Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 08АП-500/12

город Омск

09 апреля 2012 г.

Дело N А46-1428/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Рябухиной Н.А., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-500/2012) общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" на определение Арбитражного суда Омской области от 22 декабря 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения требования кредитора - Заболотского Николая Павловича к должнику - закрытому акционерному обществу "Домостроительная компания "КОНТО" о включении требования о передаче жилого помещения, неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве от 18 декабря 2008 года - в реестр требований закрытого акционерного общества "Домостроительная компания "КОНТО" по делу N А46-1428/2010 (судья Ухова Л.Д.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Домостроительная компания "КОНТО" (ИНН 5507082088, ОГРН 1065507039047),

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Зодчий" - представитель Водопьянов Е.Е. по доверенности от 01.11.2011,

от Заболотского Николая Павловича - представитель Чернаков Е.М. по доверенности N 55 АА 0386272 от 22.11.2011,

от ЗАО "Домостроительная компания "КОНТО" - представитель не явился;

от внешнего управляющего ЗАО "Домостроительная компания "КОНТО" Попелышевой А.Д. - не явился;

установил:

Закрытое акционерное общество "Универсал и компания" 29.01.2010 обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" города Омска (далее по тексту - ЗАО "ДСК "КОНТО", должник).

Определением арбитражного суда от 02.06.2010 по делу N А46-1428/2010 требование заявителя о признании ЗАО "ДСК "КОНТО" банкротом признано обоснованным, в отношении ЗАО "ДСК "КОНТО" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Вишняков Сергей Александрович.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.10.2010 по делу N А46-1428/2010 ЗАО "ДСК "КОНТО" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Вишнякова С.А.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.01.2011 по делу N А46-1428/2010 конкурсным управляющим ЗАО "ДСК "КОНТО" утвержден Переверзев Евгений Владимирович.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2011 по делу N А46-1428/2010 Переверзев Е.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ДСК "КОНТО", исполнение обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ДСК "КОНТО" возложено на временного управляющего Вишнякова С.А. до утверждения судом кандидатуры конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.11.2011 по делу N А46-1428/2010 прекращено конкурсное производство в отношении ЗАО "ДСК "КОНТО", в отношении должника введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, внешним управляющим должника утверждена Попелышева А.Д.

Заболотский Николай Павлович (далее по тексту - Заболотский Н.П., кредитор) 06.10.2011 в порядке статьи 201.6 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) передал на рассмотрение Арбитражного суда Омской области заявление о включении в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО "ДСК "КОНТО" требования о передаче в собственность как участнику строительства двухкомнатной квартиры N 41, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) - 66,66 кв.м., общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) - 65,54 кв.м., жилой площадью - 35, 69 кв.м., расположенной на 7 этаже в незавершенном строительством многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная - ул. Волховстроя.

Кроме того, кредитором были заявлены требования о включении в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 459 694 руб. 28 коп., о признании за жилищно-строительным кооперативом "Удачный" права на завершение строительства многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Волховстроя, 23.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.12.2011 по делу N А46-1428/2010 требование кредитора - Заболотского Н.П. о передаче жилого помещения - двухкомнатной квартиры N 41, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) - 66,66 кв.м., общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) - 65,54 кв.м., жилой площадью - 35, 69 кв.м., расположенной на 7 этаже в незавершенном строительством многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная - ул. Волховстроя, с полной оплатой по договору на участие в долевом строительстве от 18.12.2008 в сумме 3 019 101 руб. 00 коп. признано обоснованным и включено в реестр требований ЗАО "ДСК "КОНТО" о передаче жилых помещений.

Требование Заболотского Н.П. в размере неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве от 18.12.2008 за период с 01 февраля по 08 ноября 2011 года в сумме 459 694 руб. 28 коп. включено в третью очередь реестра требований ЗАО "ДСК "КОНТО" без обеспечения залогом имущества должника.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Зодчий" (далее по тексту - ООО "Зодчий"), являющееся конкурсным кредитором должника на основании определения суда от 10.01.2011, в апелляционной жалобе просило отменить определение суда первой инстанции.

Как полагает ООО "Зодчий", судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права, поскольку Закон о банкротстве не содержит правовых оснований для предъявления участником строительства требования о включении суммы неустойки за ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по договору участия в долевом строительстве в реестр требований кредиторов должника. Считает, что начисление кредитором неустойки в период с 01 февраля по 08 ноября 2011 года противоречит положениям статьи 126 Закона о банкротстве, поскольку определением арбитражного суда от 05.10.2010 в отношении должника введена процедура конкурсного производства.

Заболотский Н.П. в письменном отзыве на апелляционную жалобу, с учетом дополнений к отзыву, поддержал определение суда первой инстанции, считая его законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 по делу N А46-1428/2010 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 03.04.2012.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Зодчий" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции в части установления очередности удовлетворенного требования и принять по делу новый судебный акт.

Представителем ООО "Зодчий" заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для уточнения доводов апелляционной жалобы.

Представитель Заболотского Н.П. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить без изменения определение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Не возражал против удовлетворения ходатайства подателя жалобы об объявлении перерыва.

В судебном заседании, открытом 03.04.2012 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) объявлялся перерыв до 06.04.2012.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в прежнем составе суда и в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Омской области от 22.12.2011 по делу N А46-1428/2010.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки определения суда от 22.12. 2011 в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части признания денежного требования Заболотского Н.П. в сумме 459 694 руб. 28 коп., составляющего неустойку за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве обоснованным и включении его в третью очередь реестра требований ЗАО "ДСК "КОНТО", в остальной части оспариваемый судебный акт не проверяется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.12.2008 между ЗАО "ДСК "КОНТО" (застройщик) и Заболотским Н.П. (участник долевого строительства) заключен договор на участие в долевом строительстве (далее по тексту - договор), по условиям которого застройщик принял на себя обязательства в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом на земельном участке, расположенном по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная - ул. Волховстроя и после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию передать участнику долевого строительства квартиру, соответствующую требованиям, установленным пунктам 2.4., 2.5. договора, а также долю в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном жилом доме пропорционально размеру общей площади квартиры, а участник долевого строительства обязался уплатить обусловленную договором цену и принять в собственность квартиру при наличии разрешения на ввод дома в эксплуатацию.

Согласно пункту 2.4. договора объектом является жилое помещение - двухкомнатная квартира N 41, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) - 66,66 кв.м., общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) - 65,54 кв.м., жилой площадью - 35, 69 кв.м., расположенная на 7 этаже в многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная - ул. Волховстроя.

Пунктами 2.6.-2.7. договора установлено, что многоквартирный дом будет сдан в эксплуатацию и акт государственной комиссии будет подписан не позднее 31.12.2010. Квартира будет передана участнику долевого строительства по акту приема-передачи не позднее 31.01.2011

В соответствии с пунктом 3.1 договора общая стоимость приобретаемой квартиры составляет 3 019 101 руб. 00 коп. Участник долевого строительства оплачивает ее стоимость (3 019 101 руб. 00 коп.) в срок до 31.12.2008.

Государственная регистрация указанного договора произведена Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области30.12.2008.

Вступившим в законную силу решением Первомайского районного суда города Омска от 13.10.2010 по делу N 2-3963/2010 за Заболотским Н.П. признано право собственности на 6666/1132692 долей в праве общей долевой собственности на незавершенный строительством многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: город Омск, улица 2-я Дачная - улица Волховстроя (строительный адрес), что после завершения и ввода дома в эксплуатацию будет соответствовать двухкомнатной квартире, строительный номер 41, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) - 66,66 кв.м., общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) - 65,54 кв.м, жилой площадью - 35,69 кв.м., расположенной на 7 этаже жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная - улица Волховстроя (строительный адрес), в соответствии с договором на участие в долевом строительстве от 18.12.2008.

Обстоятельства исполнения Заболотским Н.П. в полном объеме обязательств по оплате стоимости приобретаемой квартиры по договору на участие в долевом строительстве от 18.12.2008 подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами (квитанциями к приходным кассовым ордерам N N 186, 187 от 19.12.2008, N 116 от 28.02.2008, N 54 от 29.01.2008, NN 842, 843 от 27.12.2007, справкой ЗАО "ДСК "КОНТО" от 28.03.2009), а также установлены вступившим в законную силу решением Первомайского районного суда города Омска от 13.10.2010 по делу N 2-3963/2010.

В силу положений статьи 69 АПК РФ, факт произведения полной оплаты Заболотским Н.П. по договору на участие в долевом строительстве от 18.12.2008 в сумме 3 019 101 руб. 00 коп. установлен и не требует дальнейшего доказывания в рамках настоящего дела.

Должник свои обязательства по договору на участие в долевом строительстве не выполнил, что явилось основанием для обращения Заболотского Н.П. в суд с требованием о передаче жилого помещения.

Кроме того, Заболотским Н.П. заявлено денежное требование о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в сумме 459 694 руб. 28 коп., составляющих неустойку за просрочку исполнения ЗАО "ДСК "КОНТО" обязательств по договору на участие в долевом строительстве от 18.12.2008.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 12.07.2011 N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекающих денежные средства участников долевого строительства" глава IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дополнена параграфом 7, регулирующим банкротство застройщиков.

Указанные положения вступили в силу 15.08.2011.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.09 2011 по делу N А46-1428/2010 суд определил осуществлять производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "ДСК "КОНТО" с применением правил параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 12.07.2011 N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства").

По правилам пункта 1 статьи 201.4 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений и (или) денежные требования участников строительства, за исключением требований в отношении текущих платежей, могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного настоящим параграфом порядка предъявления требований к застройщику.

При этом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве для целей настоящего параграфа используются следующие понятия: лицо, привлекающее денежные средства и (или) имущество участников строительства (далее - застройщик), - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив, или индивидуальный предприниматель, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования.

С учетом приведенного определения ЗАО "ДСК "КОНТО" является застройщиком, как юридическое лицо, привлекавшее денежные средства участников строительства для строительства многоквартирного жилого дома по адресу: г. Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная - улица Волховстроя.

Участник строительства - физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 12.07.2011 N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства" в делах о банкротстве, производство по которым возбуждено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и к которым применяются положения параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона), срок закрытия реестра требований кредиторов и реестра требований о передаче жилых помещений для участников строительства наступает по истечении шестидесяти дней после дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Законодатель, принимая Федеральный закон от 12.07.2011 N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", фактически предпринял попытку обеспечить равенство прав участников строительства в случае банкротства организации - застройщика.

Указанным Законом обеспечивается защита интересов граждан, чьи средства привлекались для финансирования строительства, независимо от способа такого привлечения (договор участия в долевом строительстве, предварительный договор купли-продажи, договор займа; договор инвестирования (соинвестирования) строительства, заключение иных сделок), а также независимо от характера требований граждан, участников строительства (требования о выплате денежных средств или о передаче квартиры).

Законом о банкротстве предусмотрено, что кредиторами в деле о банкротстве застройщика могут быть заявлены как требования о передаче жилых помещений (статья 201.6), так и денежные требования (статья 201.5).

Возражения подателя жалобы сводятся к тому, что в рассматриваемом случае начисление неустойки противоречит положениям статьи 126 Закона о банкротстве, поскольку решением суда в отношении должника введена процедура конкурсного производства, а также нормами Закона о банкротстве не предусмотрена возможность предъявления участником строительства требований о включении суммы неустойки за ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по договору участия в долевом строительстве в реестр требований кредиторов должника.

Оценивая названные доводы апелляционной жалобы, суд принимает во внимание следующее.

Требование участника строительства было заявлено в процедуре конкурсного производства, рассмотрено судом после введения в отношении должника процедуры внешнего управления. Размер требования кредитора определен на дату введения в отношении должника внешнего управления 08.11.2011. Судом размер неустойки определен с учетом положений статьи 4 Закона о банкротстве.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве прекращается начисление процентов, неустоек (штрафов, пеней) и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей, а также процентов, предусмотренных настоящей статьей.

Статьёй 2 Закона о банкротстве определено понятие денежного обязательства - обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Таким образом, статьей 126 Закона о банкротстве не установлено запрета на начисление неустойки за неисполнение натурального обязательства.

В рассматриваемом случае должник в силу договора на участие в долевом строительстве от 18.12.2008 принял на себя обязательства в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию передать участнику долевого строительства квартиру, а также долю в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном жилом доме пропорционально размеру общей площади квартиры.

Такое обязательство должника не является денежным обязательством в понимании Закона о банкротстве.

Действительно, Законом о банкротстве предусмотрено, что с введением процедур финансового оздоровления, внешнего управления или конкурсного производства неустойки в отношении денежных требований подлежащих включению в реестр требований кредиторов, в силу положений абзаца 10 пункта 1 статьи 81, абзаца 3 пункта 2 статьи 95, абзаца 3 пункта 1 статьи 126 начислению не подлежат.

Однако, вместо начисления неустойки данным Законом предусмотрено начисление процентов, рассчитываемых исходя из ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации на день введения соответствующей процедуры (пункт 2 статьи 81, пункт 2 статьи 95, пункт 2.1 статьи 126 Федерального Закона о банкротстве). В соответствии с пунктом 2 статьи 146 Закона о банкротстве на сумму требований кредиторов по денежным обязательствам при прекращении процедуры конкурсного производства и переходе к внешнему управлению также начисляются проценты, установленные пунктом 2 статьи 95 Закона о банкротстве.

При этом, в пункте 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 года N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что указанные проценты, как и проценты, начисляемые на основании пункта 2 статьи 81 и пункта 2 статьи 95 Закона, не являются текущими платежами и в силу прямого указания Закона удовлетворяются в специальном порядке, установленном приведенными нормами Закона. Поскольку эти проценты начисляются при расчетах с кредиторами непосредственно арбитражным управляющим, судебный акт об их начислении не выносится и в реестр требований кредиторов они не включаются.

По смыслу вышеприведенных норм права начисление процентов, специально установленных Законом о банкротстве, на обязательство, не являющееся денежным, при переходе из процедуры конкурсного производства к процедуре внешнего управления не предусмотрено, следовательно, данные проценты не могут быть начислены на обязательство, не являющееся денежным.

По мнению суда апелляционной инстанции, невозможность начисления процентов установленных законом о банкротстве в настоящем случае, в ситуации введения внешнего управления после конкурсного производства, как раз и подтверждает правомерность начисления неустойки за процедуру конкурсного производства за просрочку исполнения обязательства, не являющегося денежным, так как прямой запрет на начисление неустойки за просрочку исполнения натурального обязательства не законом установлен.

Иной подход к рассматриваемому вопросу поставил бы в неравное положение кредиторов с денежными требованиями и кредиторов с неденежными требованиями, порядок включения которых установлен специальными нормами Закона о банкротстве (параграфом 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", не содержащими каких-либо запретов на начисление неустойки, предусмотренной пунктом 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

С учетом изложенного, довод подателя жалобы о неправомерности начисления неустойки со ссылкой на статью 126 Закона о банкротстве подлежит отклонению, как несостоятельный.

Кроме того ООО "Зодчий" считает, что начисление кредитором неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве от 18.12.2008 является необоснованным, поскольку такая возможность для участников строительства не предусмотрена нормами Закона о банкротстве.

При оценке указанных доводов подателя жалобы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктом 8.1. договора участия в долевом строительстве предусмотрена ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору в соответствии с действующим гражданским законодательством Российской Федерации.

Названным договором предусмотрен срок передачи объекта строительства до 31.01.2011.

Согласно пункту 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Таким образом, взыскание неустойки за нарушение сроков передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства прямо предусмотрено Федеральным законом N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Статьей 396 Гражданского кодекса Российской Федерации также установлено, что уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Поскольку должник, являющийся застройщиком, не исполнил перед Заболотским Н.П. принятого на себя обязательства по передаче объекта долевого строительства, в целях реализации права, предусмотренного договором, заявитель не лишен права начислить неустойку за неисполнение должником своих обязательств.

На основании изложенного, требование Заболотского Н.П. о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "ДСК "КОНТО" неустойки в размере 459 694 руб. 28 коп. является обоснованным, неустойка попадает под понятие денежного обязательства, определенного в статье 2 Закона о банкротстве.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что такое требование подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Определение понятия денежного требования участника строительства содержится в подпункте 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, в соответствии с которым это требование участника строительства о:

- возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора;

- возмещении убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения;

- возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом недействительным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору;

- возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом незаключенным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору (подпункт 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 201.9 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства, применяемого в деле о банкротстве застройщика, требования кредиторов, за исключением требований кредиторов по текущим платежам, удовлетворяются в следующей очередности:

1) в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, компенсации морального вреда;

2) во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

3) в третью очередь производятся расчеты по денежным требованиям граждан - участников строительства;

4) в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

После расчетов с кредиторами четвертой очереди производятся расчеты с кредиторами по удовлетворению требований по сделке, признанной недействительной на основании пункта 2 статьи 61.2 и пункта 3 статьи 61.3 настоящего Федерального закона Закона о банкротстве).

Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога в порядке, установленном статьей 201.14 настоящего Федерального закона Закона о банкротстве).

Таким образом, Законом о банкротстве предусмотрено преимущественное удовлетворение в составе третьей очереди только тех денежных требований граждан - участников строительства, закрытый перечень которых приведен в подпункте 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве.

Иные требования кредитора, не поименованные в подпункте 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, по общему смыслу Закона о банкротстве, могут быть отнесены только к четвертой очереди реестра требований кредиторов.

В пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" разъяснено, что требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, не являются текущими платежами. По смыслу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве эти требования учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Эти требования в силу пункта 3 статьи 12 Закона не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов.

Поскольку понятие денежного требования, определенное в подпункте 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, не предполагает удовлетворение в составе третьей очереди каких либо штрафных санкций за ненадлежащее исполнение обязанностей застройщиком, то неустойка в размере 459 694 руб. 28 коп., в данном случае подлежит учету в четвертой очереди реестра требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Обоснованность начисления кредитором неустойки за нарушение предусмотренного договора срока передачи участнику долевого строительства объекта с применением положений пункта 2 статьи 6 Закона о долевом участии в строительстве и включения ее в реестр требований кредиторов подтверждается правоприменительной практикой (Определение ВАС РФ от 15.09.2010 по делу N ВАС-11948/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.08.2010 по делу А46-17714/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2010 по делу N А21-8674/2009, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.03.2011 по делу N А79-7483/2009).

В случае, если к процедуре применяются положения параграфа 7 главы 9 Закона о банкротстве, правоприменительная практика исходит из необходимости включения данных требований участников строительства в четвертую очередь реестра требований кредиторов (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 N 15АП-523/2012, Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012, от 05.03.2012, 08.02.2012, 30.12.2011 по делу N А-50-13444/2011).

В связи с изложенным, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению частично, а определение Арбитражного суда Омской области от 22.12.2011 по делу N А46-1428/2010 подлежит отмене в части установления очередности требования Заболотского Н.П.

Руководствуясь пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 22 декабря 2011 года по делу N А46-1428/2010 отменить в части установления очередности требований Заболотского Николая Павловича.

Абзац 3 резолютивной части определения Арбитражного суда Омской области от 22 декабря 2011 года по делу N А46-1428/2010 изложить в следующей редакции:

Включить требование кредитора - Заболотского Николая Павловича в размере неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве от 18.12.2008 за период с 01.02.2011 по 08.11.2011 в сумме 459 694 руб. 28 коп. - в четвертую очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" города Омска (ИНН 5507082088, ОГРН 1065507039047), без обеспечения залогом имущества должника.

В остальной части оставить определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Н.А. Рябухина М.В. Смольникова