Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 03АП-2093/2010.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 03АП-2093/2010

г. Красноярск

01 марта 2011 г.

Дело N А33-2805/2009к11

Резолютивная часть постановления объявлена "24" февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Радзиховской В.В.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от должника - Котляровой Н.А. - представителя по доверенности от 20.12.2010;

от Новоселова Е.А. - Сапеги А.С. - представителя по доверенности от 06.10.2009; от кредитора КОО "Наира Интерпрайзиз Лимитед" - Бурханова Р.Р. - представителя по доверенности от 04.02.2011, Феськив Е.В. - представителя по доверенности от 02.06.2010;

от Гауфа С.Ю. - Мельников В.Ю. - представителя по доверенности от 07.09.2009 (после рассмотрения ходатайства представителя Новоселова Е.А. о допросе Мельникова В.Ю. в качестве свидетеля по делу);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Компании с ограниченной ответственностью "Наира Интерпрайзиз Лимитед", закрытого акционерного общества "Сибстоун"

на определение Арбитражного суда Красноярского края от 28 апреля 2010 года

по делу N А33-2805/2009к11, принятое судьей Мозольковой Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

определением арбитражного суда Красноярского края от 03.07.2009 на основании заявления акционерного инвестиционного коммерческого банка "Енисейский объединенный банк" (ЗАО) отношении закрытого акционерного общества "Сибстоун" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Малаев Хамит Саитович.

В Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление Новоселова Евгения Александровича о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 609 190 971 руб. В дальнейшем кредитор уточнил сумму задолженности и просил включить в реестр требований кредиторов должника 607053471 рубль.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28 апреля 2010 года в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Сибстоун" включено требование Новоселова Е.А. в размере 361 030 006 рублей 50 копеек, в том числе основного долга 240 686 671 рубль. В удовлетворении остальной части требования отказано.

Не согласившись с данным определением, должник и Компания с ограниченной ответственностью "Наира Интерпрайзиз Лимитед" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе должник указывает на то, что сумму 70 миллионов рублей по договору займа от 20.05.2006 не получал.

Должник считает кредитный договор от 20.05.2006 недейстивтельным и незаключенным, поскольку в качестве кредитора выступает не кредитная организация, а физическое лицо, денежные средства по данному договору не передавались должнику. Должник полагает, что отказав в проведении почерковедческой экспертизы, суд фактически отказал в принятии мер по проверке обоснованности заявления о фальсификации доказательств, сославшись на то, что достоверность подписи в квитанции к приходному кассовому ордеру подтверждается несуществующим признанием должником факта получения денег и исключенным доказательством из дела доказательств их возврата. Начисление пени на сумму процентов в договоре от 20.05.2006 не предусмотрено, кроме того, проценты начисляются на сумму основного долга в течение года. Должник считает, что проценты по договору от 18.10.2006 уплачены должником. Судом не указано, какую сумму, исходя из какого договора, суд признает обоснованной.

КОО "Наира Интерпрайзиз Лимитед" полагает, что суд не исследовал все обстоятельства существенные для дела (заявление о фальсификации квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006, записи о поступлении 70000000 рублей в кассовой книге не имеется, 20.05.2006 - суббота и бухгалтерия должна была работать в субботу по приказу руководителя, не обоснованно отказано в проведении почерковедческой экспертизе), не оценил все обстоятельства позволяющие установить факт реальности исполнения Новоселовым Е.А. кредитного договора от 20.05.2006. Вывод суда о том, что должник злоупотребляет своим правом и его действия приведут к затягиванию рассмотрения дела, а также к нарушению прав кредиторов не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так в ответе ЭКУ ГУВД по Красноярскому краю указано о возможности проведения почерковедческой экспертизы в течение 2 месяцев.

Учитывая, что одним из основанных доводов подателей жалоб является довод о том, что должник не получал сумму 70 миллионов рублей по договору займа от 20.05.2006, а также должником оспаривается подпись в квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006; с учетом этого в суд первой инстанции руководителем должника подавалось заявление о фальсификации квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 (т.4 л.д. 91, 96, 97) отказом Новоселова Е.А. об исключении оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу, судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство КОО "Наира Интерпрайзиз Лимитед" и назначена судебно-почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности подписи руководителя ЗАО "Сибстоун" Шапочкина С.Г., проставленной в квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006, проведение экспертизы поручено эксперту Сибирского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции России Сердюк Р.А.

Согласно заключению экспертов от 08.11.2010 N 1570/5-3, N 1947/5-3 почерковедческое исследование квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 проведено государственным судебным экспертом Сибирского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции России Сердюк Р. А. Из выводов данного заключения следует, что подпись от имени Шапочкина Сергея Германовича в квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006, расположенная в нижней части документа, выполнена Шапочкиным Сергеем Германовичем (л. 2-4, 7 заключения).

Кроме того, в процессе производства почерковедческой экспертизы были выявлены обстоятельства, в соответствии с которыми и на основании статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по инициативе экспертов был поставлен дополнительный вопрос: не изготовлен ли исследуемый документ - квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006, с использованием фрагмента другого документа путем монтажа.

При этом техническое исследование квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 по дополнительному вопросу, поставленному экспертами, проведено государственным судебным экспертом Сибирского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции Мариной Ларисой Васильевной.

Из выводов эксперта Мариной Л.В. следует, что квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 соответствует документу, изготовленному способом монтажа с использованием другого документа, а именно путем вырезания фрагмента нижней части документа свободной от текста с подписью Шапочкина С.Г., переворачиванием этого фрагмента таким образом, чтобы подпись разместилась в его нижней части и последующей допечаткой текста бланка и переменных реквизитов квитанции. При этом подпись на квитанции размещается в перевернутом виде (л. 4- 7 заключения).

3.10.2010 и 21.10.2010 в Третий арбитражный апелляционный суд от Карпенко Ю.К. поступило заявление о фальсификации квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006, из которого следует, что по сведениям Грянкина А.Н. (представителя Новоселова Е.А. в суде первой инстанции) квитанция приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 изготовлена Грянкиным А.Н. путем нанесения текста на чистую часть листа, на которой уже имелась подпись Шапочкина С.Г. Для проверки указанного заявления Карпенко Ю.К. заявил ходатайство о проведении технико-криминалистической экспертизы на предмет установления последовательности выполнения текста и подписи в указанной квитанции.

Учитывая, что только в суде апелляционной инстанции стало известно о возможности изготовления квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 путем монтажа с использованием иного документа, кроме того, подпись Шапочкина С.Г. выполнена в перевернутом виде, суд апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанную причину для подачи заявления о фальсификации в суде апелляционной инстанции посчитал уважительной и определил о необходимости проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства.

В соответствии со статьёй 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Новоселова Е.А. и Карпенко Ю.К. разъяснены уголовно-правовые последствия, предусмотренные статьей 303, частью 1 статьи 306 и пунктом 1 статьи 129 Уголовного кодекса Российской Федерации (приложения к протоколу судебного заседания от 01.12.2010). Новоселов Е.А. отказался исключить оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу.

Для проверки заявления о фальсификации судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство о проведении судебно-технической экспертизы на предмет изготовления квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 и, учитывая, стаж работы экспертов, поручил проведение экспертизы государственному эксперту Экспертно-криминалистическому центру ГУВД по Красноярскому краю Федонову Владимиру Викторовичу. Перед экспертом поставлены вопросы:

1) Не изготовлена ли квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 с использованием фрагмента другого документа путем монтажа?

2) Имеются ли на квитанции к приходному кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 следы другого документа?

3) Одновременно или нет произведена подпись и изготовлен печатный текст квитанции к приходному кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006?

4) Могла быть изготовлена квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 путем нанесения печатного текста на чистый лист бумаги (на часть листа, вырезанного из другого документа) имеющей подпись?

5) Мог ли текст квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 нанесен позднее подписи?

В заключении N 8796 от 13.12.2010 эксперт Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Красноярскому краю Федонова В. В. сделал следующие выводы:

"1, 2, 4, 5. Квитанция к приходно-кассовому ордеру изготовлена путем монтажа (подпись и оттиск печати расположены под печатным текстом), с последующим вырезанием. Следов другого документа (наличие посторонних штрихов фрагментов не входящих в содержание исследуемого документа, т.е. штрихов первоначального документа), не обнаружено.

Данная квитанция могла быть изготовлена как путем нанесения печатного текста на чистый лист бумаги имеющей подпись и оттиск печати, так и путем нанесения печатного текста на часть листа документа имеющего подпись и оттиск печати. Однако, ответить в более конкретной форме не представилось возможным, в связи с отсуствием соответствующих диагностических признаков.

3. ответчить на поставленный вопрос не представляется возможным в виду отсутствия методики по решению вопроса об абсолютной давности, т.е. конкретной дате, либо временном промежутке времени нанесения реквизитов документа.".

В связи с удовлетворением ходатайства представителя Новоселова Е.А. Сапеги А.С. в судебном заседании заслушан эксперт Федонов В.В., проводивший судебно-техническую экспертизу на предмет изготовления квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006, при этом эксперт пояснил, что следов другого документа на квитанции не имеется. На вопрос суда эксперт Федонов В.В. пояснил, что квитанция изготовлена путем монтажа, так как оттиск печати и подпись расположены под печатным текстом.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства представителя Новоселова Е.А. Сапеги А.С. о назначении судебной бухгалтерской экспертизы.

В связи с удовлетворением судом апелляционной инстанции ходатайства представителя Новоселова Е.А. Сапеги А.С., заслушан в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Аудиторская компания "Норд" Левковской Н.В. о факте проведения аудиторской проверки в отношении должника в 2008 г.

На вопрос суда Левковская Н.В. пояснила, что с 2002 года занимает должность директора ООО "Аудиторская компания "Норд", также пояснила, что отношении ЗАО "Сибстоун" проводилась аудиторская проверка за четыре года (три предшествующих года и текущий год) с сентября 2008 года (продолжительностью в несколько месяцев) в рамках предварительного договора заключенного между Гауфом С.Ю. и ООО "Аудиторская компания "Норд", в приложении к которому имеется техническое задание с указанием задания: определить чистые активы; наличие документального подтверждения сведений, отраженных в бухгалтерской налоговой отчетности; указать какие обязательства возникли бы у покупателя в случае заключения основного договора. Документы для проверки предоставлялись ЗАО "Сибстоун" и принимались и возвращались документы по акту приема-передачи. Аудиторская проверка была не завершена в связи с просьбой ЗАО "Сибстоун" вернуть документы. На вопрос суда пояснила, что кассовые документы, в том числе приходно-кассовые ордера проверялись аудитором. По поводу квитанций к приходно-кассовому ордеру, имеющихся в материалах дела предположительно пояснила, что данные документы не проверялись, так как у ЗАО "Сибстоун" таких документов не было (квитанции к приходно-кассовому ордеру хранятся у носителя денежных средств). На вопрос представителя кредитора Новоселова Е.А. Сапеги А.С. свидетель Левковская Н.В. пояснила, что электронная база данных закрытым акционерным обществом "Сибстоун" для проверки не передавалась. Также отвечая на поставленный вопрос, пояснила, что считает квитанция к приходно-кассовому ордеру, является первичным бухгалтерским документом. Левковская Н.В. пояснила, что Новоселов был в числе кредиторов, для дачи более точной информации в отношении кредитора Новоселова Е.А. необходимо поднять архивную документацию (копии договоров, отчетности, переписки и др.), сохранившуюся у аудиторской компании, после проведения проверки ЗАО "Сибстоун".

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайств представителя кредитора Новоселова Е.А. Сапеги А.С. о повторном допросе Левковской Н.В., о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля Мельникова В.Ю., который неоднократно принимал участие в судебных заседаниях по настоящему делу как представитель Новоселова Е.А. и Гауфа С.Ю.

Ходатайство представителя кредитора Новоселова Е.А. Сапеги А.С. о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии решения Железнодорожного районного суда города Красноярска от 15.05.2010, копии протокола судебного заседания Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 02.08.2010, постановления о возвращении дела прокурору от 06.09.2010, протокола справки ГУВД по Красноярскому краю об исследовании N 543 от 27.05.2010, на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонено судом апелляционной инстанции, в связи с тем, что указанные документы изготовлены после принятия определения судом первой инстанции, следовательно, не могли повлиять на его законность, так как не могли быть оценены судом первой инстанции; кроме того, решение Железнодорожного районного суда города Красноярска от 15.05.2010, постановление о возвращении дела прокурору от 06.09.2010, протокола судебного заседания Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 02.08.2010 не имеют отношения к настоящему делу.

Судом апелляционной инстанции также отказано в удовлетворении ходатайства представителя кредитора Гауфа С.Ю. Мельникова В.Ю. о вызове и допросе в качестве свидетеля судьи Железнодорожного районного суда города Красноярска Попцовой М.С.

и о необходимости получения дополнительных объяснений с Шапочкина С.Г., поскольку он свою позицию изложил в апелляционной жалобе. При этом документы, приложенные к пояснениям представителя Гауфа С.Ю. Мельникова В.Ю. на 40 листах (копия искового заявления ЗАО "Сибстоун" в Железнодорожный районный суд г. Красноярска от 30.06.2010, договор участия в долевом строительстве от 29.10.2007, копии квитанций к приходным кассовым ордерам N 189, N 203, N 205, 192, 191, 207, N 224, N 223, N 194, 201, 206, 193, N 200, N202, 204, N 222 от 13.07.2007, копия определения Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 08.12.2010, копия искового заявления Яковлевой С.А. в Железнодорожный районный суд г. Красноярска от 01.11.2010, копия искового заявления Клименковой С.И. в Железнодорожный районный суд г. Красноярска от 01.11.2010, копия искового заявления Изофатовой Н.А. в Железнодорожный районный суд г. Красноярска от 09.12.2010, копии обвинительного заключения по уголовному делу N 180591176 по обвинению Шапочкина С.Г. в совершении преступлений, предусмотренных ч.4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (эпизоды 75, 76, 77, 78) подлежат возврату, поскольку ходатайство о приобщении данных документов к материалам дела не заявлялось, кроме того, часть из указанных документов изготовлена после принятия определения первой инстанции, поэтому не могли быть оценены судом первой инстанции.

Ходатайство представителя кредитора Новоселова Е.А. Сапеги А.С. о назначении дополнительной экспертизы квитанции приходно-кассового ордера N 115 от 20.05.2006 отклонено судом апелляционной инстанции на основании статьей 88, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель кредитора КОО "Наира Интерпрайзиз Лимитед" Феськив Е.В. поддержала доводы жалобы, с доводами представителя кредитора Новоселова Е.А. Сапеги А.С. не согласна, факт передачи денежных средств Новоселовым Е.А. должнику считает не доказанным, ссылается на заключения экспертов.

Представитель должника Котлярова Н.А. считает, что надлежащих доказательств передачи денежных средств в материалах дела не имеется, в связи с чем, требования считает необоснованными.

Представитель кредитора Новоселова Е.А. Сапега А.С. представил дополнительные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу, привел доводы, аналогичные тем, которые изложены в отзыве и дополнениях к нему.

Представитель Гауфа С.Ю. Мельников В.Ю. привел доводы, аналогичные тем, которые изложены в пояснениях, ссылается на протокол судебного заседания Железнодорожного районного суда города Красноярска от 03.08.2010.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что 20.05.2006 между кредитором и должником был заключен кредитный договор с залоговым обеспечением, в соответствии с условиями которого кредитор предоставил должнику процентный кредит (5% ежемесячно от суммы займа) в сумме 70000000 рублей. В соответствии с пунктом 3.3. кредитного договора от 20.05.2006 должник обязался возвратить кредит в следующие сроки 70000000 рублей 20.11.2006; 3500000 рублей 20.06.2006 (исходя из 5% ежемесячного начисления от суммы займа); 3500000 рублей 20.07.2006 (исходя из 5% ежемесячного начисления от суммы займа); 3500000 рублей 20.08.2006 (исходя из 5% ежемесячного начисления от суммы займа); 3500000 рублей 20.09.2006 (исходя из 5% ежемесячного начисления от суммы займа); 3500000 рублей 20.10.2006 (исходя из 5% ежемесячного начисления от суммы займа); 3500000 рублей 20.11.2006 (исходя из 5% ежемесячного начисления от суммы займа).

В соответствии с пунктом 4.1. кредитного договора от 20.05.2006, в случае нарушения сроков погашения кредита должник уплачивает неустойку в размере 0,5% от суммы полученного кредита за каждый день просрочки.

В подтверждение передачи денежных средств должнику в рамках договора от 20.05.2006 кредитор предоставил суду квитанцию к приходному кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 на сумму 70000000 рублей.

Между кредитором и должником 18.10.2006 был заключен договор займа N 1. В соответствии с условиями договора кредитор обязался передать в собственность должника денежные средства в сумме 30000000 рублей, а должник обязался возвратить кредитору такую же сумму денег и уплатить проценты. В соответствии с пунктом 2.4. договора N 1 от 18.10.2006 возврат полученной суммы займа и уплата процентов за пользование суммой займа производится в следующем порядке: ежемесячно должник уплачивает кредитору проценты в размере 1% в месяц, что составляет 300000 руб. за полный календарный месяц. Сумма процентов за неполный месяц определяется кредитором самостоятельно исходя из количества дней фактического пользования суммой займа; сумма основного долга (сумма займа) уплачивается единовременно в срок уплаты процентов за последний (двенадцатый) месяц, одновременно с суммой процентов за последний месяц.

Пунктом 3.1. договора N 1 от 18.10.2006 предусмотрено, что в случае задержки должником срока перечисления процентов более чем на пять дней, должник уплачивает кредитору пени в размере 0,3% в день от суммы очередного просроченного платежа.

В подтверждение передачи денежных средств должнику в рамках договора займа от 18.10.2006 кредитор предоставил суду квитанцию к приходному кассовому ордеру N 229 от 26.10.2006 на сумму 30000000 рублей.

Соглашением от 10.04.2008 стороны согласовали продление срока возврата суммы займа и установили, что полученные по договору займа денежные средства в сумме 30000000 руб. с уплатой всех причитающихся процентов подлежат возврату в срок до 30.06.2008. До казанного срока возврата суммы займа, должник уплачивает проценты на условиях, указанных в договоре.

Поскольку должником в нарушение принятых на себя обязательств по договору займа N 1 от 18.10.2006 и кредитному договору от 20.05.2006 возврат суммы займа и процентов произведен не был, кредитор обратился с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности (с учетом уточнения) 607053471 рублей, в том числе 240686671 рублей основного долга, 366366800 рублей пени.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Исходя из статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. При этом, данные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу пункта 4 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

В силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что срок на подачу заявления требования Новоселовым Е.А. соблюден, поскольку сообщение временного управляющего об открытии в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 134 от 25.07.2009, требование кредитором заявлено в арбитражный суд 20.08.2009, поэтому оно подлежит рассмотрению по существу.

Как следует из материалов дела и судом первой инстанции установлено, что требование Новоселова Е.А. о включении в реестр требований ООО "Сибстоун" основано на договорах займа от 20.05.2006 и N 1 от 18.10.2006

В соответствии со статьями 307 и 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Согласно статье 810 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Следовательно, исходя из положений вышеназванных статей Гражданского кодекса Российской Федерации, передача заимодавцем заемщику суммы займа является основным и необходимым условием заключения договора займа, являющегося реальным договором.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод об отсутствии у Грянкина А.Н. полномочий на подписание требование кредитора, поскольку он опровергается представленной в материалы дела доверенностью от 08.07.2009 с внесенными в нее изменениями от 19.08.2009, в которой имеется полномочие на ведение дела о банкротстве. Кроме того, в судебном заседании Новоселов Е.А. поддержал требование.

По договору займа от 18.10.2006 (основной долг 39670000 рублей, из них 9670000 рублей проценты за пользование займом, пени - 38454300 рублей).

Должник как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции задолженность по договору займа от 18.10.2006 в размере 30000000 рублей основного долга признал, так же признал сумму невыплаченных процентов в размере 5700000 рублей. (300000 руб.х18 мес. (до 3.07.2009)). Однако, не согласен с расчетом процентов, поскольку считает погашенными должником проценты на 18.10.2007, это следует из текса соглашения о продлении срока договора займа N 1 от 18.10.2006. При этом, доказательств, подтверждающих погашение процентов по договору займа N 1 от 18.10.2006 за период с 26.10.2006 по 18.10.2007 в материалы дела не представлены.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод должника о том, что проценты по договору займа N 1 от 18.10.2006 на момент подписания соглашения о продлении срока договора погашены, поскольку доказательства погашения процентов в материалы дела не представлены. Кроме того, из буквального значения содержащихся в соглашении от 10.04.2008 формулировок не следует, что должником погашена задолженность по процентам за период с 26.10.2006 по 18.10.2007.

Согласно статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, при согласовании сторонами условия о неустойки, подлежит уплате пени.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование кредитора обоснованно, поскольку подтверждено материалами дела, долг не оспаривается должником.

Исходя из суммы задолженности, периода просрочки исполнения обязательства, из расчета годовых расчет суммы задолженности, процентов за пользование кредитом, повышенных процентов, неустойки, осуществлен верно, судом апелляционной инстанции проверен (т.1 л.д. 20). Доказательства иного в материалы дела не представлены.

Согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 01.07.1996 N 6/8 при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно сложившейся судебной практике, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о уменьшении размера пени до 19227150 рублей.

В связи с изложенным требование кредитора, по денежным обязательствам из договора займа от 15.07.2008, предъявленное в срок, установленный пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве, подлежит включению в реестр требований кредиторов в размере 39670000 рублей основного долга, 19227150 рублей пени.

По договору займа от 20.05.2006 (основной долг 201016671 рублей, из них 131016671 рублей проценты за пользование займом, пени - 33005000 рублей).

В силу статьи 812 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным.

В предмет доказывания по данному делу входит:

- факт заключения договора займа;

- факт выдачи денежных средств;

- факты наступления срока возвращения займа и невыполнения ответчиком своих обязательств, а также период пользования чужими денежными средствами (подлежит доказыванию только в случае установления судом указанных выше обстоятельств).

В силу статей 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, а в решении должны быть указаны мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований или возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Исходя из смысла вышеприведенных норм права, при принятии решения суд должен исходить как из доводов должника, так и из доводов кредитора, при этом исследовать и оценивать представленные лицами, участвующими в деле, доказательства.

Исследовав и оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие передачу денежных средств должнику в счет исполнения договора займа от 20.05.2006.

Руководитель должника оспаривал факт получения от Новоселова Е.А. денежных средств по договора займа от 20.05.2006 в сумме 70000000 рублей.

В ходе рассмотрения дела в связи с подачей заявлений о фальсификации квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006, судом апелляционной инстанции назначены почерковедческая и судебно-техническая экспертизы спорной квитанции.

Кредитором не доказано реальное исполнение договора займа, поскольку в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, а первичных документов, подтверждающих передачу заемщику займа, не представлено.

Квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 не является документом, подтверждающим передачу заемщику займа 70000000 рублей в связи со следующим.

Согласно заключению экспертов в указанной квитанции подпись от имени Шапочкина Сергея Германовича в квитанции к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006, расположенная в нижней части документа, выполнена Шапочкиным Сергеем Германов перевернутом виде от имени Шапочкина Сергея Германовича, расположенная в нижней части документа, выполнена Шапочкиным С.Г.; квитанция к приходно-кассовому ордеру изготовлена путем монтажа (подпись и оттиск печати расположены под печатным текстом), с последующим вырезанием. Следов другого документа (наличие посторонних штрихов фрагментов не входящих в содержание исследуемого документа, т.е. штрихов первоначального документа), не обнаружено.

Данная квитанция могла быть изготовлена как путем нанесения печатного текста на чистый лист бумаги имеющей подпись и оттиск печати, так и путем нанесения печатного текста на часть листа документа имеющего подпись и оттиск печати.

В судебном заседании эксперт Федонов В.В. пояснил, что квитанция изготовлена путем монтажа, так как оттиск печати и подпись расположены под печатным текстом.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля директор ООО "Аудиторская компания "Норд" Левковская Н.В., пояснила о проводившейся с сентября 2008 года аудиторской проверке по договору, заключенному между Гауфом С.Ю. и ООО "Аудиторская компания "Норд", директором которой она является, пояснила, что Новоселов был в числе кредиторов ЗАО "Сибстоун"; относительно спорной квитанции ничего пояснить не смогла, поскольку проверялись приходно-кассовые ордера, а не квитанции к ним.

К данным показаниям свидетеля суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку между Новоселовым Е.А. и ЗАО "Сибстоун" был заключен договор 18.10.2006 на сумму 30000000 рублей и Новоселов Е.А. являлся кредитором должника на этого договора, что отражено в бухгалтерской документации должника (т. 5 л.д. 110) и не оспаривалось должником.

Таким образом, квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 изготовлена путем технического монтажа с нанесением печатного текста либо на лист бумаги имеющей подпись Шапочкина С.Г. (в перевернутом виде) и оттиск печати, либо на часть листа документа имеющего подпись Шапочкина С.Г. (в перевернутом виде) и оттиск печати с последующим вырезанием.

Исходя из экспертных заключений представленная Новоселовым Е.А. в обоснование требования квитанция к приходно-кассовому ордеру N 115 от 20.05.2006 в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является допустимым доказательством по делу.

Следовательно, в дело не представлено надлежащих доказательств передачи Новоселовым Е.А. денежных средств в размере 70000000 рублей должнику.

Иные документы, в том числе представленные Новоселовым Е.А. в обоснование платежеспособности для предоставления займа по запросу суда апелляционной инстанции не могут являться доказательствами передачи денежных средств должнику в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку доказательства, бесспорно подтверждающие передачу денежных средств ответчику, в материалах дела отсутствуют, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении требования на основании спорной квитанции.

В силу статьи 269, пункта 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены определения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе, нарушение или неправильное применение судом первой инстанции норм материального права или норм процессуального права.

Проверив законность и обоснованность определения арбитражного суда Красноярского края от 10 декабря 2009 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 4 части 1 статьи 270, части 2, пункта 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменяет определение арбитражного суда первой инстанции, а поскольку для формирования выводов по делу нет необходимости в установлении новых обстоятельств, то апелляционная инстанция признает возможным разрешить вопрос по существу. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на определение о рассмотрении требования кредитора в деле о банкротстве государственная пошлина не оплачивается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от "28" апреля 2010 года по делу N А33-2805/2009к11 отменить. Разрешить вопрос по существу.

Требование Новоселова Евгения Александровича включить в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "Сибстоун" в размере 39670000 рублей основного долга, 19227150 рублей пени.

В удовлетворении остальной части требования отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший определение.

Председательствующий судья

В.В. Радзиховская

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Магда