Статутные убытки в праве интеллектуальной собственности РФ: эволюция и актуальные проблемы (В.В. Старженецкий, журнал "Вестник экономического правосудия", N 10, октябрь 2015 г.)

Статутные убытки в праве интеллектуальной собственности РФ: эволюция и актуальные проблемы

В.В. Старженецкий,

доцент кафедры международного

публичного и частного права НИУ ВШЭ,

кандидат юридических наук

Журнал "Вестник экономического правосудия", N 10, октябрь 2015 г., с. 116-147.

Введение

Институт компенсации за нарушение исключительных прав (далее - институт компенсации, компенсация) можно по праву отнести к одному из самых противоречивых в российском праве. С одной стороны, его введение и последующее широкое распространение среди правообладателей говорит о востребованности и эффективности этого специфического средства защиты, которое позволяет достичь желаемых результатов в виде возмещения имущественных потерь правообладателей и строгого наказания или иногда даже устрашения нарушителей. С другой стороны, тщательный анализ законодательных положений и правоприменительной практики демонстрирует отсутствие единого понимания правовой природы этого института, что на практике приводит к непредсказуемости, правовой неопределенности и серьезным спорам в отношении того, какой характер и концептуальную основу имеет наказание нарушителей (правовосстановительную, штрафную, карательную, дисциплинарную и т.д.). Это, в свою очередь, влечет за собой множество более мелких, но не менее практически значимых вопросов, связанных с методикой расчета компенсации, возможностью корректировки ее размера, процессуальными особенностями рассмотрения дел о взыскании компенсации (в частности, распределение бремени доказывания, стандарты доказывания, вопросы судебного усмотрения, участие третьих лиц).

Для удобства изложения мы предлагаем сначала рассмотреть эволюцию регулирования института компенсации за нарушения исключительных прав в России, затем обратиться к опыту США, где он зародился, а затем сосредоточиться на вычленении его внутренних противоречий и возможных путях их преодоления.

Институт компенсации и его эволюция в российском праве

Институт компенсации за нарушение исключительных прав не является чисто российским изобретением. Хотя история его появления в отечественном праве недостаточно ясна и понятна, с очень большой степенью уверенности можно вести речь о том, что прототипом этого института были статутные убытки (т.е. убытки, размер которых законодательно установлен, аналог штрафа), свойственные законодательству об авторском праве США еще с XVIII в.*(1) На российской почве этот институт довольно быстро пустил корни и приобрел множество сторонников среди видных представителей доктрины и практиков. При этом он продолжал постоянно эволюционировать, видоизменяться, приобретать все новые черты в условиях российских правовых реалий.

Рецепция и история развития этого института в России представляют собой весьма интересный предмет для изучения, в очередной раз свидетельствующий о неоднозначности и трудностях заимствования иностранных правовых конструкций.

Со времени появления и до настоящего момента можно условно выделить четыре этапа развития института компенсации в российском праве: I этап - с 1992 по 2004 г.; II этап - с 2004 по 2008 г.; III этап - с 2008 по 2014 г.; IV этап - с 1 января 2015 г. по настоящее время.

I этап (1992-2004)

Появление института компенсации в российском праве связывают с принятием двух законов - Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон об охране программ для ЭВМ) и Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве).

Согласно ст. 18 Закона об охране программ для ЭВМ автор программы для ЭВМ или базы данных и иные правообладатели могли требовать выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда, арбитражного или третейского суда сумме от 5000-кратного до 50 000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков.

В соответствии со ст. 49 Закона об авторском праве обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе были требовать от нарушителя "выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда, устанавливаемых законодательством Российской Федерации, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода".

Эти новеллы можно было рассматривать как весьма существенные для российского законодательства об авторском праве. Согласно ст. 499 и 500 ГК РСФСР 1964 г. автор ранее мог требовать лишь защиты своих личных неимущественных прав, а также возмещения убытков, если таковые были причинены. Похожие положения содержались и в ст. 143 Основ гражданского законодательства СССР и республик 1991 г. Аналогов статутных убытков в советском и российском гражданском законодательстве не существовало.

На доктринальном уровне введение института компенсации за нарушение исключительных прав не было предметом широкой научной дискуссии, не обсуждалась его совместимость с основными положениями российского гражданского права, в науке не исследовались его преимущества и недостатки, возможные негативные последствия его рецепции.

В литературе можно встретить следующее объяснение появления рассматриваемого института в российском праве: "Смысл этих необычных и непростых для практического применения норм следует усматривать в упрощении и ускорении судебного разбирательства сложных споров о возмещении убытков и создании условий для достижения разумных и справедливых решений, поскольку суду предоставляется широкое усмотрение при оценке поведения сторон и их неблагоприятных последствий"*(2).

Пожалуй, в отсутствие развитых методик расчета убытков по делам о защите интеллектуальной собственности и при формальном подходе судов к взысканию убытков в российской правовой системе в целом*(3) внедрение такой упрощенной формы возмещения убытков, как компенсация, действительно могло быть основным аргументом в пользу повышения эффективности защиты исключительных прав и включения процитированных положений в ст. 49 Закона об авторском праве. Возобладал прагматический подход.

Через 10 лет после введения института компенсации в законодательство об авторских правах действие этого института было распространено и на товарные знаки. Так, Федеральным законом от 11.12.2002 N 166-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках) в ст. 46 Закона о товарных знаках было внесено положение о том, что "правообладатель и обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара вместо требования о взыскании причиненных убытков вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак или наименование места происхождения товара, выплаты определяемой судом денежной компенсации в размере от 1 тысячи до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом".

Правообладатели и суды на первом этапе учились применять этот институт, имеющий англосаксонские корни, анализировали его преимущества и недостатки, адаптировали к условиям российской правовой системы. Необходимо отметить, что судебная практика сначала достаточно осторожно его восприняла. Анализ доступных судебных решений до 2004 г. показывает, что суды внимательно оценивали обоснование истцами своих требований о взыскании компенсации исходя из необходимости предъявления убедительных доказательств права на предъявление иска*(4), факта нарушения*(5), наступления негативных последствий для истца*(6), действий с целью извлечения прибыли (для программ для ЭВМ и баз данных)*(7).

В качестве иллюстрации можно привести дело, рассмотренное Северодвинским городским судом Архангельской области N 2-130-02 (решение от 17.01.2002). Общественная организация - Российское авторское общество в интересах правообладателей обратилась в суд с иском к муниципальному учреждению культуры "Центр культуры и общественных мероприятий" о взыскании компенсации в сумме 1600 МРОТ (по 100 МРОТ за каждое использованное произведение) за незаконное использование произведений на концерте, который был организован в помещении ответчика. Установив нарушение авторских прав, суд при расчете компенсации специально отметил, что данные выплаты носят компенсационный характер. Суд учел размер минимальных ставок авторского вознаграждения, установленный постановлением Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства", размер дохода, полученного ответчиком от проведения концерта, продолжительность концерта и снизил сумму компенсации, взыскав по 10 МРОТ за каждое произведение, т.е. минимальный размер компенсации.

Также можно привести в пример дело N А06-2026-3/03 Арбитражного суда Астраханской области. Предприниматель А.А. Кириллова с 1996 г. использовала в деятельности по торговле тканями и фурнитурой обозначение "Леди Шарм" (на вывесках магазина, отдела центрального универмага в Астрахани, на грудных знаках продавцов, ценниках, в рекламе). В 2003 г. другой предприниматель, Е.Т. Семеновская, зарегистрировала товарный знак "Леди Шарм" за собой и использовала его в отношении салона красоты. Е.Т. Семеновская посчитала действия А.А. Кирилловой нарушением прав на товарный знак и обратилась с иском в арбитражный суд с требованием об обязании прекратить нарушение и о выплате 5 млн. руб. в качестве компенсации. Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил частично, взыскал компенсацию в размере 500 000 руб. Суд кассационной инстанции отказал во взыскании компенсации полностью, посчитав, что истец не понес каких-либо убытков, оправдывающих взыскание компенсации.

Со временем в судебной практике на первый план стали выходить вопросы, связанные с особой правовой природой компенсации - ее соотношением с убытками и методикой определения ее размера. Является ли компенсация разновидностью убытков, упрощенной формой расчета размера убытков или самостоятельной мерой ответственности, не зависящей от убытков, от их направленности на восстановление нарушенных прав?

В литературе встречалось мнение, что компенсация является разновидностью гражданско-правовых мер защиты и по этой причине имеет правовосстановительный характер. Следовательно, при отсутствии убытков на стороне ответчика она вообще не должна присуждаться*(8). Ее назначение объяснялось упрощенной формой доказывания возможных убытков, когда правообладатели освобождались от документального подтверждения их размера, а суд мог оценить убытки лишь приблизительно, на глазок*(9).

Согласно другой точке зрения компенсация являлась особым институтом, не связанным с убытками*(10). Такой подход предполагал, что компенсация могла быть взыскана и при отсутствии убытков, и в размере, превышающем убытки*(11).

В этом аспекте очень большое значение для практики приобрело информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", в п. 13 которого было отмечено, что "компенсация подлежит взысканию при доказанности правонарушения, а не убытков". Так сформировалось правило о том, что истец имеет право на взыскание компенсации при доказанности лишь факта нарушения, причинение убытков не является условием для ее взыскания компенсации. Кроме того, правообладатель, обращающийся за взысканием компенсации, освобождался от доказывания размера потенциальных убытков.

В доктрине признавалось, что минимальный и максимальный размеры компенсации сильно отличались друг от друга, а четких критериев для определения ее суммы закон не устанавливал*(12). По этой причине большую роль играла судебная практика. Постепенно были сформированы подходы к определению конкретного размера компенсации: в судебных решениях этого периода можно встретить обоснование сумм компенсации с учетом коммерческого или некоммерческого характера использования авторских и смежных прав*(13), длительности нарушения*(14), примерного размера убытков*(15).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что на первом этапе компенсация выступала в качестве своеобразной упрощенной формы возмещения убытков. Она взыскивалась: 1) по выбору правообладателя; 2) вместо убытков или взыскания неправомерно полученного дохода; 3) только за виновные правонарушения; 4) в размере, определяемом по усмотрению суда, и в тех пределах, которые установлены законом. Со временем суды стали дифференцированно подходить к определению убытков и назначению компенсации, разрешая в последнем случае отходить от правовосстановительной природы гражданско-правовых мер ответственности. Это свидетельствовало о начале обособления института компенсации от института убытков.

II этап (2004-2008)

Второй этап ознаменовался принятием поправок в Закон об авторском праве*(16), которые существенно видоизменили нормы о компенсации. Положение о компенсации ст. 49 Закона об авторском праве получило следующий вид:

"Обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков".

К главным новеллам в рассматриваемом институте мы можем отнести: а) закрепление на законодательном уровне правила о том, что компенсация подлежит взысканию вне зависимости от наличия или отсутствия убытков; б) установление нормы о том, что компенсация подлежит взысканию за каждый случай неправомерного использования либо за допущенные правонарушения в целом; в) включение в норму альтернативного способа расчета компенсации в виде двукратного размера стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо двукратного размера стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав.

Чем было обусловлено внесение изменений? Из заявлений официальных лиц следовало, что преследовалась цель ужесточить санкции за нарушение авторских и смежных прав, сделать привлечение нарушителей к ответственности максимально простым и понятным*(17).

Российское законодательство развивалось под сильным влиянием подходов, принятых в США, преследуя прагматические цели, связанные с эффективным пресечением возможных нарушений авторских и смежных прав и созданием экономических стимулов для противодействия распространению контрафактной продукции. Однако за редким исключением это влияние публично не признавалось и не обсуждалось*(18).

С учетом произошедших изменений в судебной практике наметилось два основных подхода к пониманию и применению норм о компенсации - штрафной и компенсаторный.

Первый из них базировался на понимании компенсации как штрафного института, который был направлен на наказание нарушителя исключительных прав. Предпосылкой для такого подхода являлось прямое указание в законодательстве на то, что компенсация подлежала взысканию вместо убытков и вне зависимости от их наличия. На практике это выражалось в том, что даже за незначительные (с точки зрения возможных убытков) нарушения исключительных прав могли быть взысканы внушительные суммы, многократно превышающие размер убытков. Как правило, суды при установлении размера компенсации ориентировались скорее на демотивацию, создание "охлаждающего" эффекта для нарушителей исключительных прав, а не на возмещение ущерба правообладателям.

В качестве иллюстрации можно привести дело по иску ООО "Союзпатент", которое являлось владельцем товарного знака sojuzpatent*(19). Спор касался незаконного использования этого товарного знака в доменном имени www.sojuzpatent.ru со стороны ОАО "Московское патентное бюро". При попадании на указанную страницу в Интернете происходила автоматическая переадресация пользователей на иные сайты сомнительного содержания. Суды удовлетворили исковые требования истца, запретили ОАО "Московское патентное бюро" использовать обозначение sojuzpatent при администрировании спорного доменного имени и постановили выплатить правообладателю компенсацию в размере 1 млн. руб. Состоявшиеся по делу судебные решения ориентировались не на размер убытков истца, а на необходимость наказать, эффективно пресечь такие злонамеренные и вызывающие действия ответчика, совершенные с целью опорочить репутацию конкурента.

В доктрине такой подход нашел своих сторонников, которые выступали за штрафной характер компенсации и приводили следующие аргументы*(20):

1) компенсация не нуждается в доказывании. Правообладателю в большинстве случаев неизвестен точный размер убытков, весьма сложно доказывать размер упущенной выгоды. Необходимость доказывания в делах о нарушении исключительных прав влечет за собой значительные, часто превышающие тяжесть нарушения затраты, иные трудности. В таких условиях компенсация (как своего рода штраф) представляет собой универсальный и очень удобный для правообладателя способ привлечь нарушителя к ответственности;

2) с помощью института компенсации можно было бы не только удачно возмещать прямой ущерб и упущенную выгоду, но и компенсировать нематериальный вред, причиняемый правообладателям;

3) возможность получить значительные суммы компенсации без необходимости доказывания является дополнительным стимулом/вознаграждением для обращения в суд за защитой своих прав со стороны правообладателей;

4) карательный, устрашающий элемент в институте компенсации положительно сказывается на укреплении общего правопорядка, а виновное лицо и все общество таким образом ограничиваются от будущих неправомерных действий в превентивном порядке (простое возмещение убытков в полной мере не достигает такой цели).

Второй подход в судебной практике основывался на системном толковании положений законодательства об интеллектуальной собственности. Исходя из того что институт компенсации содержался в актах гражданского законодательства, а также был помещен в соответствующие статьи о гражданско-правовых мерах защиты исключительных прав, делался вывод о том, что при определении размера компенсации необходимо ориентироваться на правовосстановительную природу гражданско-правовых мер ответственности, учитывать размер причиненных убытков и назначать соответствующую компенсацию. Такой подход исключал какие-либо карательные, санкционные элементы в отношении правонарушителя. Суды, которые его придерживались, предлагали правообладателю обосновать требуемый размер компенсации с точки зрения возможных убытков, внимательно оценивали объем подлежащего восстановлению права, активно пользовались своим усмотрением и снижали суммы компенсации. Соответственно, взыскиваемые судами суммы за нарушение исключительных прав в таких случаях были значительно ниже, чем при применении первого подхода.

Примером может послужить кассационное определение Пензенского областного суда от 26.08.2008 по делу N 33-1557. Исходя из установленных судом обстоятельств и положений вышеуказанного закона, суд правильно признал, что применительно к рассматриваемой ситуации допущенное ответчиком правонарушение заключается в разовом несанкционированном истцом использовании его произведений в Губернском календаре на 2005 г., при этом действия ответчика составляют единый случай нарушения исключительных прав истца. О неоднократном нарушении авторских прав можно было бы вести речь, если бы ответчик совершил иные действия, связанные с незаконным использованием произведений Т. и разместил бы фотографии истца помимо Губернского календаря на 2005 г. в ином печатном издании. В связи с этим количество фотографий истца, одновременно воспроизведенных ООО "Издательская фирма "Пеликан" в Губернском календаре на 2005 г., влияет лишь на характер правонарушения и не может расцениваться как отдельные случаи нарушения прав истца.

С учетом изложенного суд не согласился с требованиями истца Т. о необходимости определения размера компенсации за нарушение его исключительных прав ответчиком отдельно за каждую из заявленных фотографий, так как в силу вышеприведенных правовых норм компенсация в данном случае подлежит взысканию в целом за неправомерное использование произведений истца. Судебная коллегия поддержала этот вывод, поскольку он аргументирован, основан на материалах дела и не противоречит закону.

При определении размера компенсации, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца за неправомерное использование фотографий, суд исходил из характера правонарушения. Так, суд учел, что ответчик оказывал активное содействие созданию истцом фотографий с изображением народных костюмов, в том числе получил разрешения от собственников народных костюмов на их использование для целей художественной фотосъемки (что не оспаривалось ни истцом, ни его представителем), привлекал к участию в съемках необходимый для этого персонал, оплачивал командировочные и транспортные расходы, понесенные истцом и другими лицами, привлекаемыми к съемкам. В связи с этим ответчик мог заблуждаться относительно наличия у него прав на использование фотографий, и у суда отсутствуют основания считать, что допущенное им правонарушение было совершено умышленно. Принимая во внимание данные обстоятельства и учитывая количество фотографий, факт неправомерного использования которых нашел свое подтверждение в судебном заседании, а также исходя из требований разумности и справедливости, суд признал необходимым определить размер компенсации, подлежащей взысканию в пользу истца, в размере 23 000 руб.

Сторонники компенсаторной природы института компенсации приводили следующие аргументы в пользу своей точки зрения*(21):

1) частное право предусматривает в качестве правового последствия противоправного действия восстановление нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ). По этой причине при наличии убытков компенсация должна ориентироваться на их размер, учитывать степень вины нарушителя (по аналогии со ст. 151, 1101 ГК РФ), а также принципы разумности, справедливости, соразмерности (ст. 10, 1101, 333 ГК РФ). Взыскание штрафа, который является вследствие своей строгости*(22) и карательной направленности уголовной санкцией, недопустимо в гражданских отношениях, не совмещается с целями и принципами гражданского права;

2) предоставление частному лицу права требовать с другого частного лица уплаты штрафа несовместимо с тем, что монополией на предъявление такого рода требований обладает государство. Хотя понятие штрафа и знакомо гражданскому договорному праву, оно не применяется в деликтных отношениях, когда отсутствует соглашение сторон;

3) при взыскании штрафов административного или уголовного характера должны действовать соответствующие процессуальные гарантии (презумпция невиновности, право не свидетельствовать против самого себя, толкование всех сомнений в пользу обвиняемого и пр.), которые отсутствуют, если дела рассматриваются по правилам гражданского судопроизводства.

Перечисленные точки зрения во многом носили взаимоисключающий характер и требовали формирования единой позиции в судебной практике. Анализ практики ВАС РФ показывает, что он предпринимал попытки примирить эти две позиции.

Можно встретить судебные акты, основанные как на компенсаторной, так и на штрафной концепции.

В постановлении от 05.07.2005 N 3578/05 ВАС РФ рассматривал ситуацию, когда ЗАО "Коммерсант" издавало и распространяло газету с названием "Коммерсант Тольятти". В свою очередь, ЗАО "Коммерсантъ. Издательский дом" являлось обладателем прав на товарный знак "Коммерсантъ", зарегистрированный в отношении товаров (газет) 16-го класса МКТУ. Оно посчитало, что действия ЗАО "Коммерсант" являются нарушением прав на товарный знак, и обратилось с иском в суд о запрещении осуществлять дальнейшее производство, издание и распространение газеты и взыскании 300 тыс. руб. компенсации.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил частично: с ЗАО "Коммерсант" в пользу Издательского дома взыскана денежная компенсация в сумме 300 тыс. руб.; в удовлетворении остальной части иска отказано. Суд кассационной инстанции постановлением от 15.02.2005 в удовлетворении требования в части взыскания денежной компенсации за незаконное использование чужого товарного знака отказал, в остальной части оставил решение суда первой инстанции в силе. Суд указал, что в обоснование требования о взыскании с ответчика 300 тыс. руб. истцу надлежало представить конкретные доказательства, свидетельствующие о причиненных ему убытках, и лишь после этого требовать денежную компенсацию.

Президиум ВАС РФ отменил постановление суда кассационной инстанции, решение суда первой инстанции изменил: требование о прекращении нарушения удовлетворил; в части взыскания 300 тыс. руб. компенсации оставил без изменения. В мотивировочной части было отмечено, что денежная компенсация за незаконное использование товарного знака находится в пределах, установленных ст. 46 Закона о товарных знаках. Она применяется по выбору истца вместо возмещения убытков. Требование об уплате компенсации могло быть удовлетворено при наличии доказательств несанкционированного использования товарного знака, т.е. факта правонарушения. При этом ее размер определяется судом исходя из конкретных обстоятельств дела, в том числе характера нарушения, срока незаконного использования, возможных убытков и т.п., и должен быть судом обоснован. Далее суд отметил, что в материалах дела имелась копия лицензионного договора, который заключен истцом с целью передачи неисключительного права на товарный знак. Ежегодный платеж пользователя по нему составлял 24 000 долл., или около 650 000 руб., или 6500 МРОТ. Аналогичная сумма может расцениваться как убытки истца в виде неполученных доходов.

Из этого следует, что ВАС РФ ориентировал на оценку размера компенсации с точки зрения возможных убытков (прямого ущерба, упущенной выгоды) и обосновал размер компенсации исходя из правила "лицензия по аналогии", что подразумевает взыскание в пользу правообладателя той суммы, которую он мог бы получить, если бы правонарушитель заключил с ним лицензионный договор.

В другом деле, которое приводилось в п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" (далее - письмо N 122), спор касался однократного нарушения прав на товарный знак без существенного ущемления прав правообладателя. Ответчик полагал, что взысканная с него сумма компенсации по своей правовой природе является неустойкой; суд должен был оценить соразмерность суммы компенсации и совершенного нарушения и снизить размер взыскиваемой компенсации в силу ст. 333 ГК РФ.

ВАС РФ ориентировал суды на то, что положения ст. 333 ГК РФ не могут служить основанием для уменьшения размера взыскиваемой суммы компенсации ниже минимального, установленного п. 4 ст. 46 Закона о товарных знаках, поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. Статья 333 ГК РФ не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. В данном же случае существует специальное регулирование - при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за это суду предоставлена возможность определения конкретной суммы компенсации в пределах, установленных законом (от 1000 до 50 000 МРОТ).

В итоге сформировался некий гибридный подход, согласно которому при назначении компенсации суды должны учитывать потенциальный размер убытков, ориентироваться на восстановление нарушенных прав правообладателей, но не выходить при этом за пределы минимального и максимального размера компенсации, установленного в законодательстве.

Достаточно дискуссионным оказалось и включение в текст Закона об авторском праве положения о том, что правообладатели могли требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений. Ситуация, при которой за одно нарушение правообладатель мог потребовать сразу несколько компенсаций (например, отдельно как автор музыки и стихов и как исполнитель), в юридической литературе воспринималась скептически*(23). Однако судебная практика по этому вопросу находилась в стадии становления, как и практика по взысканию компенсации в виде двукратного размера стоимости экземпляров или права использования.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что на втором этапе в институте компенсации был усилен "штрафной" компонент за счет установления нормы о том, что компенсация подлежит взысканию за каждый случай неправомерного использования, а также включения альтернативного способа расчета компенсации в виде двукратного размера стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо двукратного размера стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав. Однако в судебной практике и доктрине по-прежнему по инерции преобладала точка зрения о том, что компенсация в силу своего названия и правовой природы является своеобразным способом восстановления нарушенных прав, продолжались попытки совместить этот институт с правовосстановительными началами гражданского права. Несмотря на это, уже стало очевидным, что компенсация постепенно все больше обособляется и заменяет собой такой привычный для российской правовой системы способ защиты нарушенных прав, как возмещение убытков.

III этап (2008-2014)

Третий этап ознаменовался принятием и вступлением в силу с 01.01.2008 части четвертой ГК РФ, в которой были объединены правовые положения, касающиеся гражданского регулирования интеллектуальной собственности, а также принятием совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 5/29).

Пункт 3 ст. 1252 ГК РФ гласил: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом".

Далее эти положения конкретизировались в специальных нормах. Авторским и смежным правам были посвящены ст. 1301 и 1311 ГК РФ, которые предусматривали право требовать компенсацию от нарушителя вместо возмещения убытков в размере в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения (фонограммы) или в двукратном размере стоимости права использования произведения (объекта смежных прав), рассчитываемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (объекта смежных прав).

Пункт 4 ст. 1515 ГК РФ предусматривал возможность взыскания компенсации применительно к товарным знакам: "Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака".

Как следует из процитированных положений, основные черты института компенсации, свойственные Закону об авторском праве в редакции 2004 г., были сохранены. Закон не предусматривал каких-либо существенных нововведений, формулировки положений о компенсации не претерпели серьезных изменений, сфера действия компенсации (нарушения авторских и смежных прав, прав на товарные знаки) была сохранена и даже расширена на случаи, когда без согласия правообладателя устраняются технические средства защиты авторских и смежных прав или совершаются действия, создающие невозможность использования таких средств (п. 3 ст. 1299, ст. 1309 ГК РФ), когда без согласия правообладателя удаляется или изменяется информация об авторском праве на произведение или информация о смежном праве (п. 3 ст. 1300, ст. 1311 ГК РФ). Были внесены уточнения в отношении расчета компенсации за нарушение права на товарный знак (добавилась возможность взыскания компенсации в виде двукратного размера стоимости товаров или стоимости права использования товарного знака).

На доктринальном уровне рассматриваемый институт было предложено именовать альтернативной компенсацией, чтобы избежать путаницы в связи с многозначностью слова и правового понятия "компенсация". Это свидетельствовало о признании его самостоятельным видом гражданской правовой ответственности, отдельным типом гражданско-правовых санкций особой природы, который находится в сложном соотношении с правом на возмещение убытков*(24). Признавалось, что компенсация за нарушение исключительных прав имеет "двойственную правовую природу, являющуюся результатом попытки совмещения особого способа определения предполагаемых убытков при отсутствии точных данных для них, а также системы штрафов, взыскиваемых на основании факта правонарушения и в ряде случаев способных значительно превосходить размер причиненных правообладателю убытков"*(25).

Самые существенные изменения в трактовке компенсации произошли не на законодательном уровне, а в судебной практике. Это связано с принятием постановления N 5/29, в котором содержались новые правовые позиции высших судов, очень сильно повлиявшие на сложившуюся до 2009 г. судебную практику по взысканию компенсации, особенно в сфере предпринимательских отношений, в сторону ужесточения ответственности.

Первой серьезной новеллой стало правило п. 23 постановления N 5/29 о том, что ответственность в предпринимательских отношениях должна была наступать независимо от вины со ссылкой на ст. 401 ГК РФ. До этого суды всегда исходили из того, что вина является обязательным условием наступления ответственности в деликтных отношениях, включая нарушения исключительных прав*(26). Еще в п. 6 письма N 122 пояснялось, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствия своей вины в этом нарушении, учитывая положения п. 2 ст. 1064 ГК РФ. В доктрине также преобладала точка зрения о необходимости учета вины нарушителя, основанная на принципах деликтной ответственности*(27). Теперь позиция менялась на прямо противоположную. Представляется, что такое решение не следовало непосредственно из закона, а, скорее, было обусловлено желанием усилить ответственность за нарушение исключительных прав.

Наиболее наглядно глубина проблемы проявилась в деле N А40-82533/11-12-680 по иску ЗАО "Октябрьское поле" к ЗАО "Торговый дом "Перекресток" о защите исключительных прав на фотографическое произведение и выплате денежной компенсации в связи с распространением в одном из магазинов сети "Перекресток" журнала "ТВ-парк", в котором без разрешения правообладателя было опубликовано фотографическое произведение. Суды нижестоящих инстанций признали нарушение авторских прав со стороны ответчика и присудили истцу компенсацию в размере 50 000 руб.

Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 20.11.2012 N 8953/12 подтвердил факт нарушения ответчиком исключительных прав на фотографическое произведение, выразившегося в заключении договора розничной купли-продажи журнала "ТВ-парк", в котором спорное произведение опубликовано, несмотря на то что в материалах дела отсутствовали обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины в действиях ЗАО "Перекресток" или об осведомленности ответчика о том, что в распространяемой печатной продукции имеются объекты интеллектуальных прав, размещенные без надлежащего разрешения правообладателя. Со ссылкой на п. 23 постановления N 5/29 Президиум отметил, что ЗАО "Перекресток" может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав и при отсутствии его вины, так как его деятельность является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих.

Для многих такой подход стал неожиданностью, поскольку нес в себе существенные риски для всех торговых сетей и иных хозяйствующих субъектов, торговый оборот которых был связан с объектами интеллектуальной собственности. Получалось, что даже соблюдение всех стандартов добросовестного поведения, надлежащей осмотрительности и заботливости не защищает от претензий правообладателей, которые могли напрямую предъявлять иски к таким субъектам, даже не направляя в досудебном порядке никаких претензий с требованием прекратить нарушение.

Второй серьезной новеллой стало положение п. 43.3 постановления N 5/29 о том, что суд лишен права взыскать компенсацию ниже низшего предела, установленного законом. На практике это означало, что, если истец рассчитывал компенсацию по первому методу, то минимальный размер компенсации составлял 10 000 руб. за каждое нарушение; если по второму - то суд вообще не мог снизить размер требуемой истцом компенсации. Следует отметить, что закон прямо не запрещал судам снижать суммы компенсации. Если исходить из правовосстановительной, гражданско-правовой природы ответственности за нарушение исключительных прав, то снижение суммы компенсации было не только правом, но и обязанностью судов, чем они иногда и пользовались, приближая компенсацию к размеру убытков*(28). Однако после принятия указанного постановления N 5/29 ситуация резко поменялась; рекомендация, ранее высказанная в п. 14 письма N 122 применительно к товарным знакам, стала для судов обязательным правилом в делах о товарных знаках и об авторских и смежных правах.

Правовые позиции ВАС РФ свидетельствовали о том, что суды должны формально следовать букве закона и не пытаться снизить сумму компенсации, даже если она оказывалась несоразмерной убыткам.

Так, в деле N А23-4426/09Г-20-238 ООО "Классик Партнер" обратилось с иском к индивидуальному предпринимателю С.А. Воронкину о взыскании 200 000 руб. компенсации за незаконное использование 20 музыкальных произведений и фонограмм автора-исполнителя М.В. Воробьева, содержащихся на компакт-диске формата МР3 "Лучшее Михаил Круг МР3", продажу которого осуществил ответчик.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 08.12.2009 исковое требование удовлетворено. ФАС Центрального округа постановлением от 21.06.2010 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции изменил: с ответчика взыскана компенсация за нарушение исключительных прав правообладателя в минимальном размере в сумме 10 000 руб., учитывая размер убытков от продажи одного компакт-диска. Однако Президиум ВАС РФ согласился с судом первой инстанции, который исходил из того, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на компакт-диске, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите, поэтому взыскал компенсацию из расчета 10 000 руб. (минимальный размер компенсации, установленный ст. 1252, 1301, 1311 ГК РФ) за неправомерное использование каждого из 20 произведений и фонограмм.

Похожая практика складывалась и применительно к товарным знакам. Так, в деле N А13-8185/2011 компания "Смешарики ГмбХ" (далее - компания) обратилась в Арбитражный суд Вологодской области с иском к индивидуальному предпринимателю А.А. Кузнецову (далее - предприниматель) о взыскании с него 200 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки "Смешарики". Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 с предпринимателя в пользу компании взыскано 10 000 руб. компенсации, так как суд посчитал доказанной реализацию ответчиком контрафактного товара - трех закладок и трех магнитов, размер убытков от чего не мог превышать 10 000 руб. При определении размера компенсации в названной сумме суд также учел однократный характер нарушения, незначительный объем продукции и отсутствие сведений о ранее допущенных ответчиком нарушениях. Однако Президиум ВАС РФ и здесь не согласился с таким подходом, указав на то, что каждый из спорных товарных знаков является самостоятельным объектом исключительных прав и правообладатель может требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования средства индивидуализации. При этом размещение нескольких товарных знаков на одном материальном носителе в этом случае является нарушением исключительных прав на каждый товарный знак. Было также отмечено, что взыскание компенсации за нарушение исключительных прав в размере ниже низшего предела, установленного п. 4 ст. 1515 ГК РФ, не согласуется с разъяснениями, содержащимися в п. 43.3 постановления N 5/29.

Еще более явным образом эта проблема проявилась в деле N А08-8099/2009-30 по иску ОАО "Московская кондитерская фабрика "Красный Октябрь" к ЗАО "Кондитерская фабрика "Славянка" о взыскании 313 524 652 руб. компенсации за незаконное использование комбинированного товарного знака со словесным элементом "Алёнка" в виде двукратной стоимости всей произведенной продукции с незаконно размещенным товарным знаком истца за несколько лет.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 14.04.2010 исковые требования удовлетворены в части взыскания 5 500 000 руб. компенсации. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2010 решение суда первой инстанции изменено: размер компенсации увеличен до 10 000 000 руб. ФАС Центрального округа постановлением от 12.10.2010 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения. Ответчик по делу полагал, что суды вынесли правильные и обоснованные решения, снизив сумму компенсации. По его мнению, компенсация, которую требовал истец, несопоставима с размером убытков потерпевшего и фактически является штрафной санкцией.

Президиум ВАС РФ не согласился с таким подходом и в постановлении от 27.09.2011 N 3602/11 отметил, что в силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения и является санкцией за бездоговорное гражданское правонарушение. Компенсация представляет собой самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности, и к ней не могут применяться правила, предусмотренные в отношении других видов гражданско-правовой ответственности (в частности, ст. 333 ГК РФ о снижении суммы неустойки при ее несоразмерности убыткам). Пунктом 4 ст. 1515 ГК РФ предусмотрены два типа компенсации, в равной мере применимые при нарушении исключительного права на товарный знак, и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. Поэтому размещение на контрафактных товарах обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, позволяет правообладателю по своему выбору требовать взыскания компенсации в размере, предусмотренном подп. 1 либо 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, в том числе в двукратном размере стоимости данного товара. При этом размер компенсации, предусмотренной подп. 2, ограничен пределами, установленными законодателем, и признан им соразмерным последствиям правонарушения.

На основе материалов судебной практики можно прийти к выводу о том, что компенсация количественно и качественно перешла на новый уровень своего развития, штрафной элемент в этом институте значительно усилился, что привело к лавинообразному росту дел о защите исключительных прав. Так, согласно официальной статистике, размещенной на сайте www.arbitr.ru, в 2011 г. арбитражные суды рассмотрели 2996 дел, связанных с защитой интеллектуальной собственности, в 2012 г. - 5069 дел, а в 2013 г. - 9091 дело, т.е. мы можем наблюдать более чем 300%-ное (!) увеличение числа дел. Основной причиной послужило возросшее количество споров о защите авторских и смежных прав. Этот интересный факт можно объяснить тем, что правообладатели получили мощный рычаг давления на нарушителей, а также весомый финансовый стимул для обращения в суды за защитой своих прав, которым начали активно пользоваться. В подавляющем большинстве судебных дел, связанных с защитой интеллектуальной собственности, речь шла о выплате именно компенсации, а не убытков или иных альтернативных компенсации мер.

Со временем это привело к тому, что правообладатели зачастую манипулировали институтом компенсации, пытаясь искусственно мультиплицировать ее размер. Суммы требуемых компенсаций могли достигать значительных величин, которые не всегда находились в разумном соотношении с убытками, что критиковалось и на доктринальном уровне*(29).

Очень показательно дело N А40-99593/09-110-659 по иску ООО "Издательство ТЕРРА" к ООО "Издательство Астрель" о взыскании 7 567 025 400 руб. (!) компенсации за незаконное распространение произведений А. Беляева. Такая астрономическая сумма компенсации была рассчитана истцом исходя из двукратной стоимости экземпляров произведений по следующей формуле: тираж книг ответчика х стоимость оригинального экземпляра книги истца х 2. При этом стоимость одного экземпляра изданного истцом собрания сочинений А. Беляева (6 томов) составляла 114 651 руб. 90 коп. (подарочный вариант в кожаном переплете с золотым тиснением). Как видно, расчет компенсации был произведен исходя из стоимости изданного истцом собрания сочинений А. Беляева в шести томах, представляющего собой уникальное издание, а не из стоимости контрафактных экземпляров произведений. При этом истец учел тираж, выпущенный не им самим, а ответчиком.

Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 04.10.2011 N 4453/11 вполне ожидаемо не стал взыскивать такую компенсацию, отметив, что в случае распространения контрафактных экземпляров произведения расчет компенсации должен базироваться на их количестве и стоимости. В итоге дело закончилось заключением между сторонами мирового соглашения и выплатой компенсации в размере 10 000 руб.

Еще одним ярким примером может служить дело N А40-69899/13 по иску ООО "БЕАЛИТ" к ООО "Группа компаний Независимость" о взыскании компенсации в размере 61 трлн. 620 млрд. руб. за нарушение права на товарный знак. Такая сумма была исчислена истцом исходя из следующих обстоятельств. За один случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности он посчитал каждое использование обозначения "Автокрафт" в каждом выпуске журнала "Купи Авто" и в каждом экземпляре журнала, входящем в тираж определенного выпуска. Посчитав количество упоминаний обозначения "Автокрафт" в каждом экземпляре каждого конкретного выпуска журнала "Купи Авто", истец умножил это число на тираж данного выпуска и получил количество нарушений. За каждый случай неправомерного использования товарного знака истец просил взыскать компенсацию в размере 5 млн. руб.

Судебными актами в пользу истца была взыскана компенсация в размере 240 000 руб. исходя из того, что упоминание товарного знака в рекламных объявлениях в каждом выпуске журнала (всего их было 24) является одним нарушением, а минимальная сумма компенсации за каждое нарушение составляет 10 000 руб.

Кроме этого, стали появляться многочисленные серийные дела, когда одни и те же объекты (например, персонажи мультфильмов "Смешарики", "Маша и Медведь") регистрировались еще и как товарные знаки, и правообладатели массово обращались в суд с исками о взыскании компенсации отдельно за товарные знаки и за нарушение прав на авторские персонажи. При этом компенсация рассчитывалась истцами отдельно за каждый авторский персонаж/товарный знак, изображенный на том или ином материальном носителе (майке, магните, закладке, кошельке, игрушке)*(30). В судебной практике также стали встречаться случаи, когда правообладатели многократно обращались в суд за взысканием компенсации по поводу одного и того же нарушения (в частности, по поводу контрафактных товаров одной партии, тиража)*(31).

В эпицентре большинства судебных разбирательств находился вопрос калибровки судом размера компенсации, учитывая принципы разумности и справедливости.

Попытки ответчиков снизить суммы компенсации со ссылками на несоразмерность санкции последствиям нарушения, отсутствие убытков в размере, в котором истребовалась компенсация, искусственный характер многократно мультиплицированной компенсации далеко не всегда закачивались удачно. Проблема заключалась в том, что законодательство и судебная практика предусматривали довольно ограниченный набор средств для калибровки присуждаемых сумм. Судейское усмотрение проявлялось, только когда истцы выбирали первый метод расчета компенсации. В этом случае суды активно пользовались своим правом и снижали размер компенсации, если требуемая истцом сумма была несоразмерна потенциальным убыткам. Основа для такого подхода была заложена в постановлении N 5/29, которое в п. 29 устанавливало: "Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения".

Однако усмотрение суда, как правило, не помогало сбалансировать результат, если истец требовал компенсацию в виде двукратной стоимости экземпляров произведений, объектов смежных прав, товаров, на которых незаконно используется товарный знак*(32), а также когда истец требовал компенсацию в минимальном размере за каждый случай при массовых нарушениях.

О серьезности проблемы свидетельствуют и многочисленные обращения заинтересованных лиц в КС РФ с требованием о проверке конституционности положений ГК РФ в части взыскания компенсации за нарушение исключительных прав*(33). Однако КС РФ до сих пор признавал все поступившие жалобы не отвечающими требованиям Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", в соответствии с которыми жалоба в КС РФ признается допустимой.

На рубеже 2010-2012 гг. проблема, связанная с искусственной мультипликацией сумм компенсации со стороны правообладателей и чрезмерностью взыскиваемых судами сумм компенсации, наконец, начала осознаваться. В судебной практике интуитивно стали появляться правила, которые могли использоваться для калибровки сумм компенсации и противодействия агрессивным тактикам правообладателей. Приведем несколько примеров.

Как было указано выше, компенсация подлежит взысканию за каждый случай нарушения исключительных прав. Однако определение понятия того, что является нарушением в случае с объектами интеллектуальной собственности, - непростая задача, так как одно действие способно привести к множеству нарушений.

Суды стали толковать это положение ограничительно. Так, в деле N А40-146649/10-19-1260 правообладатель полагал, что ответчик нарушил его права на товарные знаки и потребовал компенсацию в четырехкратном размере стоимости товаров (бутылок вина), поскольку на каждой единице товара содержалось по два спорных товарных знака. Президиум ВАС РФ не согласился с таким подходом и в своем постановлении от 26.06.2012 N 2384/12 пришел к выводу о том, что в данном деле имело место одно, а не два нарушения. Из материалов дела следовало, что защищаемые товарные знаки фактически являлись группой (серией) знаков одного правообладателя, которые зависимы друг от друга, связаны между собой наличием одного и того же доминирующего словесного элемента, имели фонетическое и семантическое сходство, а также несущественные графические отличия, не изменяющие сущность товарных знаков. С учетом этого маркировка (этикетка) каждой единицы ввезенной в Российскую Федерацию продукции нарушала права истца на принадлежащие ему два зависимых товарных знака одновременно, но количество контрафактного товара при этом не увеличивалось вдвое. Суд уменьшил сумму компенсации и взыскал двукратный размер стоимости товара (2 376 017 руб. 60 коп. вместо 4 752 035 руб. 20 коп.).

Аналогичный прием был использован в отношении авторских произведений. В деле N А39-3670/2012 Российское авторское общество требовало взыскать компенсацию за публичное исполнение музыкальных произведений и определить ее размер для каждого соавтора музыкального произведения в отдельности, но не ниже низшего предела, установленного ст. 1301 ГК РФ. Суды не согласились с таким методом расчета*(34), указав, что расчет компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности производится по количеству актов публичного исполнения, а не по числу соавторов музыкальных произведений. Принцип индивидуализации вины не допускает многократное привлечение лица к ответственности за совершение одного и того же правонарушения.

В п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 N 51 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами" указывается, что нарушение одним действием прав нескольких лиц, которым совместно принадлежит исключительное право на один результат интеллектуальной деятельности (например, соавторов или коллектива исполнителей), является одним случаем неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности. Незаконное использование нескольких частей одного произведения (персонажей) составляет одно нарушение.

Этот подход был уже многократно повторен на практике нижестоящими судами. Например, в случае с продажей 10 лобзиков с товарным знаком BOSCH (дело N А54-4353/2013), использованием одного фотографического произведения на сайте 75 раз (дело N А45-20785/2012) и др.

Другой пример ограничения сумм компенсации встречается в постановлении Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 5816/11. В рассматриваемом деле общество "Контур" обратилось в суд с иском к обществу "Стройпроект сервис" о взыскании компенсации в размере 7 900 000 руб. за нарушение авторских прав на архитектурный проект "Многоэтажный жилой дом со встроенными объектами сервиса и торговли". Сумма компенсации была рассчитана истцом исходя из двукратного размера стоимости экземпляра произведения (т.е. проектной документации на жилой дом, как полагал истец). Суды апелляционной и кассационной инстанций удовлетворили исковые требования. Однако ВАС РФ отметил, что в такого рода делах необходимо учитывать различия между проектной документацией, т.е. документацией для строительства согласно ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, и архитектурным проектом по смыслу Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". Объектом авторского права является не документация для строительства в целом, а лишь архитектурный проект - часть документации, в которой выражено архитектурное решение. С учетом этого был сделан вывод о том, что сумму компенсации следовало определять исходя из двукратного размера стоимости только части проектной документации "архитектурные решения", а не общей цены договора подряда на производство проектно-изыскательских работ.

Еще одним примером из судебной практики может служить дело N А60-41085/2008, в котором решался вопрос о том, каким образом должна рассчитываться компенсация, если в качестве нарушителей выступают несколько лиц (должно ли каждое лицо, участвующее в правонарушении, нести индивидуальную ответственность за свои действия, либо же ответственность должна наступать солидарно). Речь шла о неправомерной переработке и распространении ответчиками одного тиража произведения (50 000 контрафактных экземпляров настольной игры). Истец полагал, что компенсация должна была взыскиваться в полном размере с каждого, кто участвовал в нарушении. Ответчики исходили из того, что ответственность должна быть солидарной, поскольку речь идет об одном нарушении.

В итоге (постановление Президиума ВАС РФ от 20.07.2010 N 2995/10) было сформулировано правило о том, что если действия нарушителей исключительных прав являются совместными, представляют собой один случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав, то они образуют единый состав правонарушения, что влечет солидарную ответственность нарушителей перед обладателями исключительных прав. И наоборот, если действия нарушителей исключительных прав являются независимыми друг от друга, представляют собой различные случаи неправомерного использования произведений или объектов смежных прав, они образуют самостоятельные составы правонарушения, что влечет индивидуальную ответственность каждого из нарушителей. На практике это означает, что если из существа правоотношений следует, что действия нарушителей не были случайными, были связаны цепочкой взаимных прав и обязанностей, единым умыслом, то их действия могут быть квалифицированы как один состав правонарушения, принимая во внимание положения п. 2 ст. 322 ГК РФ. В качестве таких действий можно назвать дистрибьюторские отношения*(35), отношения в рамках коммерческой концессии, хранения, комиссии и иные.

В судебной практике встречались и случаи, когда заявление исковых требований о взыскании компенсации преследовало не столько цель защиты исключительных прав, сколько устранение, ликвидацию контрагентов в хозяйственных отношениях. Довольно иллюстративным в этом отношении является дело N А42-5522/2011 по заявлению общества "Телеросс" к обществу "Мурманские мультисервисные сети" о взыскании компенсации в размере 1 346 596 926 руб. за нарушение прав на товарные знаки (двойная стоимость валовой выручки от реализации ответчиком услуг кабельного телевещания и услуг широкополосного доступа в Интернет за период с 01.01.2008 по 30.09.2011). Суды апелляционной и кассационной инстанций взыскали указанную сумму компенсации, так как посчитали, что она не может быть снижена ниже минимального размера, установленного законом (т.е. ниже двукратного размера). Однако ВАС РФ не согласился с таким подходом*(36), отметив, что действия истца, который сам предложил ответчику использовать свои средства индивидуализации, содействовал нарушению прав на товарные знаки, а впоследствии предъявил требования о компенсации в размере, превышающем годовую прибыль и стоимость активов ответчика, могут свидетельствовать о злоупотреблении правом на судебную защиту и нарушении ст. 10 ГК РФ.

Как мы видим из приведенных примеров, суды сопротивлялись попыткам искусственной мультипликации сумм компенсации и пытались, где это возможно, сблизить суммы компенсации с возможными убытками, а также иным образом повлиять на то, чтобы рассматриваемый институт не использовался истцами в качестве инструмента необоснованного обогащения.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что на третьем этапе своего развития в институте компенсации усилилась "штрафная" составляющая. Компенсация могла быть взыскана: 1) по выбору правообладателя; 2) вместо и вне зависимости от причиненных убытков или взыскания дохода; 3) за каждый случай нарушения; 4) вне зависимости от вины (для предпринимательских отношений); 5) в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, объектов авторского права, товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или двукратном размере стоимости права использования. У судов оставались определенные рычаги снижения сумм компенсации, но они были ограничены на законодательном уровне, а также практикой высших судебных инстанций.

IV этап (2015 г. - настоящее время)

Современный этап развития института компенсации связан с принятием и вступлением в силу Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Можно назвать следующие наиболее важные изменения. Во-первых, институт компенсации был расширен на сферу патентных отношений*(37). Во-вторых, были внесены уточнения в отношении того, как должна рассчитываться компенсация. За основу расчета для авторских и смежных прав, а также наименований места происхождения товаров теперь должны браться контрафактные, а не оригинальные экземпляры (изменения в ст. 1301, 1311, 1537 ГК РФ). В-третьих, законодательно было закреплено сформировавшееся в судебной практике правило о том, что, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно (п. 6.1 ст. 1252 ГК РФ). В-четвертых, в ст. 1250 ГК РФ было включено правило о безвиновной ответственности за нарушение исключительных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности. В-пятых, из текста ст. 1252 ГК РФ было исключено положение, согласно которому правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Вместо этого в п. 3 ст. 1252 в новой редакции поместили правило о том, что, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом появилась возможность снизить общий размер компенсации до 50% от суммы минимальных размеров всех компенсаций в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю.

Оценивая законодательные новеллы, в целом можно отметить, что многие удачные находки судебной практики были поддержаны законодателем. Точечными изменениями удалось смягчить наиболее острые дискуссионные вопросы, связанные с применением института компенсации (правило о солидарной ответственности, расчет компенсации исходя из стоимости контрафактных экземпляров). Однако еще нельзя сказать, что все внутренние противоречия анализируемого правового института были успешно преодолены.

Пожалуй, наиболее значимым из всех изменений следует признать последнее, предоставляющее суду право снижать компенсацию до 50% от суммы минимальных размеров всех компенсаций при множественности нарушений. Это изменение отражает озабоченность многих представителей доктрины тем, что штрафной, карательный элемент в институте компенсации должен быть ограничен. В то же время неясность с тем, как следует исчислять компенсацию: за каждый случай нарушения, за каждое действие, нарушающее исключительные права, за каждый объект исключительных прав, - осталась.

Конечно, следует признать, что споры вокруг применения и толкования компенсации еще далеки от своего разрешения. Они будут продолжаться, поскольку отсутствует единое концептуальное понимание того, для чего нужна компенсация - для наказания нарушителей или для восстановления нарушенных прав правообладателей. Использование законодателем достаточно искусственных и формальных критериев определения размеров компенсации, поставленных в зависимость не от размера потенциальных убытков правообладателя, а от количества допущенных нарушений, в совокупности с невозможностью снижения ее размера судом ниже минимальных значений, установленных в законе, лишь усугубляет существующие проблемы и не позволяет достичь правовой определенности.

Уникальны ли проблемы российской правовой системы? Кратко обратимся к опыту страны - родоначальницы этого института, США.

Статутные убытки в праве интеллектуальной собственности США

В законодательстве о товарных знаках США*(38) существует возможность взыскания статутных убытков в размере от 1000 до 200 000 долл. за неправомерно используемый товарный знак в отношении каждого типа товара или услуги. При умышленном нарушении сумма может возрасти до 2 млн. долл. за неправомерно используемый товарный знак в отношении каждого типа товара или услуги; также по усмотрению суда существует возможность взыскания убытков или полученной ответчиком прибыли в тройном размере в случае умышленного нарушения прав на товарный знак.

В патентном законодательстве США*(39) суд может по своему усмотрению увеличить сумму присужденных убытков за нарушение патентных прав в 3 раза.

Наиболее активно статутные убытки в делах по защите интеллектуальной собственности применяются в США в отношении авторских прав. По этой причине в рамках настоящей статьи мы сосредоточимся только на законодательстве об авторских правах как наиболее иллюстративном.

В авторском праве США статутные убытки имеют богатую историю, которая уходит корнями в XVIII в.*(40) Однако на федеральном законодательном уровне этот институт впервые был закреплен в Законе об авторском праве 1909 г. (Copyright Act 1909), который представлял судам право присуждать справедливую компенсацию за каждое нарушение авторских прав в размере от 250 до 5000 долл. Данный институт предназначался для того, чтобы помочь истцам преодолеть сложности с доказыванием своих реальных убытков и упущенной выгоды. На первом этапе американские суды даже отказывали в присуждении статутных убытков, если устанавливали, что убытки и упущенная выгода в реальности могли быть доказаны*(41). Исследователи приходят к выводу о том, что статутные убытки по Закону об авторском праве 1909 г. в основе своей имели правовосстановительную природу, так как законодатель и судебная практика не считали их "штрафом", а применяли по аналогии с убытками*(42).

В 1976 г. в США был принят новый закон об авторском праве, который изменил и режим статутных убытков (35 U.S.Code § 504. (c) Statutory Damages*(43)). Так, из законодательства было исключено положение о том, что статутные убытки не являются штрафом; изменился подход в отношении расчета статутных убытков, теперь они взыскивались не за каждое нарушение авторских прав, а за каждое неправомерно использованное произведение; были повышены размеры статутных убытков (от 750 до 30 000 долл. в настоящее время), а также установлен более высокий их размер для случаев умышленного нарушения авторских прав (до 150 000 долл.); истцы получили право просить о присуждении статутных убытков в любой момент во время судебных разбирательств (до вынесения окончательного решения по существу дела). Одновременно суды получили право назначать статутные убытки ниже низшего предела в случаях безвиновного нарушения (когда ответчик разумно мог полагать, что его действия не нарушают авторских прав); статутные убытки не применялись к некоммерческим образовательным учреждениям, а также к общественным и теле-, радиокомпаниям, которые имели основания полагать, что их действия не нарушают авторских прав; было введено правило о том, что компиляция нескольких независимых произведений (например, книги, состоящей из нескольких статей, написанных разными авторами) должна в целях расчета статутных убытков рассматриваться как одно произведение.

После изменений 1976 г. институт статутных убытков окончательно оформился в американской правовой системе как гибридное средство защиты по делам о защите авторских прав, которое не только способствует восстановлению нарушенных прав и взысканию убытков, но и позволяет выполнять карательные функции в отношении нарушителей, оказывать на них "охлаждающий" эффект, осуществляя еще и превентивные задачи. Известны многочисленные случаи присуждения значительных статутных убытков за нарушения авторских прав, которые исчислялись миллионами, десятками миллионов долларов США, в то время как убытки правообладателей не превышали тысячи долларов.

Так, в деле UMG Recordings, Inc. v. MP3.com, Inc.*(44), которое касалось создания ответчиком базы данных музыкальных произведений, скопированных с компакт-дисков истца, суд рассчитал статутные убытки, исходя из суммы в 25 000 долл. за каждый из около 4700 компакт-дисков, и присудил истцу 118 млн. долл., несмотря на то что в деле не было каких-либо доказательств убытков истца или возможной прибыли ответчика от использования музыкальных произведений в таком размере.

В другом деле (Capitol Records v. Thomas-Rasset*(45)), которое касалось частного лица - пользователя файлообменной сети, истцу было присуждено более 1,9 млн. долл. в качестве статутных убытков, рассчитанных исходя из 80 000 долл. за каждую из 24 использованных песен, несмотря на тот факт, что суд признал наличие реальных убытков только в размере 50 долл. (эквивалент стоимости 3 компакт-дисков).

В настоящее время модель статутных убытков, введенная Законом об авторском праве США 1976 г., вызывает активные дискуссии, постоянно звучат призывы реформировать законодательные положения*(46). Аргументы противников существующей модели статутных убытков в США можно свести к следующему.

Концепция статутных убытков несет в себе большую долю непредсказуемости и неопределенности, принимая во внимание отсутствие возможности учета конкретных обстоятельств каждого дела (в частности, при рассмотрении групповых исков, в делах против файлообменных сетей, информационных посредников). Данная модель может приводить к присуждению правообладателям чрезмерных и несправедливых сумм, которые не находятся в разумном соотношении с суммами потенциальных убытков, что, в свою очередь, нарушает публичные интересы, негативно отражается на развитии инноваций, культуры и информационного общества. У судов США отсутствуют четкие критерии, позволяющие обеспечить единообразную судебную практику, нельзя сказать, что присуждаемые компенсации в действительности и в каждом деле являются справедливыми, а не произвольными, рассчитанными исходя лишь из формальных требований. У судов обязательно должно быть право снижать суммы компенсации ниже низшего предела, если выясняется, что суммы компенсации явно не соответствуют убыткам. При применении статутных убытков необходимо четко разделять обычные нарушения авторских прав и злонамеренные, явные нарушения; статутные убытки могут приобретать карательные свойства только в последнем случае, во всех остальных они должны быть ориентированы на правовосстановительный эффект. С процессуальной точки зрения автоматическое освобождение истцов от доказывания размера своих убытков, а также прибыли, которую мог получить ответчик, может нарушать принцип надлежащей судебной процедуры рассмотрения споров.

Пожалуй, все эти аргументы и соображения в той или иной степени могут быть отнесены и к российской модели "альтернативной компенсации".

Выводы и предложения

Следует признать, что институт российской "альтернативной компенсации" является результатом рецепции статутных убытков из права США. Многие проблемы, которые были выявлены нами при описании теории и практики применения компенсации за нарушение исключительных прав в РФ, сходны с теми, которые имеются в правовой системе США. Родовые травмы, преследующие институт компенсации в России (поощрение сутяжничества, несправедливый характер, непропорциональное наказание нарушителей, искусственная мультипликация сумм компенсации, их несоответствие убыткам, возможные злоупотребления со стороны правообладателей, неосновательное обогащение последних), объясняются его гибридной природой, сочетающей правовосстановительную и штрафную (карательную) функции, а также сложностями юридической техники, возникающими при описании формулы, по которой должна взыскиваться компенсация. Весьма сложно установить одну формулу, которая была бы адекватной и справедливой для всех случаев нарушений исключительных прав без учета конкретных обстоятельств каждого дела: для виновной и безвиновной ответственности, для предпринимателей и физических лиц, для обычных нарушений и нарушений в Интернете, для единичных и массовых нарушений (например, с участием организаций по коллективному управлению правами), для нарушений в области предпринимательства и в некоммерческой сфере и т.д.

Для российской правовой системы адаптация института статутных убытков к традициям континентального права представляет собой довольно непростую задачу, так как сочетание карательной и правовосстановительной природы ответственности является скорее исключением, а не правилом, учитывая существование различных отраслей нашего законодательства (гражданского, административного, уголовного) со свойственными только им специфическими функциями и задачами. На первый план здесь выходит механизм эффективной калибровки размера компенсации в зависимости от обстоятельств каждого дела.

Следует согласиться с тем, что юридическая ответственность (в данном случае в виде компенсации) не может быть произвольной, основанной исключительно на формальных требованиях закона, без надлежащего учета всех имеющих значение обстоятельств дела. Этот тезис неоднократно озвучивал и КС РФ*(47), когда оценивал правомерность законодательных положений о невозможности снижения размеров административных штрафов ниже низшего предела, отмечал необходимость соблюдения принципа пропорциональности юридической ответственности, его индивидуализации, указывал на недопустимость превращения административных штрафов, имеющих значительные минимальные размеры, из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент чрезмерного ограничения права собственности физических и юридических лиц, несовместимого с конституционной природой административного принуждения в правовом государстве. Представляется, что данные правовые позиции в равной степени применимы и к гибридным институтам ответственности, к числу которых относится институт "альтернативной компенсации".

Что больше всего мешает эффективной калибровке в настоящее время? Во-первых, положение о том, что суды не могут взыскивать компенсацию ниже низшего предела. На наш взгляд, это правило, изначально сформулированное в судебной практике, является ошибочным. Суды должны иметь возможность снижать сумму компенсации в тех случаях, когда видят, что иное приведет к явно несправедливым результатам (например, очевидному и необоснованному обогащению на стороне правообладателя, несомненному банкротству должника, который действовал без вины). Во-вторых, в российском законодательстве отсутствует абсолютный верхний предел, выше которого компенсация не может быть взыскана. Он необходим для ситуаций, когда речь идет о взыскании компенсации по методу двукратной стоимости, а также о взыскании компенсации по 10 000 руб. за каждое нарушение (т.е. по минимальному размеру), когда таковых оказывается очень много (например, более 1000). Установление верхнего предела компенсации (например, в 10 млн. руб. для юридических лиц и 1 млн. руб. для физических лиц) позволило бы сделать этот институт более предсказуемым и определенным. В-третьих, необходим дифференцированный подход при определении компенсации для виновных и невиновных случаев нарушения. Невиновные (добросовестные) нарушители не должны отвечать наравне с теми, кто действует умышленно и злонамеренно.

Возможны и иные пути совершенствования анализируемого института, которые могут быть заимствованы из опыта других более чем 20 стран, которые, как и РФ, восприняли статутные убытки*(48). Среди таких инноваций можно назвать:

1) ограничение сферы применения статутных убытков ситуациями, когда правообладатели демонстрируют, что они не могут доказать свои убытки, или сталкиваются с серьезными трудностями (опыт Болгарии, Китая, Доминиканской Республики, Республики Корея, Тайваня, Вьетнама);

2) дифференциация размера статутных убытков в зависимости от коммерческого или некоммерческого характера использования объектов интеллектуальной собственности (опыт Канады);

3) взыскание статутных убытков при согласии или по выбору судьи, а не истца, как в России и США (опыт Азербайджана, Китая, Израиля, Кореи, Тайваня, Молдовы);

4) исключение определенных категорий ответчиков из сферы действия статутных убытков (например, образовательных учреждений, библиотек, музеев, государственных теле- и радиокомпаний (опыт США, Канады и Либерии);

5) исключение минимального размера статутных убытков, установление только максимального размера (опыт Китая, Израиля, Литвы, Кореи, Сингапура и Вьетнама).

В заключение хочется выразить надежду на то, что дальнейшая эволюция института статутных убытков в России будет происходить не в карательной, а в правовосстановительной плоскости.

------------------------------------------------------------------------

*(1) США были единственной страной, которая активно практиковала применение статутных убытков к авторским и смежным правам на момент введения этого института в РФ в 1992 г.

*(2) Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 185.

*(3) Подробнее см.: Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. N 11. С. 24-80; N 12. С. 24-73.

*(4) См.: постановления ФАС Московского округа от 10.06.2002 по делу N А40-24365/01-83-293, от 15.07.2004 по делу N А40-52708/03-110-550.

*(5) См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.06.1998 по делу N А56-19199/97; ФАС Московского округа от 07.08.2003 по делу N А40-2374/03-26-14, от 02.07.2001 по делу N А40-3191/01-67-28; ФАС Северо-Кавказского округа от 13.06.2002 по делу N А32-578/2002-36/18.

*(6) См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.1996 N 850/96.

*(7) См.: п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

*(8) См.: Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" / под ред. Э.П. Гаврилова. М., 1996.

*(9) Там же.

*(10) См.: Симкин Л.С. Из практики рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ // Вестник ВАС РФ. 1997. N 8. С. 78-79.

*(11) См., напр.: Тулубьева И. Взыскание компенсации за нарушение авторских и смежных прав // ИС. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. С. 70-74; Погуляев В. Компенсация - особый способ защиты исключительных прав // ИС. Авторское право и смежные права. 2001. N 12. С. 48-53; Ананьева Е.В. Размер компенсации за нарушение авторского права равен убыткам? // Современное право. 2001. N 3. С. 15-18.

*(12) См., напр.: Ананьева Е.В. Указ. соч.; Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Арбитражная практика. 2003. N 9. С. 93-96.

*(13) Дело Арбитражного суда г. Москвы N А40-46580/01-110-574.

*(14) Дело Арбитражного суда г. Москвы N А40-35510/02-51-396.

*(15) Дело N А40-13607/98-67-214.

*(16) См.: Федеральный закон от 20.07.2004 N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

*(17) "В 49 статье проекта закреплена очень важная норма (которая, кстати, вызвала неоднозначную реакцию, вплоть до смешной, если не сказать по-другому) о том, что обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации. Так вот, некоторые горячие головы вообще заявили о том, что, введя эту норму, мы обогащаем авторов. К сожалению, пока наши авторы не только не обогатились, но они даже не имеют возможности получать то, что им принадлежит по праву, и то, что их коллеги получают на Западе. Почему здесь возникала проблема? Любой пользователь под всякими предлогами отказывается выплачивать вознаграждение, ссылаясь на то, что у него нет прибыли. А убытки всегда очень сложно доказать, судебная процедура очень сложная. И есть много механизмов для того, чтобы уклониться от положенных выплат. А когда есть компенсация, то проблем нет. Автор требует компенсации, и компенсация назначается судом. Это, кстати, практика не российская, это практика, которая установилась сегодня во всем мире. <...> Кроме того, обладатели исключительных прав могут требовать от нарушителя выплаты компенсаций за каждый случай неправомерного использования произведения или объектов смежных прав, либо за допущенное правонарушение в целом. Это тоже очень важно. Это повышает и ответственность пиратов, и, естественно, возможность максимально компенсировать потери, которые несет автор. По моему глубокому убеждению, именно экономические меры воздействия наиболее эффективны в отношении пиратов. Хотя, конечно же, нарушители должны нести и административную, и уголовную ответственность. Но в первую очередь должны работать экономические рычаги, экономические меры воздействия, чтобы пирату было невыгодно выпускать контрафактную продукцию. И именно с помощью экономических методов можно добиться определенных результатов" (интервью с И.А. Близнецом, заместителем генерального директора Роспатента "Реформирование правового регулирования авторских и смежных прав". URL: http://www.garant.ru/action/interview/214332/#ixzz3N0b48h7Y).

*(18) См.: Большова А.К., Симкин Л.С. О развитии института компенсации за нарушение исключительных прав // Вестник ВАС РФ. 2004. N 6. С. 110-115.

*(19) См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2004 по делу N А40-32376/04-110-301.

*(20) См., напр.: Большова А.К., Симкин Л.С. Указ. соч.; Погуляев В.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". М., 2006.

*(21) См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. 4-е изд. М., 2005; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд. М., 2005. С. 383-384; Хохлов В.А. Вопросы практики применения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав // Закон. 2007. N 10. С. 59-75; Старженецкий В.В. Компенсация за нарушение исключительных прав: возмещение убытков или штраф? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. N 1. С. 62-68.

*(22) Для сравнения: в соответствии с УК РФ в 2005 г. максимальные размеры штрафов за нарушение прав интеллектуальной собственности (за совершение деяний группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в особо крупном размере) составляли: за нарушение авторских и смежных прав - 500 тыс. руб. (ст. 146), за незаконное использование товарного знака - 300 тыс. руб. (ст. 180).

*(23) См.: Спиряев С. Авторское право и смежные права в российском шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. N 11. С. 72; Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 20-36; Федоскина Н.И. Основания и порядок применения способов защиты авторских и смежных прав, предусмотренных гражданским законодательством // Журнал российского права. 2006. N 9. С. 106-113.

*(24) Подробнее см.: Маковский А.Л. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный). М., 2008.

*(25) Музыка Ф.А. Компенсация как способ защиты исключительных прав на произведения и объекты смежных прав: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 10.

*(26) См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 18.10.2006 по делу N А40-6505/06-26-69, от 28.07.2006 по делу N А40-6504/06-93-66.

*(27) См., напр.: Гаврилов Э.П. Компенсация за нарушение исключительных прав и некоторые аспекты ее применения // Хозяйство и право. 2013. N 7. С. 3-21.

*(28) См., напр.: решения АС Ростовской области от 25.12.2007 по делу N А53-17145/2007-С2-41; АС Воронежской области от 03.08.2007 по делу N А14-4371/07-32/3; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2009 по делу N А53-15815/2008-С2-50; кассационное определение Пензенского областного суда от 26.08.2008 по делу N 33-1557.

*(29) См.: Еременко В.И. Вопросы ответственности за нарушение авторских и смежных справ в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2011. N 8. С. 42-52; Кондратьева Е.А. Об определении размера компенсации за нарушение интеллектуальных прав // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. N 6. С. 67-72; Семенов А.В. "Государственный, бессмысленный и беспощадный", или Особенности национального opt-out class action в сфере культуры // Закон. 2014. N 5. С. 89-102.

*(30) См.: определение ВАС РФ от 18.06.2014 по делу N А65-19812/2013; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-125713/2013, и др.

*(31) См.: постановления ФАС Московского округа от 16.07.2012 по делу N А40-82573/2011; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А50-15743/2013 и др.

*(32) См.: Гаврилов Э.П. Компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак // Хозяйство и право. 2012. N 7. С. 3-21.

*(33) См.: определения КС РФ от 24.12.2013 N 2104-О, от 22.11.2012 N 2133-О, от 20.02.2014 N 383-О, от 25.09.2014 N 1844-О.

*(34) Постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.2014 N 19440/2013.

*(35) См., напр.: постановление ФАС Уральского округа от 06.10.2011 по делу N А60-57123/2009.

*(36) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 N 15187/12.

*(37) В ГК РФ была введена ст. 1406.1 "Ответственность за нарушение исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец", согласно которой "в случае нарушения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующих изобретения, полезной модели, промышленного образца тем способом, который использовал нарушитель".

*(38) См.: 15 U.S. Code § 1117 - Recovery for violation of rights. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/1117.

*(39) См.: 35 U.S. Code §284 Damages. URL: https://wwwlawcornelledu/uscode/text/35/284.

*(40) См.: Berg S. Remedying the Statutory Damages Remedy for Secondary Copyright Infringement Liability: Balancing Copyright and Innovation in the Digital Age, 56 J. COPYRIGHT SOC'Y U.S.A. 2009. P. 275-276.

*(41) См., напр.: Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 309 U.S. 390, 399-401 (1940).

*(42) Samuelson P., Wheatland T. Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform. William & Mary Law Review. 2009. Vol. 51. Р. 450-451; UC Berkeley Public Law Research Paper No. 1375604. URL: http://ssrncom/abstract=1375604

*(43) Текст доступен по ссылке: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/504.

*(44) См.: No. 00 Civ. 472 (JSR), 2000 WL 1262568, at *1, *6 (S.D.N.Y. Sept. 6, 2000).

*(45) См.: 579 F. Supp. 2d 1210, 1213, 1227 (D. Minn. 2008).

*(46) Samuelson P., Wheatland T. Op. cit. P. 439; Berg S. Op. cit. P. 265; Scheuerman S.B. Due Process Forgotten: The Problem of Statutory Damages and Class Actions, 74 MO. L. REV. 103 (2009); Barker J.C. Note, Grossly Excessive Penalties in the Battle Against Illegal File-Sharing: The Troubling Effects of Aggregating Statutory Damages for Copyright Infringement, 83 TEX. L. REV. 525 (2004); Carrier M.A. Eliminate Statutory Damages for Secondary Infringers. Department of Commerce Internet Policy Task Force Comment, 2014. URL: http://ssrn.com/abstract=2379708; Chesley K.A. Calculating Damages Under the Digital Millennium Copyright Act: How far Should Courts go when Multiplying Statutory Awards? 57 Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 1, Winter 2010. URL: http://ssrn.com/abstract=1367522.

*(47) См.: постановления КС РФ от 08.04.2014 N 10-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 6 статьи 2 и пункта 7 статьи 32 Федерального закона "О некоммерческих организациях", части шестой статьи 29 Федерального закона "Об общественных объединениях" и части 1 статьи 19.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, фонда "Костромской центр поддержки общественных инициатив", граждан Л.Г. Кузьминой, С.М. Смиренского и В.П. Юкечева"; от 25.02.2014 N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с запросом Арбитражного суда Нижегородской области и жалобами обществ с ограниченной ответственностью "Барышский мясокомбинат" и "ВОЛМЕТ", открытых акционерных обществ "Завод "Реконд", "Эксплуатационно-технический узел связи" и "Электронкомплекс", закрытых акционерных обществ "ГЕОТЕХНИКА П" и "РАНГ" и бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Детская городская больница N 3 "Нейрон" Министерства здравоохранения Удмуртской Республики", от 17.01.2013 N 1-П "По делу о проверке конституционности положения части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Маслянский хлебоприемный пункт".

*(48) Среди них: Азербайджан, Багамские Острова, Бахрейн, Беларусь, Болгария, Канада, Китай, Коста-Рика, Доминиканская Республика, Израиль, Казахстан, Киргизия, Либерия, Литва, Малайзия, Марокко, Молдова, Корея, Сингапур, Шри-Ланка, Украина, Вьетнам. Подробнее см.: Samuelson P., Hill P., Wheatland T. Statutory Damages: A Rarity in Copyright Laws Internationally, But for How Long? Journal of the Copyright Society of the U.S.A., Forthcoming; UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2240569. URL: http://ssrn.com/abstract=2240569.