Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 06АП-3440/11

г. Хабаровск

06 октября 2011 г.

N 06АП-3440/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Головниной Е.Н.

судей Козловой Т.Д., Ротаря С. Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дорощенко Н.В.

при участии в заседании:

от ОАО "ДВТГ": Антушевич Е.Т., доверенность от 29.08.2011 б/н,

от ООО "ДВТГ-Финанс" и ООО "Дальнефтетранс": Плахотник Н.А., по доверенностям от 29.09.2011 б/н,

от ФНС России: Емельянова Ю.О., доверенность от 14.03.2011 б/н, Панасенко С.В., доверенность от 14.03.2011 б/н;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальнефтетранс"

на определение от 16 мая 2011 года

по делу N А73-7131/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

вынесенное судьей Ивановой Н.И.

по заявлению Помосовой Елены Владимировны

о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника

в деле о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Дальневосточная транспортная группа"

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.07.2010 по заявлению конкурсных кредиторов - ЗАО УК "Тройка", компании Роинко Энтерпрайзис Лимитед, ЗАО УК "Богатыри" ДУ возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Дальневосточная транспортная группа" (ОГРН 1032700316516, г. Хабаровск, далее - должник, ОАО "ДВТГ").

В рамках этого дела определением от 02.03.2011 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утвержден Баринов Александр Александрович. Сообщение об этом опубликовано в газете "Коммерсантъ" 19.03.2011.

11.04.2011 в Арбитражный суд Хабаровского края поступило заявление Помосовой Елены Владимировны (г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, д. 14, корп. 1, кв. 41, далее - заявитель) о включении в реестр требований кредиторов должника суммы долга в размере 3 136 343,16 руб., в том числе:

- номинальной стоимости облигаций ООО "ДВТГ-Финанс" серии 01 с государственным регистрационным номером выпуска ценных бумаг 4-01-36278-R в количестве 124 штук в сумме 124 000 руб. и купонного дохода по ним с датой выплаты 03.08.2010 в размере 8 965,2 руб.;

- номинальной стоимости облигаций ООО "ДВТГ-Финанс" серии 02 с государственным регистрационным номером выпуска ценных бумаг 4-02-36278-R в количестве 2 010 штук в сумме 2 010 000 руб. и купонного дохода по ним с датой выплаты 22.07.2010 в размере 21 690 руб. и с датой выплаты 20.01.2011 в размере 77 666,4 руб.;

- номинальной стоимости облигаций ООО "ДВТГ-Финанс" серии 03 с государственным регистрационным номером выпуска ценных бумаг 4-03-36278-R в количестве 907 штук в сумме 725 600 руб., купонного дохода по ним с датой выплаты 03.03.2011 в размере 69 195,03 руб. и номинала с датой выплаты 03.03.2011 в размере 90 700 руб.;

- процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 8 526,53 руб.

Определением арбитражного суда от 16.05.2011 требования Помосовой Е.В. удовлетворены в полном объеме, в третью очередь реестра требований кредиторов должника включена задолженность в сумме 3 136 343,16 руб.

На определение арбитражного суда от 16.05.2011 в Шестой арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба от кредитора должника - Общества с ограниченной ответственностью "Дальнефтетранс" (ОГРН 1022701408454, ИНН 2725023922 г. Хабаровск, далее - ООО "Дальнефтетранс"), в которой заявитель просит определение отменить и принять новый судебный акт. Заявитель жалобы указывает на незаконность оспариваемого определения, так как из него невозможно установить какая сумма признана обоснованной и включена в реестр требований кредиторов должника в качестве номинальной стоимости облигаций и в качестве накопленного купонного дохода. Считает, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие факт наличия у него прав на ценные бумаги и прав на получение купонного дохода. Полагает, что обязательство по выплате номинальной части в размере 10% по облигациям серии 03 наступило 03.03.2011, то есть после введения процедуры наблюдения. Информирует о том, что по облигациям серии 02 Помосова Е.В. отсутствует в реестре получателей купонного дохода, составленном на 13.07.2010. Полагает, что заявителем не исполнены условия, установленные в Решении о выпуске ценных бумаг, и необходимые для предъявления требований к поручителю. Считает необоснованным удовлетворение требований в части процентов, поскольку в соответствии с пунктом 12.2 Решения о выпуске ценных бумаг поручитель не отвечает за возмещение судебных издержек владельцев по взысканию с эмитента задолженности и других убытков владельцев и/или штрафных санкций, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением эмитентом своих обязательств по выплате номинальной стоимости облигаций и/или купонного дохода по облигациям.

ОАО "ДВТГ" в лице руководителя в письменных пояснениях указало на то, что требования о взыскании процентов не подлежат включению в реестр требований кредиторов должника, поскольку согласно Решению о выпуске ценных бумаг поручитель не отвечает за возмещение штрафных санкций, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением эмитентом своих обязательств, а также на неисполнение заявителем условий, необходимых для предъявления требований к поручителю.

В порядке статей 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание суда апелляционной инстанции откладывалось для представления доказательств по делу с 30.08.2011 на 27.09.2011; с 27.09.2011 на 04.10.2011 в заседании объявлялся перерыв.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ДВТГ-Финанс" и ООО "Дальнефтетранс" поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "Дальнефтетранс". Представитель ОАО "ДВТГ" выразил согласие с доводами апелляционной жалобы ООО "Дальнефтетранс" по основаниям, изложенным в письменных пояснениях. Представители уполномоченного органа оставили решение вопроса на усмотрение суда. Другие лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте слушания дела, своих представителей в судебное заседание не направили.

Проверив законность определения, учитывая доводы апелляционной жалобы, пояснений должника и выступления участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Как установлено выше, сообщение временного управляющего о введении наблюдения опубликовано 19.03.2011; требования Помосовой Е.А. поданы в суд 11.04.2011, то есть в установленный законом срок.

В силу пунктов 3, 5 статьи 71 Закона о банкротстве обоснованность требований кредиторов и наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов должника проверяются арбитражным судом как при наличии возражений относительно требований кредиторов, так и при отсутствии таковых.

В соответствии со статьей 65, 68 АПК РФ заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

При разрешении в соответствии с указанной нормой вопроса об обоснованности заявленных Помосовой Е.В. требований апелляционным судом установлено следующее.

Относительно требований о включении в реестр общей суммы 132 965,20 руб., в том числе номинальной стоимости облигаций серии 01 в количестве 124 штук в сумме 124 000 руб. и купонного дохода по ним в размере 8 965,2 руб. апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что решение о выпуске ценных бумаг - неконвертируемых процентных документарных облигаций на предъявителя серии 01 с обязательным централизованным хранением, в количестве 1 000 000 штук, номинальной стоимостью 1 000 руб. каждая, принято ООО "ДВТГ-Финанс" (эмитент) (далее - Решение 1). Данный выпуск зарегистрирован Федеральной службой по финансовым рынкам 05.07.2007 с присвоением государственного регистрационного номера 4-01-36278-R.

Согласно пункту 7 Решения 1 владелец облигации имеет право на получение при погашении облигации номинальной стоимости облигации и получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации (купонного дохода).

Указанным пунктом также предусмотрено, что в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения эмитентом обязательств по облигациям либо соответствующих обязательств (в том числе дефолт, технический дефолт) владельцы облигаций вправе обратиться к лицу, предоставившему обеспечение по выпуску облигаций, указанному в пункте 9.1.2 Проспекта ценных бумаг, пункте 12 Решения с требованием в сроки и порядке, установленными условиями обеспечения, указанными в пункте 12 Решения и пункте 9.1.2 Проспекта ценных бумаг.

Исполнение обязательств ООО "ДВТГ-Финанс" по облигациям обеспечено поручительством должника - ОАО "ДВТГ" (пункт 12.2 Решения 1).

В соответствии со статьей 816 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций. Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

В силу статьи 361 и пункта 1 статьи 363 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

В соответствии пунктом 1 статьи 27.4 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации. При этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной.

Аналогичное положение закреплено в пункте 12.2 Решения 1.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о том, что между Помосовой Е.В. и ОАО "ДВТГ" заключен договор поручительства на условиях, изложенных в Решении.

В соответствии с пунктом 4 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

В силу статьи 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

В данном случае пунктом 12.2 Решения 1 предусмотрено, что поручитель отвечает за исполнение обязательств эмитентом при наличии одновременно установленных в указанном пункте Решения условий, в числе которых предъявление поручителю владельцем или надлежащим образом уполномоченным владельцем лицом требования, которое должно быть предъявлено поручителю не позднее 90 дней с даты погашения номинальной стоимости облигаций, установленной в Решении о выпуске ценных бумаг и Проспекте ценных бумаг.

Датой погашения облигаций является 1 092 день с даты начала размещения облигаций. Указанная дата соответствует дате окончания шестого купонного периода, доход по которому заявитель просит включить в реестр требований кредиторов должника (пункт 9.3 Решения 1).

Как следует из сообщений о существенном факте от 25.07.2007 и от 19.01.2009, размещенных в соответствии с обязанностью по раскрытию информации о ценных бумагах на официальном сайте эмитента в сети Интернет 25.07.2007 и 21.01.2009 соответственно, датой начала размещения ценных бумаг является 07.08.2007, а датой в которую должно быть исполнено обязательство по выплате дохода за шестой купонный период - 03.08.2010.

Таким образом, заявитель вправе предъявить требование о выплате номинальной стоимости облигаций и купонного дохода по ним за 6 купонный период не позднее 01.11.2010.

В данном случае, как указано выше, Помосова Е.В. обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд, а также направила соответствующее требование должнику лишь в апреле 2011 года, то есть за пределами срока, установленного в пункте 12.2 Решения. Доказательств направления такого требования поручителю в период действия договора поручительства в отношении спорных облигаций, заявителем в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах основания для признания требований Помосовой Е.В. в указанной части обоснованными отсутствуют.

Относительно требований о включении в реестр общей суммы 2 109 356,40 руб., в том числе номинальной стоимости облигаций серии 02 в количестве 2 010 штук в сумме 2 010 000 руб. и купонного дохода по ним с датой выплаты 22.07.2010 в размере 21 690 руб. и с датой выплаты 20.01.2011 в размере 77 666,4 руб. апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Судом установлено, что решение о выпуске ценных бумаг - неконвертируемых процентных документарных облигаций на предъявителя серии 02 с обязательным централизованным хранением, в количестве 5 000 000 штук, номинальной стоимостью 1 000 руб. каждая, со сроком погашения в 1820-й день с даты начала размещения облигаций выпуска (далее - Решение 2), принято ООО "ДВТГ-Финанс" (эмитент). Данный выпуск зарегистрирован Федеральной службой по финансовым рынкам 05.02.2008 с присвоением государственного регистрационного номера 4-02-36278-R.

Согласно пункту 7.3 Решения 2 владелец облигации имеет право на получение при погашении облигации номинальной стоимости облигации и на получение купонного дохода (фиксированного процента от номинальной стоимости облигации) в даты, установленные Решением и Проспектом ценных бумаг.

Пунктом 9.7 Решения 2 предусмотрено, что в случае неисполнения /ненадлежащего исполнения эмитентом обязательств по выплате владельцам облигаций номинальной стоимости (основной суммы долга), выплате причитающихся процентов (купонного дохода (в том числе дефолт) владельцы облигаций имеют право обращаться в суд с иском к эмитенту с требованием выплатить номинальную стоимость облигации и/или выплатить предусмотренный ею доход, а также уплатить проценты за несвоевременную выплату номинальной стоимости облигаций и/или невыплату дохода в соответствии со статьями 395 и 811 ГК РФ.

При этом согласно указанному положению Решения 2 неисполнение обязательств эмитента по облигациям является существенным нарушением условий заключенного договора займа (дефолт) в случае просрочки исполнения обязательства по выплате очередного процента (купона) по облигации на срок более 7 дней или отказа от исполнения указанного обязательства.

Исполнение обязательств ООО "ДВТГ-Финанс" по облигациям обеспечено поручительством должника - ОАО "ДВТГ" (пункт 12.2 Решения 2).

В силу пункта 1 статьи 27.4 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", а также пункта 12.2 Решения 2, согласно которому приобретение облигаций означает акцепт оферты, а именно, заключение приобретателем облигации с поручителем договора поручительства на изложенных выше условиях; договор поручительства считается заключенным с момента возникновения у первого владельца облигаций прав на облигации, при этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной, апелляционный суд пришел к выводу о том, что между Помосовой Е.В. и ОАО "ДВТГ" заключен договор поручительства на условиях, изложенных в Решении 2.

В соответствии с пунктом 3 статьи 27.4 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, может предусматривать только солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям.

Положениям пункта 12.2 Решения 2 также установлено, что поручитель несет перед владельцами облигаций солидарную с эмитентом ответственность по обязательствам за неисполнение/ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств; размер обеспечиваемых поручителем обязательств по выплате номинальной стоимости облигаций и совокупного купонного дохода по ним ограничивается суммой 5 000 000 000 руб. и совокупного купонного дохода по облигациям.

Факт неисполнения или ненадлежащего исполнения эмитентом обязательств эмитента, считается установленным, в том числе, если эмитент не выплатил или выплатил не в полном объеме купонный доход в виде процентов к номинальной стоимости облигаций владельцам облигаций в сроки, а также номинальную стоимость облигаций в дату погашения номинальной стоимости, определенные в Решении и Проспекте ценных бумаг (пункт 12.2 Решения 2).

Пунктом 7.3 Решения 2 предусмотрено право владельца облигации в случае отказа эмитента (ООО "ДВТГ-Финанс") от исполнения обязательств по облигациям либо неисполнения/ненадлежащего исполнения соответствующих обязательств (в том числе дефолт, технический дефолт) предъявить поручителю требование в соответствии с условиями обеспечения, указанными в пункте 12.2 Решения и пункте 9.1.2 Проспекта ценных бумаг.

29.01.2009 на официальном сайте эмитента в сети Интернет размещено сообщение о существенном факте от 29.01.2009, согласно которому обязательство по выплате дохода по первому купону не выполнено в полном объеме (дефолт).

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что до настоящего времени ни эмитентом - ООО "ДВТГ-Финанс", ни поручителем - ОАО "ДВТГ" обязательства по выплате номинальной стоимости облигаций и купонного дохода за 4 и 5 купонные периоды (в отношении которых заявлены настоящие требования) не исполнены.

Право заявителя на облигации серии 02 в количестве 2 010 штук подтверждается представленной в материалы дела выпиской от 01.04.2011 N 60679179 депозитария - ОАО ФК "Приоритет" о состоянии счета депо по состоянию на 19.03.2011 (л.д. 5).

При таких обстоятельствах требование заявителя в сумме 2 010 000 руб. - номинальной стоимости облигаций серии 02 в количестве 2 010 штук, является обоснованным.

Условия погашения и выплаты доходов по облигациям установлены в пункте 9 Решения 2.

Срок (дата) погашения облигаций определен как 1 820-й день с даты начала размещения облигаций выпуска (пункт 9.2 Решения 2).

Выплата дохода по облигациям производится в пользу владельцев облигаций, являющихся таковыми по состоянию на конец операционного дня НДЦ, предшествующего шестому рабочему дню до даты выплаты купонного дохода. Сроками (датами) выплаты 4 и 5 купонов являются соответственно 728-й и 910-й день со дня размещения облигаций выпуска (пункт 9.4 Решения 2).

Как следует из сообщений о существенном факте от 24.07.2008 и 07.07.2010, размещенных на официальном сайте эмитента в сети Интернет 25.07.2008 и 30.07.2010 соответственно, дата в которую обязательство по выплате 4 купона по облигациям должно быть исполнено установлена 22.07.2010, по выплате пятого купона - 20.01.2011; шестым рабочим днем до указанных дат являются соответственно 13.07.2010 и 11.01.2011.

Право заявителя на получение купонного дохода за 4 купонный период по облигациям серии 02 в количестве 300 штук и за 5 купонный период по облигациям данной серии 02 в количестве 2 010 штук подтверждается представленными в материалы дела выписками депозитария - ОАО ФК "Приоритет" о состоянии счета депо по состоянию на 13.07.2010 (выписка N 61380961 от 31.03.2011) и 11.01.2011 (выписка N 612808088 от 31.03.2011) (л.д. 8-9).

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание наличие в материалах дела надлежащих доказательств, свидетельствующих о правах заявителя на получение купонных доходов по облигациям в количестве 300 штук за 4 купонный период и в количестве 2 010 штук за 5 купонный период, апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности требований заявителя в суммах 21 690 руб. и 77 666,40 руб. по 4 и 5 купонным периодам соответственно. Расчет судом проверен и признан правильным, с учетом указанных выше сообщений о существенном факте от 24.07.2008 и от 07.07.2010, согласно которым размер дохода, подлежащих выплате по облигациям, по четвертому купону составляет 14,50% годовых или 72,30 руб.; по пятому купону - 7,75% годовых или 38,54 руб.

Тот факт, что выписки о состоянии счета депо выданы не депозитарием, указанным в пункте 3 Решения 2 - Некоммерческим партнерством "Национальный депозитарный центр", а депозитарием ОАО ФК "Приоритет" не является основанием для признания указанных в них данных, недостоверными. Доказательств того, что Помосова Е.В. по состоянию на 13.07.2010 и 11.01.2011, а также на момент вынесения оспариваемого определения, не являлась собственником облигаций серии 02 в указанном в выписках количестве, в материалы дела не представлено.

Доводы ООО "Дальнефтетранс" о пропуске заявителем срока предъявления требования к поручителю, установленного пунктом 12.2 Решения 2, апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

Указанным пунктом Решения 2 предусмотрено, что поручитель отвечает за исполнение обязательств эмитентом при наличии одновременно установленных в указанном пункте Решения условий, в числе которых предъявление поручителю владельцем или надлежащим образом уполномоченным лицом требования, которое должно быть предъявлено поручителю не позднее 90 дней с даты погашения номинальной стоимости облигаций, установленной в решении о выпуске ценных бумаг и Проспекте ценных бумаг.

Как указано выше, срок (дата) погашения облигаций установлен в пункте 9.2, согласно которому это 1 820-й день с даты начала размещения облигаций выпуска, то есть 18.07.2013.

В данном случае настоящее заявление поступило в арбитражный суд, а также направлено в адрес должника и арбитражного управляющего в апреле 2011 года, то есть в пределах срока, установленного положениями пункта 12.2 Решения 2.

Довод ОАО "ДВТГ-Финанс" со ссылкой на пункт 7.3 Решения о том, что владелец облигаций обязан был предъявить требование поручителю не позднее 90 дней с даты объявления технического дефолта - 29.01.2009, то есть в марте 2009 года, апелляционным судом не принимается, поскольку противоречит указанному выше положению Решения 2. При этом пунктом 7.3 Решения предусмотрено лишь право владельца облигаций предъявить поручителю требование в случае дефолта, а дата погашения облигаций, с которой связан 90дневный срок предъявления требования к поручителю, установлена в пункте 9.2 Решения 2. При этом обязанность эмитента досрочно погасить облигации Решением 2 не предусмотрена (пункт 9.2).

Относительно требований заявителя о включении в реестр ОАО "ДВТГ" задолженности по номинальной стоимости облигаций серии 03 в количестве 907 штук в сумме 725 600 руб., купонного дохода по ним с датой выплаты 03.03.2011 в размере 69 195,03 руб. и номинала с датой выплаты 03.03.2011 в размере 90 700 руб. судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно материалам дела, решение о выпуске неконвертируемых процентных документарных облигаций на предъявителя серии 03 с обязательным централизованным хранением, в количестве 1 500 000 штук, номинальной стоимостью 1 000 руб. каждая (далее - Решение 3), принято эмитентом - ООО "ДВТГ-Финанс". Данный выпуск зарегистрирован Федеральной службой по финансовым рынкам 04.08.2009 с присвоением государственного регистрационного номера 4-03-36278-R.

Согласно пункту 7.3 Решения 3 погашение номинальной стоимости облигаций осуществляется частями. Владелец облигации имеет право на получение соответствующей части номинальной стоимости облигаций при погашении соответствующей части номинальной стоимости облигации согласно условиям настоящего Решения. В соответствии со статьей 811 ГК РФ владельцы облигаций имеют право на получение непогашенной части номинальной стоимости облигации при нарушении эмитентом срока погашения, установленного Решением 3, какой-либо из частей номинальной стоимости, а также причитающихся процентов.

В случае неисполнения эмитентом обязательств по выплате купонного дохода и/или соответствующей части номинальной стоимости облигаций (в том числе дефолта, технического дефолта) владельцы облигаций имеют право обратиться к эмитенту с требованием выплаты купонного дохода и/или соответствующей части номинальной стоимости облигаций и процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ, а также в арбитражный суд.

Указанным положением Решения 3 предусмотрено также право владельца облигации на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации (купонного дохода); купонный доход начисляется на непогашенную часть номинальной стоимости облигации.

Исполнение обязательств ООО "ДВТГ-Финанс" по облигациям обеспечено поручительством должника - ОАО "ДВТГ" (пункты 7.3, 12 Решения 3).

Согласно пункту 12.2 Решения 3 договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации, при этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной. В пункте 12.2 Решения 3 содержится оферта от 18.06.2009 о предоставлении обеспечения в виде поручительства для целей выпуска облигаций.

На основании изложенного, а также в силу пункта 1 статьи 27.4 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" апелляционный суд пришел к выводу о том, что между Помосовой Е.В. и ОАО "ДВТГ" заключен договор поручительства на условиях, изложенных в оферте от 18.06.2009.

Согласно пункту 3 указанной оферты, а также пункту 12.2 Решения 3 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения эмитентом обязательств по облигациям поручитель и эмитент несут солидарную ответственность; поручитель обязуется отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по выплате купонного дохода с предельным размером ответственности на сумму 712 050 000 руб. и по выплате всех соответствующих частей номинальной стоимости облигаций с предельным размером ответственности на сумму 1 500 000 000 руб.

Пунктом 7.3 Решения 3 предусмотрено право владельца облигации в случае неисполнения эмитентом (ООО "ДВТГ-Финанс") обязательства по выплате купонного дохода и/или соответствующей части номинальной стоимости облигаций обратиться с требованием о выплате купонного дохода и/или соответствующей части номинальной стоимости облигаций к лицу, предоставившему обеспечение в порядке, предусмотренном в пункте 12 Решения и пункте 9.1.2 Проспекта ценных бумаг.

Обращаясь с настоящим заявлением Помосова Е.В., указала на неисполнение эмитентом и поручителем обязательств по выплате дохода за 3-й купонный период и второй части номинальной стоимости облигации.

Условия погашения облигаций и выплаты доходов по ним установлены в пункте 9 Решения 3, которым предусмотрено следующее:

- погашение соответствующей части номинальной стоимости облигаций производится в пользу владельцев облигаций, являющихся таковыми по состоянию на конец операционного дня НДЦ, предшествующего третьему рабочему дню до даты погашения соответствующей части номинальной стоимости облигаций;

- выплата дохода по облигациям производится в пользу владельцев облигаций, являющихся таковыми по состоянию на конец операционного дня НДЦ, предшествующего третьему рабочему дню до даты выплаты дохода по облигациям.

Дата окончания погашения второй части номинальной стоимости облигаций - 10% номинальной стоимости облигаций выпуска и срок (дата) выплаты купонного дохода по 3 купону - 546-й день с даты начала размещения облигаций выпуска.

Учитывая, что согласно сообщению о существенном факте от 28.08.2009, размещенном в этот же день на официальном сайте эмитента в сети Интернет, дата начала размещения ценных бумаг - 03.09.2009, датой окончания погашения второй части номинальной стоимости облигаций и выплаты купонного дохода по 3 купону является 03.03.2011.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что в установленный срок спорные обязательства эмитентом не исполнены; доказательств обратному в материалы дела в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Право заявителя на погашение второй части номинальной стоимости и получение непогашенной части номинальной стоимости облигаций серии 03 в количестве 907 штук, а также купонного дохода по 3 купону по этим облигациям подтверждается представленными в материалы дела выписками депозитария - ОАО ФК "Приоритет" о состоянии счета депо по состоянию на 25.02.2011 (выписка N 291359497 от 31.03.2011) и 19.03.2011 (выписка N 81238553 от 01.04.2011) (л.д. 6, 10).

При таких обстоятельствах требование заявителя в части задолженности по облигациям серии 03 в общей сумме 885 495,03 руб. является обоснованным. При этом апелляционный суд учитывает, что заявителем правомерно расчет второй части номинальной стоимости облигаций произведен исходя из 100 руб. по каждой облигации, что составляет 10% стоимости облигаций; расчет номинальной стоимости облигаций - исходя из оставшейся части их номинальной стоимости, то есть 800 руб. по каждой облигации; расчет купона - с учетом размера дохода 17% годовых или 76,29 руб.

Тому обстоятельству, что выписки о состоянии счета депо выданы не депозитарием, указанным в пункте 3 Решения 2 - Некоммерческим партнерством "Национальный депозитарный центр", а депозитарием ОАО ФК "Приоритет", апелляционным судом дана оценка выше.

Доводы заявителя апелляционной жалобы и должника о пропуске Помосовой Е.В. срока предъявления требования к поручителю, установленного пунктом 12.2 Решения 3, апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

Пунктом 4.2 оферты от 18.06.2009 установлено, что поручительство Общества (ОАО "ДВТГ") прекращается по истечении 90 дней со дня наступления срока исполнения обязательств эмитента по данному обязательству эмитента, если в течение этого срока владельцем облигации не будет предъявлено требование об исполнении обязательств в порядке, предусмотренном настоящей офертой.

Согласно пункту 4.3.2 поручительство прекращается, в том числе по истечении 90 дней со дня наступления установленного эмиссионными документами срока исполнения обязательств эмитента по погашению последней части номинальной стоимости облигаций, если в течение этого срока владельцем облигации не будет предъявлено требование об исполнении обязательств в порядке, предусмотренном настоящей офертой.

Обязательство по погашению второй части номинальной стоимости облигаций и выплате купонного дохода по 3 купону возникло с 03.03.2011; обязательство по выплате последней части номинальной стоимости облигаций - с 23.08.2013 (с учетом пункта 9.2 Решения 3, согласно которому дата окончания погашения последней части номинальной стоимости облигаций - 1 456-й день с даты начала размещения облигаций выпуска).

Как указано выше настоящие требования поступили в арбитражный суд, а также направлены в адрес должника и арбитражного управляющего в апреле 2011 года, то есть в пределах срока, установленного положениями Решения 3.

Относительно требований заявителя о включении в реестр ОАО "ДВТГ" процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 8 526,53 руб., начисленных за несвоевременное исполнение обязательств по облигациям серии 01, 02, 03, апелляционным судом установлено следующее.

Поскольку заявителем требование в части облигаций серии 01 предъявлено к поручителю по окончании срока действия договора поручительства, заключенного на основании Решения 1, в связи с чем требования в указанной части признаны апелляционным судом необоснованными, заявленное Помосовой Е.В. дополнительное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за несвоевременное исполнение обязательств по данным облигациям также необоснованно.

В части требований по облигациям серии 02, 03 основания для признания их обоснованными также отсутствуют.

Объем ответственности поручителя установлен пунктом 2 статьи 363 ГК РФ, в соответствии с которым поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнение обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Согласно пункту 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" указание в договоре поручительства на ответственность за возврат долга и уплату процентов (за пользование займом) является условием об ограничении ответственности поручителя только этими суммами.

В силу пункта 12.2 Решения 2 размер обеспечиваемых поручителем (ОАО "ДВТГ") обязательств по выплате номинальной стоимости облигаций и совокупного купонного дохода по ним ограничивается суммой 5 000 000 000 руб. и совокупного купонного дохода по облигациям. В указанном пункте также установлено, что поручитель не отвечает за возмещение судебных издержек владельцев по взысканию с эмитента задолженности и других убытков владельцев и/или штрафных санкций, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением эмитентом своих обязательств по выплате номинальной стоимости облигаций и/или купонного дохода по облигациям.

В пункте 3.1 оферты от 18.06.2009 (пункт 12.2 Решения 3) установлены аналогичные положения.

Таким образом, указанные пункты Решений 2, 3 являются условиями об ограничении ответственности поручителя только суммами номинальной стоимости облигаций (основной суммы долга) и причитающихся процентов (купонного дохода).

При таких обстоятельствах требования заявителя в части процентов за пользование чужими денежными средствами, ответственность поручителя по которым Решениями 2, 3 не предусмотрена, являются необоснованными.

При решении вопроса о квалификации заявленных Помосовой Е.В. требований (признанных апелляционным судом обоснованными) в качестве реестровых или текущих платежей, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ).

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" (далее - Постановление N 63) разъяснено, что при решении вопроса о квалификации в качестве текущих платежей требований, вытекающих из договоров поручительства, судам следует исходить из того, что обязательство поручителя отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства возникает с момента заключения договора поручительства.

Поскольку обязательства перед владельцем облигаций (заявителем) возникли у поручителя - ОАО "ДВТГ" на основании Решений о выпуске ценных бумаг, зарегистрированных 05.02.2008 и 04.08.2009, и договоров поручительства, заключенных на основании указанных решений, то требования Помосовой Е.В., возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом, не являются текущими.

Доводы подателя жалобы о том, что обязательство по выплате второй части номинальной стоимости облигаций серии 03 и купонного дохода по ним за 3 купонный период наступило 03.03.2011 (то есть после принятия заявления о признании должника банкротом) подлежат отклонению.

В соответствии с абзацем 3 статьи 816 ГК РФ к отношениям между лицом, выпустившим облигации, и их держателями применяются правила договора займа.

Согласно разъяснениям, имеющимся в пунктах 3, 4 Постановления N 63 при применении пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве судам следует учитывать, что обязательство возвратить денежную сумму, предоставленную по договору займа (статья 810 ГК РФ) возникает с момента предоставления денежных средств заемщику. При решении вопроса о квалификации в качестве текущих платежей требований об уплате процентов за пользование денежными средствами, предоставленными должнику по договору займа (в данном случае - это купонный доход), судам необходимо иметь в виду, что указанные проценты наряду с подлежащей возврату суммой займа, на которую они начисляются, образуют сумму задолженности по соответствующему денежному обязательству должника, состав и размер которого, если это обязательство возникло до принятия заявления о признании должника банкротом, определяются по правилам пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве. В этом случае требования об уплате таких процентов не являются текущими платежами.

В силу пункта 1 статьи 27.4 Закона о рынке ценных бумаг договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации.

Учитывая изложенные нормы права, а также принимая во внимание то, что согласно сообщению о существенном факте от 28.08.009, размещенном на официальном сайте эмитента в сети Интернет, датой начала размещения ценных бумаг является 03.09.2009, требование заявителя о выплате номинальной стоимости облигаций, а также процентов от их номинальной стоимости (купонного дохода), которые следуют судьбе основного долга, возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом, относятся к реестровым платежам.

При этом, заявитель вправе предъявить требование по номинальной стоимости облигаций и купонного дохода в размере, существующем на момент введения процедуры наблюдения. Указанное согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в абзаце третьем пункта 4 Постановления N 63, согласно которому если требование по денежному обязательству, возникшему до возбуждения дела о банкротстве, заявляется в ходе процедуры наблюдения, то его размер (включая проценты) определяется на дату введения наблюдения, в том числе в силу пункта 3 статьи 63 Закона о банкротстве и в случаях, когда срок исполнения обязательств должен был наступить после введения наблюдения.

При изложенном апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению. Обжалуемое определение следует изменить.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

определение от 16 мая 2011 года по делу N А73-7131/2010 Арбитражного суда Хабаровского края изменить, изложив резолютивную часть определения в следующей редакции:

"Включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника - открытого акционерного общества "Дальневосточная транспортная группа" (ОГРН 1032700316516, г. Хабаровск) требование Помосовой Елены Владимировны (г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, д. 14, корп. 1, кв. 41) в общей сумме 2 994 851 рубль 43 копейки, из которых номинальная стоимость облигаций серии 02 с государственным регистрационным номером выпуска ценных бумаг 4-02-36278-R в сумме 2 010 000 рублей, купонные доходы по ним по 4 купону в сумме 21 690 руб. и по 5 купону в сумме 77 666 рублей 40 копеек; номинальная стоимость облигаций серии 03 с государственным регистрационным номером 4-03-36278-R в сумме 725 600 руб., купонный доход по ним по 3 купону в сумме 69 195 рублей 03 копейки и вторая часть номинальной стоимости данных облигаций в сумме 90 700 рублей.

В остальной части требований отказать.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Н. Головнина

Судьи

Т.Д. Козлова С.Б. Ротарь