Основания для признания незаконным, отмены или изменения постановления по делу об административном правонарушении (Т.Г. Петрухина, "Право и экономика", N 11, ноябрь 2006 г.)

Основания для признания незаконным, отмены или изменения
постановления по делу об административном правонарушении

В соответствии со ст. 211 Арбитражного Процессуального кодекса РФ признание судом незаконным постановления по делу об административном правонарушении влечет его отмену полностью или в части либо изменение.

Часть 2 ст. 211 АПК РФ содержит следующий перечень оснований, по которым суд принимает решение о признании незаконным и об отмене либо изменении оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении:

1) оспариваемое постановление или порядок его принятия не соответствуют закону;

2) отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности;

3) оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Как показывает практика, значительное количество постановлений отменяется по причине их несоответствия закону.

О незаконности постановления свидетельствуют существенные нарушения процедуры наложения административного взыскания.

Пленум ВАС РФ в п. 10 постановления от 2 июня 2004 г. N 10 разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процедурных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если данные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенность характера нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Приведем наиболее часто встречающиеся случаи существенных нарушений законодательства, допускаемых соответствующими органами в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Несоблюдение административным органом положений ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующих порядок составления протокола об административном правонарушении, влечет отмену постановления по данному делу.

Согласно ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, которым в силу ст. 25.4 КоАП РФ являются руководитель предприятия, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В соответствии со ст. 185 Гражданского кодекса РФ полномочия органа юридического лица могут быть переданы иному лицу путем выдачи доверенности. Таким образом, в качестве законного представителя юридического лица может выступать не только его руководитель, но и лицо, которому переданы полномочия на участие в производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъясняются его право знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иные процессуальные права.

Судами отменяются постановления административных органов о привлечении к ответственности в случае составления протокола без участия лица, в отношении которого ведется производство по данному делу. Факт составления протокола без участия лица, привлекаемого к ответственности, рассматривается как существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания, поскольку это лицо лишается гарантий защиты (постановление Президиума ВАС РФ от 12 августа 2003 г. по делу N 1242/03; постановления ФАС Московского округа от 21 июля 2005 г. по делу N КА-А40/6532-05; от 14 июля 2005 г. по делу N КА-А41/6262-05; от 27 июня 2005 г. по делу N КА-А40/5547-05-П; от 23 мая 2005 г. по делу N КА-А40/4147-05).

В отсутствие законного представителя юридического лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени его составления и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения (постановление ФАС Московского округа от 13 июля 2005 г. по делу N КА-А40/6351-05).

Как правило, в случае составления протокола об административном правонарушении на месте его обнаружения должностные лица административных органов привлекают для участия в составлении протокола сотрудника предприятия, не обладающего полномочиями законного представителя юридического лица.

С целью соблюдения положений ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ должностному лицу, составляющему протокол об административном правонарушении, надлежит установить статус лица, участвующего при составлении протокола.

Составление протокола с участием лица, не обладающего признаками законного представителя, является распространенным процессуальным нарушением (постановления ФАС Поволжского округа от 1 июля 2005 г. по делу N А55-18265/04-51; ФАС Московского округа от 5 мая 2005 г. по делу N КА-А41/3844-05; от 28 апреля 2005 г. по делу N КА-А40-/3340-05).

Итак, протокол об административном правонарушении, составленный административным органом с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ, не может служить основанием для привлечения к административной ответственности и влечет отмену соответствующего постановления о привлечении к административной ответственности независимо от наличия или отсутствия вины в действиях лица, привлекаемого к ответственности, во вменяемом ему административном правонарушении.

Неполнота и односторонность исследования события правонарушения являются существенным недостатком протокола по делу об административном правонарушении.

Так, по делу N А39-6516/2004-442/1 Арбитражным судом Республики Мордовия 17 июня 2005 г. было принято решение, которым удовлетворены требования ООО о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении Межрайонной инспекции МНС России о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Оспариваемым постановлением Общество признано виновным в совершении административного правонарушения согласно ст. 14.5 КоАП РФ, а именно- в неприменении контрольно-кассовых машин (ККМ) при денежных расчетах с населением.

Факт неприменения ККМ был выявлен 1 декабря 2004 г. при проверке, проведенной Межрайонной инспекцией МНС России.

По результатам проверки составлен протокол от 1 декабря 2004 г., на основании которого руководитель налогового органа 7 декабря 2004 г. принял постановление о привлечении Общества к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, указал на то, что протокол по делу об административном правонарушении, а также иные материалы проверки не могут служить доказательством совершения Обществом административного правонарушения, поскольку не отражают полноту исследования его события (не содержат данных о том, каким образом проверялся режим работы ККМ; покупка какого товара и кем совершена; каковы данные о продавце и покупателе; на основании каких показателей сделан вывод о работе кассовой техники в нефискальном режиме; каков порядок получения необходимых сведений) и, следовательно, не могут служить основанием для вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

Кассационная инстанция подтвердила правильность вывода суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом события вменяемого Обществу правонарушения и, как следствие, незаконности оспариваемого постановления.

Аналогичное постановление принято ФАС Московского округа 13 апреля 2005 г. по делу N КА-А40/2643-05.

Судом установлено, что при проведении сотрудниками ИМНС N 24 по г. Москве проверки ОАО на предмет соблюдения Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" был выявлен факт нарушения законодательства о применении контрольно-кассовой техники (ККТ), выразившийся в предоставлении услуг пассажирских перевозок в режиме такси без использования ККТ.

По данному факту составлены акт от 9 февраля 2004 г. и протокол об административном правонарушении от 9 февраля 2004 г., на основании которых постановлением по делу от 17 февраля 2004 г. Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.5 КоАП РФ.

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, судебные инстанции обоснованно исходили из недоказанности административным органом события правонарушения, поскольку в соответствующем протоколе не содержится сведений о том, где, когда и на каких автомобилях не установлены контрольно-кассовые аппараты или допущено неприменение ККТ, кем из работников заявителя нарушены требования Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ при наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт.

Следует отметить, что неполнота исследования обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного его рассмотрения, приводит к недоказанности административным органом события правонарушения.

Недоказанность административным органом вины лица, привлекаемого к ответственности, влечет признание недействительным и отмену постановления по делу об административном правонарушении.

Так, постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 10 марта 2005 г. по делу N Ф04-980/2005(9074-А27-19) подтверждена правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций о незаконности постановления Кемеровской таможни. Названным постановлением Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ. Основанием для привлечения послужил вывод таможенного органа о внесении Обществом во временную периодическую декларацию на экспорт лесоматериала недостоверных сведений о количестве товара путем представления поддельного счета-фактуры.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой и апелляционной инстанций исходил из того, что согласно ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ приведение в таможенной декларации недостоверных сведений о товаре, если такие сведения послужили основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размеров, влечет наложение штрафа в размере от одной второй до двукратной суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов с конфискацией товаров, явившихся предметами административного правонарушения.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

Исследовав материалы дела, обе судебные инстанции установили, что таможенным органом не доказана вина Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ, поскольку таможенным инспектором копия счета-фактуры была принята без замечаний о расхождении сведений о декларируемом количестве товара и содержащимся в счете-фактуре.

Итак, недоказанность вины лица, привлекаемого к административной ответственности, свидетельствует об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения. Некоторые суды полагают, что совершение лицом правонарушения вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не образует состава административного правонарушения.

Рассмотрим в качестве примера постановление ФАС Поволжского округа от 22 апреля 2004 г. по делу N А57-402ад/03-25.

Индивидуальный предприниматель обратилась в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции МНС России о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Решением суда заявленные требования удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменено.

Судом установлено, что Межрайонной инспекцией МНС России в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении, из которого следует, что при проверке киоска, принадлежащего предпринимателю, при закупке товара, продавцом не применена ККМ, что является нарушением ст. 1 Закона РФ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением".

Руководителем инспекции принято постановление правонарушении и привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа. Судом первой инстанции данное постановление признано незаконным, поскольку оно не соответствует требованиям гл. 28 и 29 КоАП РФ, а также на том основании, что отсутствует вина предпринимателя.

При проверке законности решения суда первой инстанции апелляционная инстанция пришла к выводу, что индивидуальным предпринимателем не были приняты все зависящие от нее меры по надлежащему применению ККМ продавцом, состоящим с ней в трудовых отношениях, поскольку ею не было обеспечено соблюдение требований Закона РФ "О применении контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением".

Суд кассационной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции по следующим основаниям. Контрольно-кассовая машина не была применена продавцом, являющимся самостоятельным субъектом вмененного административного правонарушения. Вина предпринимателя в его совершении по ст. 14.5 КоАП РФ не доказана. Неисполнение предпринимателем организационно-распорядительных функций не образует состава правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена данной статьей.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что предпринимателем не были предприняты все зависящие от нее меры по надлежащему применению продавцом ККМ, не обоснован на материалах дела.

Анализ сложившейся судебной практики показывает, что суды в большинстве придерживаются следующей позиции по вопросу ответственности лица за действия его работников - отсутствие контроля за лицами, состоящими с юридическим лицом в трудовых отношениях, свидетельствует о вине юридического лица в совершении соответствующего правонарушения (постановления ФАС Московского округа от 21 января 2005 г. по делу N КА-А41/13001-04; Восточно-Сибирского округа от 15 июня 2005 г. по делу N А19-26637/04-36-Ф02-2639/05-С1).

Неизвещение или ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности, о месте и времени рассмотрения дела является существенным нарушением процедуры привлечения к ответственности.

КоАП РФ не определяет способ извещения лица о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ" разъясняется, что извещение в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.).

Судом выработана определенная практика по квалификации способа извещения лица как надлежащего либо ненадлежащего. Вручение повестки лицу, не являющемуся законным представителем, суд определяет как ненадлежащее извещение о времени и месте рассмотрения дела и, как следствие, несоблюдение административным органом установленного законом порядка применения взыскания (постановление ФАС Московского округа от 23 мая 2005 г. по делу N КА-А40/4147-05).

В отдельных случаях суд признает факт составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении в один день как ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте рассмотрения дела. Суд полагает, что составление протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении в один день лишают лицо, в отношении которого ведется производство по данному делу, возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, представлять доказательства по делу, пользоваться юридической помощью защитника. Тем самым названное лицо лишается предоставленных ему ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ гарантий защиты (постановление ФАС Московского округа от 4 июля 2005 г. по делу N КА-А41/5712-05).

Выводы суда, представляется, не соответствуют положениям КоАП РФ по следующим основаниям.

Действительно, ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ предоставляет лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, ряд прав, в том числе право давать объяснения, представлять доказательства, пользоваться юридической помощью защитника.

На основании ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе.

В том случае, если лицо считает необходимым воспользоваться гарантированными ему правами, но не имеет возможности для этого ввиду составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении в один день, оно может воспользоваться правом заявить ходатайство об отложении рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 24.4 КоАП РФ ходатайства лица, участвующего в производстве по делу об административном правонарушении, подлежат обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которого находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению.

Решение об отказе в удовлетворении ходатайства выносится судьей, органом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в виде определения. Оставление ходатайства об отложении рассмотрения дела без внимания является нарушением предусмотренных ст. 25.5 КоАП РФ прав привлекаемого к административной ответственности лица и влечет признание незаконным постановления по данному делу (постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 июня 2005 г. по делу N А66-10922/2004).

Таким образом, составление протокола и принятие постановления по делу об административном правонарушении не могут рассматриваться как препятствие для использования лицом, в отношении которого ведется такое производство, своих прав.

Назначение наказания по минимальному или максимальному пределу санкции без учета характера совершенного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, свидетельствует о незаконности постановления по делу об административном правонарушении. В качестве примера приведем постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 июня 2005 г. по делу N А19-26637/04-36-Ф02-2639/05-С1.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции МНС России о назначении административного наказания в виде штрафа в сумме 40 000 руб. на основании ст. 14.5 КоАП РФ. Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение суда оставлено без изменения.

Обжалуя судебные акты, Общество ссылалось на незаконность привлечения его к административной ответственности в связи с отсутствием в материалах дела законно полученных доказательств, поскольку осуществление налоговым органом контрольной закупки не предусмотрено нормами Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и Федеральным законом "О налоговых органах Российской Федерации".

Помимо этого Общество оспаривало вывод суда о наличии своей вины, считая виновным в совершении названного правонарушения продавца магазина, допустившего неприменение ККТ.

Судом установлено, что налоговой инспекцией проверено исполнение Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", в результате чего установлен факт денежного расчета без применения ККТ в принадлежащем Обществу магазине. О правонарушении составлен соответствующий протокол.

Постановлением налоговой инспекции Общество привлечено к административной ответственности за неприменение ККТ на основании ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 руб.

Принимая судебные акты об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд мотивировал его подтверждением имеющимися в деле доказательствами совершения Обществом правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, кассационная инстанция отметила следующее.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Неприменение ККТ подтверждено актом проверки, который как иной документ признается одним из законно установленных доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие административного правонарушения. При этом установление данного факта при закупке товаров должностными лицами налоговых органов не противоречит действующему законодательству, в связи с чем довод заявителя об отсутствии такого права у налоговых органов подлежит отклонению.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, однако данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку Общество не контролировало исполнение продавцом магазина должностных обязанностей по применению ККТ, что позволило бы гарантировать исполнение требований названного Закона и тем самым предупредить совершение правонарушения, довод кассационной жалобы об отсутствии вины Общества в совершенном правонарушении не соответствует Закону.

Вместе с тем при назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40000 руб. налоговым органом не учтены положения ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, в соответствии с которыми при назначении такого наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность и отягчающие ее.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ (п. 19).

При назначении административного наказания налоговым органом в оспариваемом постановлении не обосновано применение к Обществу максимального размера штрафа в сумме 40 000 руб., не указаны обстоятельства, отягчающие ответственность юридического лица, с учетом которых он назначен.

Кассационная инстанция указала на необходимость исследования судом первой инстанции названных обстоятельств при новом рассмотрении дела и принятия решения с их учетом.

Отдельные суды рассматривали в качестве существенных следующие процессуальные нарушения, допущенные административными органами: несвоевременное составление протокола правонарушении, неизвещение лица о возбуждении в отношении него дела (решения Арбитражного суда Саратовской области от 16 октября 2003 г. по делу N А57-402ад/03-25; от 13 мая 2003 г. по делу N А57-230ад/03-25).

Между тем п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 разъяснено, что в случае выявления несоответствия между датой составления протокола и моментом обнаружения правонарушения суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об правонарушении, гарантий, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ.

Как правило, нарушение срока составления протокола не влияет на обеспечение административным органом лицу, в отношении которого возбуждено дело, соответствующих гарантий.

Пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 относит нарушение сроков составления и направления судье протокола об административном правонарушении к несущественным, поскольку данные сроки не являются пресекательными.

Анализ сложившейся судебной практики показывает, что составление протокола не по месту совершения нарушения и с нарушением установленного срока (но в пределах срока давности согласно ст. 4.5 КоАП РФ) не является существенным недостатком, поскольку не влияет на полноту исследования события правонарушения и может быть восполнено при рассмотрении дела по существу (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 31 мая 2005 г. по делу N 79-11005/2004-СК1-10242; Московского округа от 14 июля 2005 г. по делу N КА-А41/6262-05; Уральского округа от 14 апреля 2005 г. по делу N Ф09-1356/05-АК).

Неизвещение лица о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении не может быть отнесено к нарушениям процедуры привлечения к ответственности. КоАП РФ не предусматривает для должностных лиц административных органов обязанности по извещению лица о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении. Представляется, это связано с тем, что факт возбуждения дела не несет значительной смысловой нагрузки для лица, в отношении которого оно возбуждено.

В случае совершения в ходе производства по делу каких-либо процессуальных действий, предусматривающих возможное участие лица, привлекаемого к ответственности (проведение экспертизы, опроса, составление протокола об административном правонарушении, рассмотрение дела) КоАП РФ предусмотрена обязанность уведомления лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о совершении соответствующих процессуальных действий, с тем чтобы лицо могло воспользоваться гарантированными ему правами.

Т.Г. Петрухина,

старший юрисконсульт отдела правового обеспечения ОАО "Авиационная

компания "ТРАНСАЭРО", специалист в области таможенного права

"Право и экономика", N 11, ноябрь 2006 г.