"Входящий" счет-фактура. Опасности встречной проверки (А. Елин, "НДС. Налог на добавленную стоимость", N 5, май 2008 г.)

"Входящий" счет-фактура.
Опасности встречной проверки

На практике часто бывает так: "входящий" счет-фактура формально заполнен без единой ошибки, но налоговая инспекция все равно отказывает в вычете. Это может произойти по разным причинам. Основная из них - проблемы с контрагентом (поставщиком или исполнителем), выставившим счет-фактуру.

Во время встречной проверки может выясниться, что контрагент не обнаружен по адресу, указанному в счете-фактуре, не сдает отчетность в налоговую инспекцию или того хуже - не числится в ЕГРЮЛ (ЕГРИП). Также у поставщика (исполнителя) может отсутствовать необходимая лицензия, в то время как его вид бизнеса является лицензируемым. Еще одно основание для отказа в вычете - товары (работы, услуги), на которые выписан счет-фактура с выделенной суммой НДС, Налоговый кодекс относит к льготируемым.

Контрагент не обнаружен...

Если подобный факт выяснится при проверке, компанию-покупателя ждут большие неприятности. Дело в том, что если налогоплательщик примет к вычету НДС по такому счету-фактуре, налоговики расценят это как получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку компания действовала без должной осмотрительности и осторожности.

Такую точку зрения разделяют и официальные представители ФНС, и большинство налоговых инспекторов. При этом, в качестве подтверждения своей позиции представители налогового ведомства ссылаются на постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53, которым было введено понятие необоснованной налоговой выгоды. Согласны с этой точкой зрения и представители Минфина России. По их мнению, если поставщик не числится в ЕГРЮЛ (ЕГРИП), счет-фактура содержит недостоверные сведения. Значит, применить вычет по такому документу нельзя (письмо Минфина России от 29 июля 2004 г. N 03-04-14/24).

К сожалению, есть примеры судебных решений, где арбитры также поддержали эту позицию (см., например, постановления ФАС Уральского округа от 1 февраля 2007 г. N Ф09-184/07-С2, ФАС Дальневосточного округа от 21 июня 2007 г., N Ф03-А04/07-2/2213). Однако, по нашему мнению, в данной ситуации компания не лишается права на вычет автоматически. Факт нарушения партнером налогоплательщика своих обязанностей сам по себе не является доказательством того, что последний получил необоснованную налоговую выгоду (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53). В подобной ситуации налоговая выгода может быть признана необоснованной, только если налоговая инспекция докажет один из следующих фактов:

- компания действовала без должной осмотрительности и осторожности, и ей должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, из-за того, что компания и ее контрагент являются аффилированными или взаимозависимыми лицами;

Наша справка

Налоговая выгода - уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53).

- деятельность компании (или ее взаимозависимых лиц) направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Об этом также говорится в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53. Изначально же необходимо исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика. Это, в частности, означает, что: - компания считается невиновной в совершении налогового правонарушения, пока ее виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке; - компания, привлекаемая к ответственности, не обязана доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения; - обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности компании в его совершении, возлагается на налоговую инспекцию. Это прямо предусмотрено пунктом 6 статьи 108 НК РФ. Кроме того, Налоговый кодекс не возлагает на фирму обязанность проверять, числятся ли ее контрагенты в ЕГРЮЛ (ЕГРИП), и не ставит в зависимость от этого право компании принять НДС к вычету.

Есть многочисленные примеры судебных решений, где арбитры поддерживают эту точку зрения (см., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 6 апреля 2006 г. N А66-5451/2005, ФАС Московского округа от 19 октября 2006 г. N КА-А40/10012-06, ФАС Уральского округа от 23 мая 2007 г. N Ф09-3831/07-С2). Действительно, если у компании много поставщиков, она просто не в состоянии на стадии заключения договора определить, является ее партнер добросовестным налогоплательщиком или нет. И все же определенные действия предпринять можно. Наш совет: при планировании и заключении сделок проявляйте максимальную осторожность, особенно в отношении тех контрагентов, с которыми вы работаете впервые, а сумма сделки значительна.

При необходимости проверить сведения о контрагенте можно несколькими способами. Во-первых, запросить соответствующие сведения непосредственно у самого контрагента. Во-вторых, можно обратиться в налоговую инспекцию по местонахождению контрагента с соответствующим запросом, а именно - предоставить выписку из ЕГРЮЛ (ЕГРИП).

Инспекция должна дать вашей компании соответствующие сведения в течение пяти рабочих дней (в этом случае плата составляет 200 руб. за каждый документ). При необходимости можно попросить предоставить информацию срочно - не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления запроса (в этом случае плата составляет 400 руб. за каждый документ). Запрос может выглядеть так.

Закрытое акционерное общество "Прогресс"

     ИНН 7708123456, КПП 770801001,

     125 008, Москва, ул. Савеловская, д. 20,

     р/с 4070281040000001111 в АКБ "Коммерческий"

     к/с 30101810400000000222, БИК 044583222

     Межрайонная инспекция ФНС России

     по г. Москве N 46

     125373, Москва, Походный проезд, вл. 3, корп. 1

     2 июня 2008 г. N 156

Запрос о предоставлении сведений, содержащихся в Едином
государственном реестре юридических лиц

В соответствии с пунктом 20 Правил ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438, просим предоставить следующие сведения об ООО "Овионт-М", включенные в Единый государственный реестр юридических лиц:

1. Адрес (место нахождения).

2. Сведения о прекращении деятельности юридического лица.

3. Сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени указанного юридического лица.

4. ИНН, КПП юридического лица.

Приложение: копия платежного поручения от 2 июня 2008 г. N 177 на перечисление платы за услуги по предоставлению сведений из ЕГРЮЛ.

     Генеральный директор ЗАО "Прогресс"      Петросян     Г.А. Петросян

Без лицензии нет вычета?

На практике может сложиться такая ситуация: работы (услуги), поименованные в счете-фактуре, подлежат обязательному лицензированию (например, работы по монтажу средств пожарной безопасности зданий и сооружений), а в результате мероприятий налогового контроля было установлено, что исполнитель, выставивший счет-фактуру, необходимой лицензии не имеет. Может ли компания, получившая этот документ, в подобном случае быть лишена права на вычет? Налоговики уверены: принять к вычету НДС в данной ситуации нельзя. Если же фирма все же зачла налог, это также может быть расценено как получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку она действовала без должной осмотрительности и осторожности. При этом качестве обоснования своей позиции представители налогового ведомства в подобной ситуации опять-таки ссылаются на постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53. Однако мы считаем, что в данном случае (как и в предыдущей ситуации) компания не должна быть лишена права на вычет автоматически. Ведь факт отсутствия у контрагента необходимой лицензии сам по себе не говорит о том, что налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду.

Есть примеры арбитражных дел, где судьи поддерживают эту точку зрения (см., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 9 марта 2006 г. N А56-20618/2005, ФАС Дальневосточного округа от 25 января 2006 г. N Ф03-А37/05-2/4562). И все же до суда дело лучше не доводить. Еще на стадии заключения сделки надо предпринять все возможное, чтобы обезопасить себя от возможных претензий. Самый простой вариант - запросить копию лицензии непосредственно у контрагента. Более надежный способ - обратиться в налоговую инспекцию по местонахождению контрагента с соответствующим запросом - предоставить выписку из ЕГРЮЛ (ЕГРИП). О том, как это сделать, мы рассказали выше.

Если партнер - льготник

Предположим, что товары (работы, услуги), на которые выписан счет-фактура с выделенной суммой НДС, входят в перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 НК РФ. Такой счет-фактура обязательно привлечет внимание налоговиков. Можно ли на основании подобного документа принять НДС к вычету?

Можно, но лишь при условии, что поставщик (исполнитель) в установленном порядке отказался от льготы (разумеется, если при этом выполнены все прочие необходимые требования, предусмотренные статьями 171 и 172 НК РФ). Подтверждает этот вывод и арбитражная практика (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 декабря 2006 г. N А42-8562/2005). Однако налоговики наверняка потребуют подтвердить факт отказа. Чтобы избежать возможных споров, обратитесь к контрагенту с просьбой предоставить вам копию заявления, в котором он отказался от использования освобождения от НДС по соответствующим операциям (с отметкой налоговой инспекции о получении этого документа). Кроме того, обязательно проверьте, чтобы налоговая ставка 10 или 18 процентов применялась поставщиком (исполнителем) в отношении операций, перечисленных в пункте 3 статьи 149 НК РФ. Отказаться от освобождения от НДС по операциям, перечисленным в пунктах 1 и 2 этой статьи, нельзя (п. 5 ст. 149 НК РФ).

Если же фирма-исполнитель от использования льготы не отказывалась, но по недосмотру выставила покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, дело гораздо серьезнее. Налоговики в этом случае однозначно откажут в вычете. И все же, если вы оказались в подобной ситуации, шанс отстоять вычет все-таки есть (хотя и небольшой). Главное условие: контрагент, выставивший счет-фактуру, должен заплатить сумму указанного в нем налога в бюджет. Есть примеры судебной практики, которые подтверждают эту точку зрения.

Отказаться от льготы можно только в отношении операций, перечисленных в пункте 3 статьи 149 НК РФ. Не использовать освобождение от НДС по операциям, перечисленным в пунктах 1 и 2 этой статьи, нельзя (п. 5 ст. 149 НК РФ)

Судьи пришли к выводу, что продавец, реализующий товары (работы, услуги), не подлежащие налогообложению, но предъявивший в счете-фактуре НДС покупателю, обязан уплатить сумму налога в бюджет. Покупатель же, уплативший продавцу эту сумму, имеет право принять ее к вычету (см., например, постановления ФАС Уральского округа от 4 июля 2007 г. N Ф09-5029/07-С2, ФАС Поволжского округа от 10 января 2007 г. N А55-8151/06).

А. Елин,

генеральный директор компании

"Академия аудита"

"НДС. Налог на добавленную стоимость", N 5, май 2008 г.