Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2013 г. N 09АП-32456/13

г. Москва

21 октября 2013 г.

Дело N А40-172052/12-90-766

Резолютивная часть постановления объявлена 14.10.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 21.10.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "ВНИИАМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2013 по делу N А40-172052/12-90-766, принятое И.О. Петровым

по иску (заявлению) ОАО "ВНИИАМ" (ОГРН 1077758710578; 125171, г. Москва, ул. Космонавта Волкова, д. 6А)

к ИФНС России N 43 по г. Москве (ОГРН 1047743055810; 125493, г. Москва, ул. Смольная, д. 25А) о признании недействительными ненормативных актов

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мызникова М.Л. по дов. N 101 от 05.06.2013, Ананьев И.А. по дов. N 79 от 22.04.2013, Ефремов Ю.Е. по дов. N 56 от 18.03.2013, Хрусталев А.В. по дов N 57 от 18.03.2013

от заинтересованного лица - Дорохина Л.А. по дов. N 1 от 10.01.2013, Бухаров А.А. по дов. N 32 от 22.07.2013, Дудий И.В. по дов. N 20 от 14.05.2013, Луковников А.К. по дов. N 38 от 22.07.2013

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Всероссийский научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт атомного энергетического машиностроения" обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве от 12.10.2012 г. N 13-12/19 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", требования N 14175 выставленного Инспекцией Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве по состоянию на 14.12.2012 г. Свои требования заявитель обосновывает тем, что ненормативные акты налогового органа, оспариваемые им, приняты в нарушение норм действующего налогового законодательства и нарушают его права и законные интересы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2013 г. обществу в удовлетворении заявления отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами общества, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении Открытого акционерного общества "Всероссийский научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт атомного энергетического машиностроения" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период 2009 - 2010 г.г.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 12.10.2012 г. N 13-12/19, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 21 279 031,00 руб., заявителю начислена недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 95 946 421,00 руб., недоимка по налогу на прибыль в размере 112 152 773,00 руб., пени в общем размере 55 816 421,00 руб., уменьшен заявленный убыток за 2010 г. в размере 20 682 294,00 руб.

Результаты проверки оформлены Актом N 13-12/19 от 29.06.2012.

Решение было обжаловано заявителем в апелляционном порядке. Решением УФНС по г. Москве по апелляционной жалобе б/д и б/н (вх. дата в инспекции от 12.11.2012 N 207140-и) решение ИФНС России N 43 по г. Москве было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

В отношении довода заявителя о нарушении налоговым органом пункта 3.1. статьи 100 НК РФ судом установлено следующее:

Заявитель считает, что налоговый орган в нарушение пункта 3.1. статьи 100 НК РФ к акту выездной налоговой проверки не приложил все документы, положенные в основу выводов о совершении обществом налогового правонарушения, в частности: информационное письмо ИФНС N 5 по г. Москве от 07.07.2011 N 33298 в отношении ООО "СпецпроектСтрой"; акт осмотра в отношении ООО "Сотрудничество".

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие неподлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Как следует из представленных материалов, акт выездной проверки, а также Извещение N 19 изв. от 06.07.2012 с назначением даты рассмотрения материалов проверки на 31.07.2012, получены нарочно представителем организации по доверенности 06.07.2012 (о чем свидетельствует отметка на извещении и последнем листе акта). 31.07.2012 представителем организации по доверенности получено повторное извещение N19изв-1 от 31.07.2012 с назначением даты рассмотрения материалов проверки на 01.08.2012.

Информационное письмо в отношении ООО "СпецпроектСтрой" получено представителем налогоплательщика по доверенности 17.09.2012, о чем свидетельствует отметка на письме в адрес ОАО "ВНИИАМ" N 13-29/43132 от 17.09.2012.

В отношении неполучения налогоплательщиком акта осмотра в отношении ООО "Сотрудничество" по сведениям, представленным инспекцией, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля направлен запрос в ИФНС России N 31 по г. Москве о предоставлении акта обследования адреса государственной регистрации ООО "Сотрудничество", ответ до настоящего времени не получен.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно счел, что вышеуказанный довод заявителя не может быть признан состоятельным.

В отношении довода заявителя о том, что инспекцией вынесено немотивированное решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, судом правомерно установлено следующее:

Согласно материалам выездной налоговой проверки инспекцией на основании пункта 6 статьи 101 НК РФ вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, подтверждающих факт нарушения налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы. В ходе проведения дополнительный мероприятий налогового контроля инспекцией не проводились иные мероприятия, не перечисленные в пункте 6 статьи 101 НК РФ.

В отношении довода заявителя о том, что инспекцией незаконно вынесено решение об отложении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 13- 12/19п.с.р. от 17.09.2012 в связи с необходимостью проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, судом установлено следующее:

В соответствии со статьей 101 НК РФ к существенным условиям процедуры привлечения к налоговой ответственности, нарушение которых может явиться основанием для отмены решения инспекции, относятся обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в рассмотрении материалов проверки и давать пояснения.

Несоблюдение срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не нарушило его право на подачу возражений. 10.10.2012 инспекцией составлен протокол о рассмотрении материалов проверки с учетом проведенных мероприятий налогового контроля, материалы проверки рассмотрены в присутствии представителей организации.

В отношении довода заявителя об искажении налоговым органом ряда документов, суд считает, что имеющиеся технические ошибки не повлияли на итоговые суммы доначисленных по решению налогов, сборов, пени, штрафов.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа в части доначисления налога на прибыль, а также необоснованному применению вычетов по НДС, по взаимоотношениям с ООО "СпецпроектСтрой", ООО "Сотрудничество", ООО "Домстрой", ЗАО "Энергонроммонтаж", ООО "Пром Комплект", и ООО "Строительная компания "Стройпласт".

В отношении указанного довода заявителя, судом установлено:

Основаниями для данного вывода налогового органа послужило наличие совокупности установленных в ходе проведения налоговой проверки в отношении заявителя следующих обстоятельств: имеются доказательства, что первичные документы по рассматриваемым сделкам подписаны неуполномоченными лицами, установлены факты, свидетельствующие о недобросовестности налогоплательщика и его контрагента, имеются признаки фиктивности сделок и создания искусственного документооборота в целях уменьшения налогового бремени, организацией не проявлена должная степень осторожности и осмотрительности. Кроме того вывод инспекции о неправомерном предъявлении к налоговому вычету по НДС сумм налога, уплаченных по выставленным данными контрагентами счетам-фактурам, сделан также в связи с тем, что счета-фактуры контрагентов, кроме ЗАО "Энергопроммонтаж" (счет-фактура N В/186-01 от 12.05.2008 г., счет-фактура N В/193-01 от 30.06.2008 г., счет-фактура N В/139-03 от 30.06.2008 г., счет-фактура N В/222-01 от 26.06.2009 г) представлены налогоплательщиком в виде незаверенных копий.

Как следует из обжалуемого решения, заявитель - Подрядчик и ОАО "Щуровский цемент" - Заказчик, заключили договор подряда N 311/994-2008 от 24.11.2008 г., согласно которому заявитель обязуется выполнить для ОАО "Щуровский цемент" работы по "модернизации существующих цементных силосов NN 10, 12, 14, 16" своими силами (п.4.1 настоящего договора).

Заявитель - Подрядчик и ООО "НПФ ЭИТЭК" - Заказчик заключили контракт N T2NF-30-K026/BHHHAM-16 на строительство и установку ХВО и КО. Согласно контракту заявитель обязуется ООО "НПФ ЭИТЭК" выполнить работы по комплексу строительно-монтажных работ на объекте нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов Нижнекамск, республика Татарстан (объект ОАО "Танеко). Согласно пп. а п. 3.4 Части III настоящего контракта заявитель "обязуется не заключать какие-либо соглашения с каким бы то ни было лицом или принимать на себя другие обязательства, которые могут привести к каким-либо дополнительным, не предусмотренным контрактом затратам со стороны ООО "НПФ ЭИТЭК", без предварительного утверждения ООО "НПФ ЭИТЭК", также согласно пп. б п. 13.1 Части III Настоящего контракта общество "обязуется привлекать в качестве субсубподрядчиков только те организации, которые с учетом передовой отраслевой практики являются квалифицированными, оптимальными и компетентными в соответствующей области и способны выполнять работу с соблюдением требований производственной и экологической безопасности. Общество обязано продемонстрировать ООО "НПФ ЭИТЭК" соответствие предполагаемых Субсубподрядчиков этим требованиям перед размещением субподряда".

Также, как следует из обжалуемого решения, вышеуказанные организации выполняли работы (услуги) на следующих объектах: ОАО ГМК "Норильский Никель", ОАО "ИТЭК" г. Норильск, Надеждинский металлургический завод г. Ногинск, объекты в г. Северо-Соленижнее и ОАО "Аммофос" г. Череповец.

С целью установления реальности совершаемых сторонами операций и обоснованности заявленных налоговых льгот, в виде расходов в целях налогообложения прибыли и вычетов по налогу на добавленную стоимость, налоговым органом проведен комплекс контрольных мероприятий: допросы свидетелей, истребование документов и сведений в порядке статьи 93.1 НК РФ у контрагентов проверяемой организации, кредитных организаций, анализ, полученных документов, в ходе которого установлено следующее.

Как следует из материалов проверки, между заявителем и ООО "Спецстройпроект" заключены договоры, в соответствии с которыми ООО "Спецстройпроект" обязуется выполнить для ОАО "ВНИИАМ" комплекс строительно-монтажных работ на объекте химводоочистки и конденсатоочистки комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО", комплекс работ по прокладке сетей электроснабжения до 10 кв на объекте химводоочистки и конденсатоочистки комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО", работы по усилению бетоном стен силосов N 14, 16 на объекте ОАО "Щуровский цемент".

Заявителем в налоговых регистрах и налоговых декларациях за 2008-2009 годы отразило в составе расходов, в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли, затраты по ООО "СпецпроектСтрой" за 2008 год в размере 2 700 000 руб., за 2009 год в размере 117 839 868 руб.

Для подтверждения произведенных расходов в инспекцию представлены первичные документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "СпецпроектСтрой". На представленных документах со стороны обществом значится подпись Авдеева А.А., кроме договоров N 261 и 270, на которых со стороны ОАО "ВНИИАМ" значится подпись от имени Кузнецова В.П., действовавшего на основании доверенности N 281 от 30.06.2009, а со стороны ООО "СпецпроектСтрой" - подпись от имени Манюхина Е.Е.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "СпецпроектСтрой" налоговым органом установлено, что подтвердить факт выполнения комплекса строительных работ по заключенным договорам с данной организацией не представляется возможным. В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что ООО "СпецпроектСтрой" состоит на учете в Инспекции ФНС России N 5 по г. Москве с 31.01.2006; организация находится в розыске; налоговым органом по месту учета 16.05.2008 совместно с собственником помещения ООО "Лайма" составлен акт обследования об отсутствии каких-либо арендаторов; среднесписочная численность сотрудников организации в 2008-2009 годах составляла 1 человек, а в 2010 году - 2 человека; документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем, организацией-контрагентом не представлены; последняя отчетность сдана за 1 квартал 2011 года; генеральным директором ООО "СпецпроектСтрой" является Манюхин Е.Е., который в соответствии с данными ЕГРЮЛ занимает должности руководителя в 3 организациях, главного бухгалтера в 2 организации и является учредителем 2 организаций.

Согласно банковской выписке заявитель перечислил в проверяемом периоде 142 236,6 тыс. руб. (с НДС), и принял на расходы (вычеты) в налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС аналогичную сумму.

При этом, судом установлено, что расчеты с ООО "СпецпроектСтрой" носят формальный характер, движение денежных средств имеет признаки "схемы", направленной на вывод денежных средств из оборота: все платежи, поступающие от общества в течение одного рабочего дня перебрасывались на "фирмы-однодневки", с целью дальнейшего "обналичивания". Аналогичные операции проходили по данному расчетному счету еще по 10-15 организациям, и денежные средства переводились на те же "фирмы-однодневки".

Между заявителем и ООО "Сотрудничество" заключены договоры, в соответствии с которыми ООО "Сотрудничество" обязуется выполнить для заявителя комплекс строительно-монтажных работ на объекте химводоочистки и конденсатоочистки комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО" Республика Татарстан г. Нижнекамск.

Для подтверждения произведенных расходов в инспекцию представлены первичные документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Сотрудничество". На представленных документах со стороны заявителя значится подпись Авдеева А.А., со стороны ООО "Сотрудничество" имеется подпись от имени Мазуркевича В.Е.

Заявитель в налоговых регистрах и налоговых декларациях отразил в составе расходов в целях налогообложения затраты по ООО "Сотрудничество" за 2008 год в сумме 12 950 000 руб., за 2009 год в сумме 31 488 488 руб.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Сотрудничество" налоговым органом установлено, что подтвердить факт выполнения комплекса строительных работ по заключенным договорам с данной организацией не представляется возможным. В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Сотрудничество" состоит на учете в ИФНС России N 31 по г. Москве с 12.12.2005; имеет массовый адрес регистрации; вид деятельности оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами; относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, последняя отчетность 4 квартал 2009 года; операции по расчетным счетам приостановлены; при осмотре помещения организация не была обнаружена; организация находится в розыске; среднесписочная численность сотрудников в 2009 году составляла 1 человек; генеральным директором является Гетоков И. В., учредитель Мазуркевич В.Е.

Согласно банковской выписке расчеты с ООО "Сотрудничество" носят формальный характер, движение денежных средств имеет признаки "схемы": все платежи, поступающие от ОАО "ВНИИАМ" в течение одного рабочего дня перебрасывались на "фирмы-однодневки". Аналогичные операции проходили по данному расчетному счету еще по 10-15 организациям, и денежные средства переводились на те же "фирмы-однодневки".

Как следует из материалов дела, между заявителем и ООО "Домстрой" заключены договора, в соответствии с которыми ООО "Домстрой" обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте ОАО "Щуровский цемент"; ремонт вспомогательного оборудования котла-утилизатора на объекте ОАО "ГМК "Норильский никель"; комплекс строительно-монтажных работ на объекте химводоочистки и конденсатоочистки комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО" Республика Татарстан г. Нижнекамск; комплекс строительно-монтажных работ по реконструкции силосов N 10, N 12 на объекте ОАО "Щуровский цемент".

На представленных документах со стороны заявителя значится подпись Авдеева А.А., а со стороны ООО "Домстрой" Боброва А.В. на договорах N 37, 351, 377, 399, а на договорах N 319, 298, 328, 344 со стороны ООО "Домстрой" Мищуринского Е.А., вместе с тем, на всей первичной документация проставлена подпись от имени Боброва А.В.

Заявитель в налоговых регистрах и налоговых декларациях за 2009-2010 годы в составе расходов, в целях налогообложения прибыли отразил затраты по ООО "Домстрой" в размере 79 286 760 руб., из них 62 125 651 руб. за 2009 год и 17 161 108 руб. за 2010 год.

Для подтверждения произведенных расходов налогоплательщиком в инспекцию представлены первичные документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Домстрой".

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Домстрой" установлено, что подтвердить факт выполнения комплекса строительных работ по заключенным договорам с данной организацией не представляется возможным. В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Домстрой" состоит на учете в ИФНС России N 8 по г. Москве с 25.04.2007 года, по контактным телефонам организация не отвечает; относится к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность, последняя отчетность 4 квартал 2010 года, по НДС за 1 квартал 2010 года сдана "нулевая декларация; по адресу государственной регистрации организация не располагается (акт обследования N 30 от 30.05.2011); генеральным директором и учредителем является Кулешов С.А.

Согласно банковской выписке расчеты с ООО "Домстрой" носят формальный характер, движение денежных средств имеет признаки "схемы", направленной на вывод денежных средств из оборота: все платежи, поступающие от общества, в течение одного рабочего дня перебрасывались на "фирмы-однодневки". Аналогичные операции проходили по данному расчетному счету еще по 8-12 организациям, и денежные средства переводились на те же фирмы-однодневки".

Экспертно-криминалистическим центром УВД по ЦАО г. Москвы проведена экспертиза (справка об исследовании N 409 от 4 мая 2012), согласно которой подписи от имени Боброва А.В. "вероятно выполнены иным лицом".

По вопросу договоров между заявителем и ЗАО "Энергопроммонтаж" судом установлено следующее:

В соответствии с договорами ЗАО "Энергопроммонтаж" обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте химводоочистки и конденсатоочистки комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО" Республика Татарстан г. Нижнекамск; работы по разработке проектной документации дымовой трубы, металлоконструкций и газоходов для строительства теплового центра на земельном участке 1,34 га вблизи д. Борилово Ногинского р-на МО; комплекс СМР по модернизации существующих цементных силосов N N 10, 12, 14,16 на объекте ОАО "Щуровский цемент" г. Коломна и другие.

Заявитель в налоговых регистрах и налоговых декларациях за 2008-2009 годы отразил в составе расходов, связанных с производством и реализацией затраты по организации ЗАО "Энергопроммонтаж" в размере 64 746 616 руб. за 2008 год и 8 000 000 руб. за 2009 год.

Для подтверждения произведенных расходов налогоплательщиком в инспекцию представлены первичные документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ЗАО "Энергопроммонтаж". На представленных документах со стороны общества значится подпись Авдеева А.А., со стороны ЗАО "Энергопроммонтаж" - подпись от имени Николенко П.Н.

В соответствии с данными ЕГРЮЛ Николенко П.Н. занимает должности руководителя в 1 организации (ЗАО "Капитал Консалтинг"), должность главного бухгалтера в 1 организации (ООО "Пром Комплект") и является учредителем 3-х организаций (ЗАО "Капитал Консалтинг", ЗАО "Энергопроммонтаж", ООО "Пром Комплект").

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что ЗАО "Энергопромонтаж" 12.04.2011 реорганизовано в форме слияния в ЗАО "ЭнергоПлюс": в отношении данной организации установлено, что она отчетность не представляет, документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем, не представила.

Согласно банковской выписке расчеты с ЗАО "Энергопроммонтаж" носят формальный характер, движение денежных средств имеет признаки "схемы": все платежи, поступающие от общества, в течение одного рабочего дня перебрасывались на "фирмы-однодневки", с целью дальнейшего "обналичивания".

Кроме того в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что бывший генеральный директор общества Авдеев А.А. согласно данным ЕГРЮЛ так же являлся генеральным директором в ЗАО "НПО "Энергоприбор", которое в свою очередь так же участвовало схеме движения денежных средств, "обналичиванием" через простые векселя (ООО "Крисмар" ИНН 7701695059) и "фирмы-однодневки" (например ООО "ТД "Рус Энерго", который так же получал денежные средства от ЗАО "Энергопроммонтаж"). Согласно выписке банка данной организации в адрес ЗАО "Энергопроммонтаж" в июне 2009 г. стали поступать значительные суммы денежных средств от различных "фирм-однодневок", а так же от ООО "Пром Комплект", имеющего аффилированное лицо Николенко П.Н. - который является не только руководителем ЗАО "Энергопроммонтаж", но и учредителем ООО "Пром Комплект".

Экспертно-криминалистическим центром УВД по ЦАО г. Москвы проведена экспертиза (справка об исследовании N 409 от 4 мая 2012), согласно которой подписи от имени Николенко П.Н. "вероятно выполнены иным лицом (разными лицами)".

По вопросу договоров, заключенных между заявителем и ООО "Пром Комплект", судом установлено следующее:

Заявитель - Покупатель и ООО "Пром Комплект" - поставщик, заключили договор от 16.06.2008 N 168, в соответствии с пунктом 1.1. которого ООО "Пром Комплект" обязуется поставить для заявителя оборудование, а покупатель обязуется принять и оплатить оборудование в количестве, ассортименте, по цене и в сроки согласованные сторонами в приложениях (спецификациях), являющихся неотъемлемой частью указанного договора.

Заявитель в налоговых регистрах и налоговых декларациях за 2008-2009 годы отразил в составе расходов в целях налогообложения прибыли затраты по ООО "Пром Комплект" в размере 161 755 863 руб. за 2008 год и в размере 50 726 882 руб. за 2009 год.

Для подтверждения произведенных расходов налогоплательщиком в инспекцию представлены первичные документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Пром Комплект".

На представленных документах со стороны общества значится подпись Авдеева А.А., со стороны ООО "Пром Комплект" - подпись от имени Глазкова СВ.

В рамках проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО "Пром Комплект" 07.04.2011 реорганизовано в форме слияния в ООО "Лайт"; организация-правопреемник документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем, не представлены.

Также инспекцией в рамках предоставленных полномочий и на основании статьи 90 НК РФ проведен допрос руководителя данного контрагента Глазкова СВ., в ходе которого установлено, что к организации ООО "Пром Комплект" отношения никакого не имеет, никаких документов по деятельности не подписывал, в должности не состоял, был утерян паспорт.

В ходе анализа банковской выписки ООО "Пром Комплект" установлено, что в 2008 ООО "Пром Комплект" переводило значительные суммы денежных средств на расчетный счет ЗАО "НПО "Энергоприбор" (ген. директор Авдеев А.А.), которое в свою очередь переводило денежные средства на расчетный счет ООО "Крисмар" в оплату за простые векселя, а в 2009 году на счета "фирм-однодневкок", в том числе, ООО "ТД "Рус Энерго", на расчетный счет которого так же поступали денежные средства от ЗАО "Энергопроммонтаж".

По вопросу договоров, заключенных между заявителем и ООО "Стройпласт" судом установлено следующее:

В соответствии с указанными договорами ООО "Стройпласт" обязуется выполнить работы по капитальному ремонту кровли здания по адресу г. Москва, ул. Автозаводская, д. 12 и по адресу г.Москва, ул.Космонавта Волкова, д. 6 А.

Заявитель в налоговых регистрах и налоговых декларациях за 2010 год отразило расходы по ООО "Стройпласт" в размере 3 521 186 руб., отнесенные заявителем в состав затрат, в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли за 2010 год.

Для подтверждения произведенных расходов налогоплательщиком в инспекцию представлены первичные документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Стройпласт" на представленных документах со стороны общества значится подпись Авдеева А. А., а со стороны ООО "Стройпласт" Шешука А.Н.

В отношении данной организации налоговым органом установлено, что ООО "Стройпласт" состояла на учете в ИФНС России по г. Мытищи Московской области с 16.10.2002; последняя отчетность представлена за 4 квартал 2009 год; организация занималась производством изделий из бетона для использования в строительстве; ООО "Стройпласт" 14.04.2011 реорганизовано в форме слияния в ООО "Диско" 14.04.2011 (организация по адресу не располагается).

Экспертно-криминалистическим центром УВД по ЦАО г. Москвы проведена экспертиза, справка об исследовании N 409 от 4 мая 2012, согласно которой подписи от имени Шешука А.Н. "вероятно выполнены иным лицом".

Свидетель Жингель В.И. - руководитель ОАО "ВНИИАМ", показал, что ООО "Стройпласт" не проводил спорные работы по ремонту кровли крыши, по данному факту заведено уголовное дело.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля инспекцией в рамках предоставленных полномочий и на основании статьи 90 НК РФ проведены допросы свидетелей: Пономарева Е.А. (начальник монтажного управления ОАО "ВНИИАМ", ответственный за работы, выполняемыми "институтом", согласно штатному расписанию); Жингель В.И. (генеральный директор ОАО "ВНИИАМ", согласно штатному расписанию); Никитина И.Г. (финансовый директор ОАО "ВНИИАМ" с 2005 по 01.2011); Лапига Е.Я. (заместитель генерального директора ООО "НПФ ЭИТЭК"); Мирзабекяна А.Г. (коммерческий директор ООО "НПФ ЭИТЭК"); Даречкина М.В. (инженер по охране труда проекта по расширению ОАО "Щуровский цемент", в настоящее время начальник службы безопасности, согласно выписке из трудовой книжки); Ухова Е.В. (помощник технического директора ОАО "Щуровский цемент"); Терентьева B.C. (начальника участка по реконструкции цементных силосов на объекте ОАО "Щуровский цемент"); Ноева В.В. (ведущий инженер в ОАО "ВНИИАМ"); Ситняковского Ю.А. (главный специалист в ОАО "ВНИИАМ"), согласно показаниям которых, спорные контрагенты ООО "Сотрудничество", ООО "ПромКомплект", ООО "Домстрой", ЗАО "Энергопроммонтаж", ООО "СпецпроектСтрой" не осуществляли строительно-монтажные работы в соответствии с заключенными договорами с обществом, работы выполнялись другими подрядными организациями, а именно: ООО "Энергопромстандарт" и ООО "Сервисстрой", а так же собственными силами общества (в лице "Монтажного управления" - подразделение ОАО "ВНИИАМ", руководителем которого являлся Пономарев Е.А., в котором было около 200 человек), с привлечением сторонних работников по договорам гражданско-правового характера.

Кроме того, свидетель Жингель В.И. (руководитель ОАО "ВНИИАМ") показал, что ООО "Стройпласт" не проводил спорные работы по ремонту кровли крыши, по данному факту заведено уголовное дело.

Также в ходе мероприятий налогового контроля осуществлены следующие допросы: свидетеля Шабанова А.А. (менеджер ЗАО "Энергопроммонтаж"), согласно которому Шабанов А.А. сообщил, что руководителей, сотрудников ООО "Сотрудничество", ООО "ПромКомплект", ООО "Домстрой", ООО "СпецпроектСтрой" и ОАО "ВНИИАМ" не видел, не знаком; допрос свидетеля Гречихиной С.Д. (секретарь ООО "Домстрой"), согласно которому Гречихина С.Д. сообщила, что руководителей, сотрудников ООО "Сотрудничество", ООО "ПромКомплект", ЗАО "Энергопроммонтаж", ООО "СпецпроектСтрой" и ОАО "ВНИИАМ" не видела и не знакома.

В отношении ООО "Энергопромстандарт" и ООО "Сервисстрой", в ходе проведения мероприятий налогового контроля полностью получены документы, подтверждающие оказание работ (услуг) в отношении общества.

В соответствии с протоколом допроса свидетеля Даречкина И.В. (инженер по охране труда проекта по расширению ОАО "Щуровский цемент", в настоящее время начальник службы безопасности, согласно выписке из трудовой книжки) руководители и сотрудники ООО "Сотрудничество" ООО "ПромКомплект", ООО "Домстрой", ЗАО "Энергопроммонтаж", ООО "СпецпроектСтрой" пропуска на проход на территорию ОАО "Щуровский цемент" не получали. К объяснению Даречкина И.В. приложен список сотрудников, получавших пропуска от имени ОАО "ВНИИАМ" и копии листов журнала учета выданных пропусков и заявки".

Список сотрудников приведен на стр. 8-9 обжалуемого решения (Таблица 1.1). Данный список (таблица 1.1) является информационным и в свою очередь подтверждает факт возможного присутствия сотрудников общества на объекте ОАО "Щуровский цемент" и выполнявших работы сотрудников по договорам гражданско-правового характера. В списке сотрудников, получавших пропуска от имени общества для выполнения работ на объекте ОАО "Щуровский цемент", полученном в отделе безопасности, отражены фамилии сотрудников общества и лиц, осуществлявших % выполнение работ на основании договоров гражданско-правового характера. Данные лица получали доход от общества по трудовому договору в количестве 41 человек и по договору гражданско-правового характера в количестве 4 человек.

Также в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом повторно исследован вопрос относительно лиц осуществлявших работы на объекте ОАО "Щуровский цемент". В ответ на требование N 13-12/19-тр./ 05ндфл от 15.12.2011 в ходе выездной налоговой проверки Общество представило договора гражданско-правового характера на выполнение работ на объекте ОАО "Щуровский цемент", по которым сотрудники, указанные в таблице на стр. 10-14 обжалуемого решения получали доход от заявителя.

При этом все работы, перечисленные в таблице на стр. 10-14 обжалуемого решения вошли в акты выполненных работ и КС, отражающие работы ООО "Сотрудничество", ООО "Домстрой", ЗАО "Энергопроммонтаж", ООО "СпецпроектСтрой" на объекте ОАО "Щуровский цемент", что полностью подтверждается Терентьевым B.C. - начальником участка по реконструкции цементных силосов в обществе на объекте ОАО "Щуровский цемент".

В соответствии с договором подряда N 311/994-2008 от 24.11.2008 общество- Подрядчик и ОАО "Щуровский цемент" - Заказчик, ОАО "ВНИИАМ" обязуется выполнить для ОАО "Щуровский цемент" работы по "модернизации существующих цементных силосов N N 10, 12, 14, 16" своими силами (п. 4.1 договора). Также в соответствии с п.8.1.2 Договора перед началом работ Подрядчик обязан предоставить список работников, производящих работы по настоящему договору в отдел охраны труда и службу по обслуживанию и ремонту оборудования заказчика. Если во время выполнения работы подрядчик производит замену или привлекает новых работников, то он должен информировать об этом отдел охраны труда и службу по обслуживанию и ремонту оборудования. Подрядчик обязан привлекать для работы сотрудников соответствующей квалификации (п. 10.8). Обязательным является наличие сертификатов/лицензий на соответствующие работы, которые поставляются либо выполняются подрядчиком.

Документы, подтверждающие привлечение сторонних подрядных организаций, сотрудников соответствующей квалификации, а также сертификаты и лицензии на строительные работы, осуществляемые спорными контрагентами, налогоплательщиком ни в ходе проверки, ни к материалам рассматриваемой жалобы не представлены.

ОАО "ВНИИАМ" - заказчик и ООО "НПФ ЭИТЭК" - подрядчик заключили контракт N T2NF-30-K026/BHHHAM-16 Строительство и Установки ХВО и КО, согласно которому ОАО "ВНИИАМ" обязуется для ООО "НПФ ЭИТЭК" выполнить работы по комплексу строительно-монтажных работ на объекте нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов Нижнекамск, республика Татарстан. Согласно пп.а п.3.4 Части III контракта ОАО "ВНИИАМ" "обязуется не заключать какие-либо соглашения с каким бы то ни было лицом или принимать на себя другие обязательства, которые могут привести к каким-либо дополнительным, не предусмотренным Контрактом затрат со стороны ООО "НПФ ЭИТЭК", без предварительного утверждения ООО "НПФ ЭИТЭК", так же согласно пп.б п. 13.1 Части III контракта ОАО "ВНИИАМ" "обязуется привлекать в качестве субсубподрядчиков только те организации, которые с учетом передовой отраслевой практики являются квалифицированными, оптимальными и компетентными в соответствующей области и способны выполнять работу с соблюдением требований производственной и экологической безопасности. ОАО "ВНИИАМ" обязан продемонстрировать ООО "НПФ ЭИТЭК" соответствие предполагаемых субсубподрядчиков этим требованиям перед размещением субподряда".

Документы, подтверждающие привлечение сторонних подрядных организаций, сотрудников соответствующей квалификации, а также сертификаты и лицензии на строительные работы, осуществляемые спорными контрагентами, налогоплательщиком ни в ходе проверки, ни к материалам рассматриваемой жалобы не представлены.

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по НДС) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В Постановлениях Президиума ВАС Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N18162/09 изложена позиция, согласно которой основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

Данный вывод полностью корреспондируется и с положениями пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому налоговая база не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Исчисление суммы налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшением налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения.

Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

По смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, а, следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им данных требований. Заключая сделку с поставщиком, организация должна была исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с получением налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

О получении проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды свидетельствует, в частности, неисполнение контрагентами своих налоговых обязанностей, отрицание лицами, указанными в договорах и иных первичных документах в качестве должностных лиц организаций-контрагентов, фактов подписания документов (договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ (оказанных услуг)) и осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Статьями 153, 154 ГК РФ установлено, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В случае если сделка является двусторонней необходимо выражение согласованной воли минимум двух сторон, зафиксированного в письменной форме путем составления документа, выражающего ее содержания и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

В соответствии со статьей 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего его содержание и подписываемого лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными лицами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом независимо от способа их учета в целях налогообложения прибыли расходы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 НК РФ, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Под обоснованными расходами в целях налогообложения прибыли понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 НК РФ связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов при наличии их связи с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость определен статьями 171 и 172 Кодекса, и применяется в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Для предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), налогоплательщику необходимо подтвердить соответствующими документами факты приобретения товаров для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, принятия этого товара на учет и уплаты налога на добавленную стоимость поставщику товара в составе его стоимости.

Одновременно, налоговый орган вправе отказать в возмещении сумм налога, не подтвержденных документами, надлежащим образом оформленными и содержащими достоверные сведения.

Применение налогового вычета при исчислении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет возможно при наличии у налогоплательщика счета-фактуры, оформленного в соответствии со статьей 169 НК РФ.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности.

ФАС Поволжского округа в Постановлении от 20.04.2011 по делу N А55-16131/2010 указал, что если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.04.2004 N 169-0, при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения. Внешним признаком такого поведения может служить, в частности, причинно-следственная зависимость между бездействием поставщика, не уплатившего НДС в бюджет, и требованиями налогоплательщика о возмещении из бюджета средств НДС. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Между тем, представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налогоплательщик неправомерно включил в расходы, уменьшающие полученные доходы, документально не подтвержденные затраты по договорам, заключенными с контрагентами с ООО "СпецпроектСтрой", ООО "Сотрудничество", ООО "ПромКомплект", ООО "Домстрой", ЗАО "Энергопроммонтаж", ООО "Строительная компания "Стройпласт", и необоснованно предъявил к вычету суммы НДС по счетам-фактурам указанных поставщиков, поскольку предъявленные к проверке документы, содержат не достоверные сведения.

Кроме этого, суд считает, что в действиях заявителя имеются признаки получения им необоснованной налоговой выгоды, так как организации - контрагенты общества не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления; хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности) (Постановление Президиума ВАС РФ N 18162/09 от 20.04.2010). При этом суды исходят из того, что налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом (Постановление ФАС МО от 22.02.2011 по делу N А40-18924/10-111 -122 (Определением ВАС РФ от 26.04.2011 N ВАС-5354/11 налогоплательщику отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

В соответствии с правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Как следует из обжалуемого решения, заявитель, указывая на проявление должной осмотрительности, не приводит доводов в обоснование выбора организаций-контрагентов, имея в виду, что, по условиям делового оборота, при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.

Судебно-арбитражная практика ФАС МО подтверждает вышеуказанные доводы. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 09.12.2009 N КА-А41/13287-09 суд указал, что тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагентов не проверил их деловую репутацию, а именно их местонахождение, репутацию на рынке, адреса и телефоны офисов, имена и фамилии должностных лиц, в круг обязанностей которых входит контроль за исполнением договоров, свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности. В Постановлении ФАС Московского округа от 25.01.2010 N КА-А40/15087-09 по делу N А40-86768/08-112-449 (Определением ВАС РФ от 23.07.2010 N ВАС-7363/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) суд пришел к выводу, что тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагентов не проверил их деловую репутацию, свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности.

Аналогичные выводы содержит: постановления ФАС Московского округа от 31.05.2011 N КА-А40/4466-11-2; от 14.01.2011 N КА-А40/16143-10; от 21.01.2010 N КА- А40/14254-09.

В Постановлении ФАС Московского округа от 13.12.2011 по делу N А40-21233/11-115-71 суд указал, что сведения о спорных контрагентах, имеющиеся в ЕГРЮЛ и на интернет - страницах, не свидетельствуют о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов и не позволяют сделать вывод о реальности осуществления финансово- хозяйственной деятельности данными контрагентами, поскольку общество не представило доказательств истребования данных документов в спорный период.

Факт регистрации вышеуказанных юридических лиц не опровергает совокупности сведений, полученных налоговым органом в ходе проверки.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.10.2007 N 3355/07, если физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров обществ-поставщиков либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям, то ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, нет оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Таким образом, налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

Наличие у контрагента заявителя директора и учредителя, имеющего "номинальный" статус, является обстоятельством, свидетельствующим о ненадлежаще сформированном единоличном исполнительном органе хозяйствующих субъектов, и не позволяющее контрагенту налогоплательщика реально осуществлять хозяйственные операции по поставке товаров (выполнения работ, предоставление услуг), и как следствие, данное обстоятельство не позволяет рассматривать организации, как полноценных участников гражданского оборота.

Учитывая вышеизложенное, налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших договоры.

В Постановлении ФАС Московского округа от 12.05.2010 N КА-А40/3698-10 суд указал, что о необоснованной налоговой выгоде может свидетельствовать, в частности, если организация имеет признаки фирмы - "однодневки", согласно выпискам из расчетного счета контрагент не имел общехозяйственных расходов, в том числе связанных с выплатой заработной платы, оплаты коммунальных услуг, налоговых платежей, организация-контрагент не обладает производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствует трудовой коллектив и основные средства.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121 суд указал на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как у его контрагента отсутствовал необходимый персонал.

В Постановлении ФАС Московского округа от 09.09.2010 N КА-А40/10194-10 по делу N А40-95303/09-99-711 суд пришел к выводу о нереальности хозяйственных операций, поскольку у налогоплательщика отсутствовали расходы, связанные с содержанием сотрудников.

В Постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40-3570-10-2 по делу N А40-52182/09-109-274 суд указал на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в частности, потому, что контрагент уплачивал минимальные налоги.

Учитывая вышеизложенное, суд считает необоснованным включение затрат по вышеуказанным договорам в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения налогом на прибыль, и о необоснованном применении заявителем налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "СпецпроектСтрой", ООО "Сотрудничество", ООО "Домстрой", ЗАО "Энергопроммонтаж", ООО "Пром Комплект", и ООО "Строительная компания "Стройпласт".

С учетом изложенного, суд считает, что оснований к удовлетворению требований заявителя не имеется.

Госпошлина распределяется судом в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2013 по делу N А40-172052/12-90-766 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова