной части.

Инспекция в обоснование своей позиции ссылается на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.04.2000 N 7349/99.

Между тем, в указанном постановлении по делу N А40-13861/99-9-197 Арбитражного суда г. Москвы по спору о признании недействительным договора на поставку и потребление электрической энергии установлено, что соглашение, названное договором на поставку (отпуск) и потребление электрической энергии за плату, договором на энергоснабжение не является. Это соглашение устанавливает порядок определения расходов организации на электроэнергию в арендуемом им помещении и является частью договора аренды, которая не противоречит закону.

По данному эпизоду суд кассационной инстанции учитывает постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.09.2008 N КА-40/9071-08, от 05.06.2009 N КА-А40/4954-09, в которых рассматривались аналогичные правовые ситуации.

Пункт 2.5.3. решения Инспекции.

Инспекция начислила единый социальный налог и взносы на обязательное пенсионное страхование (ОПС) в виде разницы между суммами начисленных ЕСН и ОПС по данным регистра бухгалтерского учета "Сводная расчетная ведомость филиала за январь - декабрь 2005 г." за полугодие 2005 г. и данным расчетов по авансовым платежам за полугодие 2005 г. Начисленные суммы ЕСН и ОПС по бухгалтерскому учету оказались больше, чем заявленные суммы ЕСН и ОПС в расчетах по авансовым платежам. При этом, по мнению Инспекции, по итогам 2005 г. указанная разница не приведена в соответствие, в связи с чем выявлено занижение сумм начисленных ЕСН и ОПС.

Судами установлено, что в бухгалтерском регистре "Сводная расчетная ведомость филиала за январь - декабрь 2005 г." по суммам за полугодие 2005 г. содержались ошибки, которые привели к завышенному начислению ЕСН и ОПС. Ошибки связаны с тем, что в бухгалтерской программе при начислении ЕСН и ОПС в налогооблагаемую базу включались выплаты сотрудникам, работающим на режиме с применением единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности уплаты единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Поскольку в налогооблагаемую базу при начислении ЕСН выплаты сотрудникам на режиме ЕНВД не включаются, выявленные ошибки были устранены Обществом корректирующими проводками 01.07.2005, то есть во втором полугодии 2005 года; ошибка по ОПС устранена Обществом корректирующими проводками 01.07.2005.

Судами установлено, что в результате исправления ошибок по итогам года разницы суммы начисленного ЕСН и ОПС между данными бухгалтерского учета и данными деклараций не имеется, что подтверждается бухгалтерским регистрами "Расшифровки по кредитам счетов 69.02, 69.03, 69.04, 69.0102, 69.0103, 69.06 за 2005 год", "Сводной расчетной ведомостью филиала за 2005 год" (с учетом перерасчета по ЕНВД) и данными деклараций за 2005 г. Поэтому суды пришли к выводу о том, что Инспекцией необоснованно вследствие неполного изучения документов осуществлено доначисление ЕСН за 2005 г. и страховых взносов на ОПС за 2005 г.

Учитывая изложенное, у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

В кассационной жалобе по рассмотренному эпизоду Инспекцией не приведено новых обстоятельств, которые не были оценены судами.

Пункт 2.5.4. решения Инспекции.

Инспекция полагает, что Обществом неправомерно не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог на доходы физических лиц с материальной помощи на погребение.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Суды, исследовав документы, подтверждающие, что денежные средства перечислялись именно для целей покрытия расходов на погребение работника, применив ст. 217 НК РФ, пришли к выводу о необоснованности начисления НДФЛ в сумме 1 248 руб. на выплаченную Нестеровой Л.М. материальную помощь на погребение Федорова А.М. в размере 9 600 руб. 75 коп., в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

П. 2.5.4 решения Инспекции.

Налоговый орган полагает, что поскольку НДФЛ был перечислен в бюджет с указанием ОКАТО Юргамышского района вместо Звериноголовского района Курганской области, то НДФЛ не уплачен в бюджет, в связи с чем доначислены штраф и пени.

В соответствии со ст. 13 НК РФ к федеральным налогам и сборам относится, в том числе налог на доходы физических лиц.

Обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика, а при уплате налогов наличными денежными средствами - с момента внесения денежной суммы в счет уплаты налога в банк или кассу органа местного самоуправления либо организацию связи федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области связи. Налог не признается уплаченным в случае отзыва налогоплательщиком или возврата банком налогоплательщику платежного поручения на перечисление суммы налога в бюджет (внебюджетный фонд), а также если на момент предъявления налогоплательщиком в банк поручения на уплату налога этот налогоплательщик имеет иные неисполненные требования, предъявленные к счету, которые в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации исполняются в первоочередном порядке, и налогоплательщик не имеет достаточных денежных средств на счете для удовлетворения всех требований (п. 2 ст. 45 НК РФ в ред. Федерального закона от 29.06.2004 N 58-ФЗ).

Суды, исследовав доказательства, применив ст. 13, 45 НК РФ, установили, что НДФЛ по платежному поручению N 23 от 16.01.2006 был перечислен в бюджет, при этом Курганским филиалом в спорном платежном документе верно указаны реквизиты налогового органа (ИНН, КПП, номер счета получателя, БИК), а также данные Общества, что позволяло персонифицировать налогоплательщика, поэтому неправильное указание ОКАТО (Общероссийского классификатора объектов административно-территориального деления) в платежном поручении не является в силу п. 2 ст. 45 НК РФ основанием считать обязанность налогоплательщика по уплате налога в бюджет неисполненной.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в данной части не имеется.

П. 2.5.4 решения Инспекции.

Инспекция полагает, что Общество обязано перечислить НДФЛ в бюджет в последний день месяца, за который рассчитана заработная плата, несмотря на то, что НДФЛ в этот срок еще не удержан у работников, и заработная плата им не выплачивалась.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (п. 4 ст. 226 НК РФ).

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Согласно материалам дела в дирекции Ханты-Мансийского филиала электросвязи Общества локальными нормативными актами закреплены следующие сроки выплаты заработной платы: за 1-ю половину месяца зарплата выплачивается не позднее 20-го числа текущего месяца (с 2007 г. не позднее 22-го числа); за 2-ю половину месяца - не позднее 8-го числа месяца (с 2007 г. не позднее 7-го числа), следующего за отчетным, что подтверждается приказами об установлении сроков оплаты.

Судами установлено, что заявителем начисление заработной платы в бухгалтерском учете осуществляется последним числом месяца, за который производится расчет заработной платы. Выплата заработной платы за 2-ю половину месяца производится не позднее 7-го числа месяца, следующего за отчетным, в связи с чем сумма НДФЛ с заработной платы перечисляется заявителем в бюджет не позднее 7-го числа месяца, следующего за отчетным.

При таких обстоятельствах суды, применив ст. 226 НК РФ, пришли к выводу, что начисление пени за несвоевременное перечисление НДФЛ дирекцией Ханты-Мансийского филиала в сумме 302 894 руб. 03 коп. осуществлено необоснованно, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

П. 2.5.7, 2.5.8 решения Инспекции.

Инспекция указывает на неуплату Обществом транспортного налога по месту регистрации транспортного средства в г. Копейск Челябинской области, поскольку полагает, что транспортный налог должен быть уплачен не по месту нахождения филиала в г. Челябинске, а по месту регистрации транспортного средства.

В соответствии со ст. 14 НК РФ транспортный налог относится к региональным налогам.

Суды, исследовав доказательства, применив ст. 45, 119, 363.1 НК РФ, установили, что Общество 31.01.2006 представило в Инспекцию ФНС России по Центральному району г. Челябинска налоговую декларацию по транспортному налогу, в которую был включен транспортный налог на транспортное средство ГАЗ САЗ 4509, данный налог был уплачен платежным поручением от 17.02.2006 N 735 в бюджет Челябинской области, в которую входит г. Копейск, где было зарегистрировано спорное транспортное средство.

В связи с этим суды сделали вывод о необоснованном начислении Обществу ранее уплаченного транспортного налога в сумме 3 117 руб. и привлечении к налоговой ответственности за непредставление налоговой декларации по п. 2 ст. 119 НК РФ.

На основании изложенного у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных в п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмене судебных актов в данной части.

Кассационная жалоба Общества (п. 2.1.11 и 2.2.8 решения Инспекции).

Согласно материалам дела в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в 2007 г. в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, Общество отразило выплату ООО "Атланта Телеком" в сумме 20 247 140 руб. 17 коп. и включило в состав налоговых вычетов по НДС в апреле 2007 г. сумму 3 642 679 руб. 83 коп. по счету-фактуре от 26.04.2007 N 278.

Налоговым органом сделаны выводы о неуплате Обществом налога на прибыль в сумме 4 856 906 руб. 44 коп. и НДС в указанной сумме в силу недостоверности представленных документов, обосновывающих расходы и налоговые вычеты.

Удовлетворяя требования заявителя о признании данных пунктов оспариваемого решения недействительными, суд первой инстанции исходил из факта представления налогоплательщиком необходимых документов в подтверждение обоснованности расходов и налоговых вычетов, а также обстоятельств того, что договор с ООО "Атланта Телеком" не признан недействительным, работы по договору проведены, контракт по результатам с ОАО "Газком" заключен, выполненные работы Обществом оплачены, разногласий между участниками сделки нет, Обществом проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, представленные документы содержат предусмотренные законом необходимые реквизиты.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в указанной части, исходил из следующих обстоятельств.

Как установлено материалами дела, между заявителем (заказчик) и ООО "Атланта Телеком" (исполнитель) заключен договор от 22.03.2007 N 118-АТ-03-07, в соответствии с которым заказчик поручил исполнителю выполнение работ по проведению исследований возможности предоставления заказчику в аренду частотного ресурса на КА "Ямал-200" (ОАО "Газком") в размере 15 МГц в Ku диапазоне путем заключения прямого договора с оператором ОАО "Газком" либо путем передачи прав на приобретение 100 процентов уставного капитала юридического лица, имеющего действующий договор аренды аналогичного частотного ресурса с ОАО "Газком".

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно акту сдачи-приемки работ от 25.04.2007 N 1, подписанному представителем заявителя и ООО "Атланта Телеком", стоимость выполненных работ по договору составила 23 879 790 руб., в том числе НДС 3 642 679 руб. 83 коп. В акте зафиксирован факт выполнения работ по проведению исследований возможности предоставления заказчику в аренду частотного ресурса на КА "Ямал-200" (ОАО "Газком") в размере 15 МГц в Ku диапазоне.

В связи с этим суд счел, что описание выполненных работ повторяет изложенное в предмете договора и не содержит какой-либо расшифровки, позволяющей сделать вывод о том, какие конкретно действия совершены ООО "Атланта Телеком" для заявителя в рамках заключенного договора.

Согласно объяснениям налогоплательщика ООО "Атланта Телеком" выступило посредником в заключении договора Общества с ОАО "Газком".

Между тем, из материалов дела следует, что проведенным налоговым органом в ходе налоговой проверки 02.09.2008 допросом руководителя дирекции по реализации частотного ресурса и каналов связи ОАО "Газком" Родионова С.Е. установлено, что ОАО "Газком" не располагает информацией об участии ООО "Атланта Телеком" в процедуре заключения контракта от 01.04.2007 N К1-306/УСИ-2007 с Обществом; а также о том, что ООО "Атланта Телеком" совершало какие-либо действия в отношении ОАО "Газком" для заключения названного контракта, об участии ООО "Атланта Телеком" и совершении им каких-либо действий в процедуре высвобождения и выделения частотно-орбитального ресурса, впоследствии предоставленного ОАО "Газком" заявителю; в ОАО "Газком" нет каких-либо документов, подтверждающих участие ООО "Атланта-Телеком" в процедуре подготовки и заключения данного контракта. При этом контракт заключен путем обмена соответствующими документами по почте.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на стадии возражений налогоплательщиком не представлены дополнительные пояснения, подтверждающие факт участия ООО "Атланта Телеком" в процессе заключения договора между заявителем и ОАО "Газком".

Из материалов встречной проверки контрагента следует, что ООО "Атланта Телеком" не находится по юридическому адресу, фактический адрес местонахождения налоговым органам неизвестен.

Как следует из решения Инспекции, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Обществом представлены письменные пояснения о том, что проект договора с ООО "Атланта Телеком" получен им по электронной почте, данный проект распечатан и подписан со стороны Общества в г. Екатеринбурге; оригинал доставлен в Москву заместителем технического директора общества Сазоновым С.В. и передан представителю ООО "Атланта Телеком" Андрею Викторовичу (без указания фамилии), который сам позвонил и предложил место встречи. Полномочия на Андрея Викторовича налоговому органу заявителем не представлены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции счел, что у налогового органа имелись основания ставить под сомнение факт реальности совершения сделки с ООО "Атланта Телеком".

Согласно материалам дела в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией также установлено, что на Шумайлова К.С., являющегося учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Атланта Телеком", зарегистрировано более 350 фирм; по сведениям органов внутренних дел, из ранее полученных показаний Шумайлова К.С. следует, что фирмы были им зарегистрированы с целью последующей перерегистрации за вознаграждение на третьих лиц, фактически никакой финансово-хозяйственной деятельности в этих юридических фирмах Шумайлов не совершал.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ налоговым органом представлены объяснения Шумайлова К.С., полученные сотрудниками органов внутренних дел 03.07.2009 и 05.03.2009.

Поскольку заявитель опровергал возможность использования данных документов в качестве доказательств по делу ввиду того, что в протоколах отсутствует отметка о предупреждении Шумайлова К.С. об уголовной ответственности, налоговый орган заявил ходатайство о вызове Шумайлова К.С. в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля, которое судом было удовлетворено.

При этом в судебное заседание 01.10.2009 Шумайлов К.С., надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, не явился. Налоговым органом в связи с этим было заявлено ходатайство о направлении в Арбитражный суд Удмуртской Республики судебного поручения о допросе Шумайлова К.С., которое судом было также удовлетворено.

Как следует из материалов дела, судебное поручение Арбитражным судом Удмуртской Республики исполнено, представлен протокол допроса Шумайлова К.С. от 15.10.2009, в котором Шумайлов отрицает свою причастность к созданию ООО "Атланта Строй" и к деятельности в этой организации в качестве руководителя, главного бухгалтера, подписанию от имени данной организации каких-либо финансово-хозяйственных документов, доверенностей на право действия от имени организации; пояснил, что в 2006 - 2007 гг. за вознаграждение регистрировал на свое имя множество организаций.

На основании изложенного апелляционный суд, применив ст. 71 АПК РФ, установил, что собранные по делу доказательства в совокупности подтверждают факт подписания документов от имени ООО "Атланта Телеком" ненадлежащим лицом.

Заявитель указывает на нарушение судом апелляционной инстанции п. 3 ст. 268 АПК РФ в связи с удовлетворением судом ходатайства налогового органа о вызове свидетеля Шумайлова К.С., так как данное ходатайство не заявлялось в суде первой инстанции.

Согласно материалам дела в суде первой инстанции Инспекцией было заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы с целью установить обстоятельства подписания первичных документов уполномоченным лицом. Однако данное ходатайство судом первой инстанции отклонено, в том числе, по причине непредставления налоговым органом образцов подписей Шумайлова К.С. для сравнительного исследования. Поэтому ходатайство о вызове Шумайлова К.С. в суд апелляционной инстанции было заявлено налоговым органом с той же целью - установить, подписывало ли указанное лицо первичные документы от имени ООО "Атланта Телеком".

Общество указывает, что объяснения Шумайлова К.С., полученные органами внутренних дел, не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку содержащиеся в них сведения не проверены в порядке ст. 90 НК РФ или ст. 88 АПК РФ.

Однако, как следует из постановления суда апелляционной инстанции, данным объяснениям не давалась оценка в соответствии со ст. 71 АПК РФ, поскольку заявитель опровергал возможность использования данных документов в качестве доказательств по делу ввиду того, что в протоколах отсутствует отметка о предупреждении Шумайлова К.С. об уголовной ответственности. В связи с этим не принимается ссылка налогового органа на то, что объяснения получены за рамками налоговой проверки.

Общество ссылается на то, что свидетельские показания Шумайлова К.С., полученные в ходе судебного поручения, являются недостоверными, поскольку Шумайлов К.С., который зарегистрировал около ста фирм и который по этой причине не помнит название ООО "Атланта Телеком", не может давать показания о том, что "точно помнит", что он не являлся учредителем, директором, бухгалтером и не подписывал документы от имени ООО "Атланта Телеком". В связи с этим заявитель считает, что Шумайлов К.С. является заинтересованным лицом и давал такие показания, чтобы избежать привлечения к ответственности.

Утверждение заявителя о том, что показания свидетеля Шумайлова К.С. являются необъективными, поскольку они были даны с целью избежать названным лицом ответственности, не принимается судом кассационной инстанции, так как налогоплательщиком в материалы дела не представлено сведений о том, что данное лицо привлечено к уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

В соответствии с п. 1, 2, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, применив, ст. 171, 172, 252 НК РФ, пришел к выводу, что документы от имени ООО "Атланта Телеком" не могут считаться документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и, следовательно, достоверными доказательствами, поэтому факт и размер произведенных налогоплательщиком затрат и налоговых вычетов Обществом не подтвержден.

Общество ссылается на неправомерное отклонение судом апелляционной инстанции ходатайства заявителя о вызове в качестве свидетеля Сазонова С.В., который является сотрудником Общества и передавал спорный договор сотруднику ООО "Атланта Телеком".

Поскольку Сазонов С.В. является сотрудником Общества и мог участвовать в заседаниях суда в качестве представителя и давать свои пояснения, а также, учитывая, что первичные документы, в том числе, договор, который передавал Сазонов С.В. сотруднику контрагента, подписаны от имени ООО "Атланта Телеком" неустановленным лицом, отказ суда апелляционной инстанции в вызове в качестве свидетеля Сазонова С.В. не является основанием для отмены судебного акта в данной части.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Общество в обоснование проявления осмотрительности при выборе контрагента ссылается на получение выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, устава организации.

Между тем, в соответствии с письмом Минфина России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177 к мерам, предпринимаемым налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента и свидетельствующими о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, относится не только получение копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в единый государственный реестр юридических лиц, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Довод налогоплательщика о том, что целью заключения договора с ООО "Атланта Телеком" являлась необходимость реализации национального проекта по оказанию универсальной услуги телефонной связи и услуги передачи данных для образовательных учреждений "Образование", в связи с чем Обществу было необходимо представить к 22.03.2007 ОАО "Связьинвест" сообщение о результатах проведенной работы, отклонен судом апелляционной инстанции, так как не может оправдывать факт представления недостоверных документов.

Общество указывает на реальность хозяйственных операций ООО "Атланта Телеком", что подтверждается налоговой отчетностью последнего.

Однако реальность оказания услуг, на что ссылается заявитель, не подтверждает факта их приобретения у конкретного контрагента и несения соответствующих расходов в случае оформления подтверждающих их документов с нарушением установленного порядка.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судом апелляционной инстанции на основании исследования содержащихся в материалах дела документов установлены имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применены ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судом, и отмене судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований к отмене судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

постановление от 2 ноября 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-47225/09-129-263 Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения, а кассационные жалобы ОАО "Уралсвязьинформ" и Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 без удовлетворения.

Председательствующий

Э.Н. Нагорная

Судьи

С.В. Алексеев

Л.В. Власенко