О длящихся административных правонарушениях (А.Б. Панов, "Право. Журнал Высшей школы экономики", N 3, июль-сентябрь 2015 г.)

О длящихся административных правонарушениях

А.Б. Панов,

помощник заместителя Министра

сельского хозяйства Российской Федерации,

кандидат юридических наук

Журнал "Право. Журнал Высшей школы экономики", N 3, июль-сентябрь 2015 г., с. 50-65.

Проблеме длящихся административных правонарушений посвящено большое количество работ таких ученых, как Ю.С. Адушкин, Д.Н. Бахрах, А.Н. Борисов, Д.А. Вавулин, О.В. Гречкина, А. Демин, А. Евсеев, А. Жаров, И.А. Звечаровский, А.Е. Крайнев, Ю.А. Крохина, А. Каширин, Н.А. Колоколов, В.М. Манохин, И.Е. Махров, Т.Р. Мещерякова, О.В. Панкова, Л.Ю. Плотникова, Н.Г. Салищева, П.П. Серков, Т.А. Щеколаева, П. Яни и другие правоведы*(1).

Одной из нерешенных проблем административного права является вопрос о применении на практике понятия "длящееся правонарушение", предусмотренного ч. 2 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП). Различия в понимании судьями данного термина привели к появлению большого количества постановлений Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда России, призванных исправлять ошибки в толковании норм закона нижестоящими судами. Это влекло увеличение нагрузки на систему в целом и фактически к появлению прецедента, поскольку отсутствие в законе четкого определения данного понятия вынуждает суды вырабатывать в каждом деле подход к возможности отнесения правонарушений к категории "длящихся".

Вопрос о том, какое правонарушение считать длящимся, важен, поскольку ст. 4.5 КоАП устанавливает срок привлечения к административной ответственности в два месяца (или один год по указанным составам), который по общему правилу начинает течь со дня совершения нарушения, а в случае с длящимся правонарушением - со дня его обнаружения.

Несомненно, основной на сегодняшний день является трактовка, данная в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ"*(2) (далее - Постановление N 5), где разъяснено, что "длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом"*(3). Учеными предлагаются и иные определения длящегося правонарушения, например, "под длящимся административным правонарушением понимается деяние, предусмотренное настоящим Кодексом, сопряженное с последующим длительным и непрерывным невыполнением обязанностей, возложенных на физическое лицо законом под угрозой административного наказания. Административное правонарушение начинается со дня совершения такого деяния и заканчивается вследствие действий лица, его совершающего, свидетельствующих о прекращении им продолжения административного правонарушения, или с наступлением событий, препятствующих дальнейшему совершению административного правонарушения"*(4).

Для уяснения сущности длящегося правонарушения важным является определение сроков его начала, обнаружения, окончания и прекращения.

Началом длящегося правонарушения целесообразно считать действие или бездействие, имеющее в основе умысел или неосторожность. Необходимо учитывать особенности конструкции административных составов, в которых большая часть признаков закреплена не в охранительных нормах КоАП, а в регулятивных нормах права различных отраслей российского законодательства. В связи с этим аргументированной представляется позиция, когда под сроком, как квалифицирующим признаком правонарушения, понимается установление законодателем календарной даты (не позднее 20 числа следующего месяца, до 15 числа месяца, следующего за месяцем отгрузки товара, и т.д.) или периода времени, позволяющего определить такую календарную дату (не позднее 45 дней со дня совершения операции, в течение 90 дней)*(5).

Момент обнаружения длящегося правонарушения является не менее актуальным вопросом в судебной практике, так как в силу ч. 2 ст. 4.5 КоАП именно с него исчисляется срок давности для привлечения к административной ответственности.

Указание необходимости обнаружения длящегося правонарушения присутствует в Постановлении N 5, где указано, что "днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения". В указанном Постановлении фактически дословно повторена позиция, изложенная в п. 19 Постановления Пленума ВАС от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях"*(6).

Вместе с тем буквальное следование приведенным определениям в ряде случаев не в полной мере согласуется с порядком возбуждения дела об административном правонарушении. Дело в том, что в силу п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП возбуждение дела связано с получением достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. На момент составления протокола об административном правонарушении у уполномоченного лица могут отсутствовать необходимые документальные подтверждения. Время, необходимое для их сбора, может превышать давностный срок и в результате в возбуждении дела будет отказано по истечении срока давности. Такие ситуации возникают, например, при назначении экспертизы по материалам проверки.

Эту позицию аргументирует в том числе Т.А. Щелокаева, которая предлагает под обнаружением длящегося правонарушения понимать "получение должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, документально подтвержденных данных о противоправном неисполнении субъектом публичной обязанности"*(7). Аналогичной точки зрения придерживается А. Каширин, который уточняет, что получение должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, документально подтвержденных данных о противоправном неисполнении субъектом публичной обязанности "фиксируется не только в акте проверки, но и в протоколе об административном правонарушении"*(8). При этом остается невыясненным, какие действия следует предпринять в случае назначения экспертизы, так как получается, что акт и протокол могут быть составлены только после ее завершения.

Вместе с тем приведенная позиция также имеет изъяны, связанные с возможностью фактического затягивания времени уполномоченными органами с мотивировкой необходимости получения различных документальных подтверждений.

Моментом окончания длящегося правонарушения принято считать наступление хотя бы одного из событий*(9): действий самого лица, направленных на прекращение правонарушения (например, исполнение возложенной на него обязанности, явка в уполномоченный орган с заявлением о совершенном правонарушении); вмешательства уполномоченных органов (например, изъятие противоправно хранимого имущества); наступления событий, однозначно препятствующих дальнейшему совершению правонарушения (например, утрата лицом противоправно хранимого имущества).

Целесообразно обратить внимание на особенность длящегося правонарушения, связанную с различием моментов юридического окончания правонарушения и прекращения противоправного поведения (состояния)*(10). Оконченным считается правонарушение, характеризующееся полной реализацией его объективной и субъективной сторон, когда в деянии усматриваются все признаки состава правонарушения, предусмотренные законом. Применительно к длящимся нарушениям это состояние наступает при составлении уполномоченным лицом протокола об административном правонарушении, после чего возможно привлечение нарушителя к ответственности. Прекращение противоправного поведения (состояния) имеет место, когда лицом никакие противоправные действия уже не совершаются либо когда государство в лице уполномоченных органов пресекает правонарушение*(11).

Сущностным отличием длящихся правонарушений от недлящихся (совершенных) является то обстоятельство, что зачастую в момент юридического окончания нарушения нарушитель еще находится в состоянии противоправного поведения, т.е. до его фактического прекращения (до момента завершения противоправного поведения или состояния). Таким образом, в этой ситуации длящееся правонарушение является оконченным, однако противоправное действие или бездействие продолжает длиться до его прекращения*(12). Такое понимание позволяет выделить среди длящихся правонарушений две группы. К первой относятся правонарушения, которые на момент обнаружения характеризовались прекращением противоправного состояния (например, по инициативе нарушителя). Их можно определить как оконченные при отсутствии противоправного состояния. Ко второй группе относятся правонарушения, которые продолжались на момент их обнаружения - оконченные при нахождении в противоправном состоянии.

Более того, исследователи отмечают, что исполнение неисполненной в срок публичной обязанности, как правило, не приводит к восстановлению нарушенного порядка оперативного государственного управления. Следовательно, применение мер ответственности к такому нарушителю неэффективно, потому что несвоевременно*(13). Однако само по себе неисполнение обязанности до истечения соответствующего срока вообще не имеет признака противоправности*(14), поскольку нарушение не начиналось*(15).

Своеобразную позицию занимает Д.А. Вавулин, исследуя ситуацию непредставления эмитентом или профессиональным участником рынка ценных бумаг инвестору по его требованию предусмотренной законодательством информации (правонарушение предусмотрено ч. 1 ст. 15.19 КоАП). Ученый приходит к выводу, что в случае представления недостоверной информации "моментом совершения правонарушения будет являться момент представления такой информации, поэтому правонарушение не будет длящимся"*(16).

Можно предположить, что инвестор и уполномоченные органы обнаружат недостоверность информации спустя длительное время. В рамках предложенного подхода такое правонарушение вполне может быть признано оконченным при нахождении в противоправном состоянии. Применительно к данному примеру возможно использование категории "ненадлежащее выполнение". На необходимость дополнения формулировки Постановления N 5 "невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности" признаком "ненадлежащего выполнения" указывает и Д.Н. Бахрах*(17). Аналогичное дополнение авторы предлагают ввести и в формулировку "в случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия", которая, по мнению авторов, должна выглядеть как "в форме бездействия или ненадлежащего выполнения".

Анализируя ситуацию, сходную с описываемой Д.А. Вавулиным, авторы считают "неприемлемым мнение о том, что данное правонарушение не является длящимся и считается оконченным в момент истечения установленного срока для представления необходимых документов". В обоснование такой позиции приводится аргументация, что истечение законно установленного срока для представления информации инвестору не влечет прекращение соответствующей обязанности эмитента (профессионального участника рынка ценных бумаг)*(18). Представляется, что в основе разногласий лежит все та же недооценка юридической природы правового состояния, в котором оказывается лицо с момента невыполнения в установленный срок соответствующей обязанности. Квалификация наличия противоправного состояния (нарушения) или его последствий (результатов) является во многом ключевой во всей проблематике длящихся правонарушений.

Перейдем к рассмотрению иных дефиниций и характеристик длящегося правонарушения. Отметим, что в формулировке Постановления N 5 отсутствует указание, что для отнесения правонарушений к длящимся необходимым условием является продолжение правонарушения на момент его обнаружения. Таким образом, согласно этой формулировке, к длящимся могут быть отнесены как оконченные при отсутствии противоправного состояния, так и оконченные при нахождении в противоправном состоянии.

В связи с этим ряд исследователей при определении длящегося правонарушения акцентировали внимание на необходимости факта нахождения в противоправном состоянии при составлении протокола об административном нарушении. Так, Э.А. Кононов предлагает длящимся считать "правонарушение с непрерывным осуществлением единого состава противоправного действия (бездействия), которое пресекается его обнаружением"*(19). Близкой по смыслу позиции придерживается И.И. Лукашук, настаивая на том, что нарушение является длящимся лишь если "на протяжении всего периода сохраняет свою силу соответствующее обязательство и продолжает существовать событие, которое должно было быть предотвращено"*(20). Таким образом, эти авторы предлагают считать длящимися только правонарушения второй выделенной нами группы, а именно, оконченные при нахождении в противоправном состоянии.

Данная позиция находит подтверждение и в судебной практике. Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 марта 2005 г. N А56-28518/04*(21) было указано, что "характерной особенностью длящихся правонарушений является то, что противоправное деяние продолжается в момент его выявления. Именно эта особенность обусловливает иной порядок исчисления давностного срока, поскольку невозможно определить момент совершения длящегося правонарушения".

Сущностной характеристикой длящегося правонарушения является его непрерывность. На необходимость наличия непрерывности указывает подавляющее большинство исследователей-административистов*(22).

С нашей точки зрения именно непрерывность является ключевым положением, позволяющим отграничить длящееся правонарушение от продолжающегося, включающего множество дискретных во времени эпизодов. Именно этот квалифицирующий признак позволил судам во многих случаях относить правонарушения к недлящимся. При этом, однако, в силу отсутствия законодательно закрепленного понятия продолжаемого правонарушения, суды использовали различные определения: "многоэпизодное"*(23) или "ряд однородных, но "одномоментных" актов"*(24). Интересно, что в последнем случае суд посчитал, что "допустима оценка вмененного деяния как продолжаемого". При этом в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30.04.2004 N А56-32554/03 в случае с совокупностью правонарушений обращалось внимание, что "следует отличать от совершенных повторно (неоднократно) однородных правонарушений, а также длящихся и продолжаемых правонарушений".

Само понятие непрерывности, в отличие от дискретности, предполагает полное отсутствие промежутков времени нахождения в ином состоянии. Такое понимание непрерывности во времени близко к формулировке "ежедневно и круглосуточно" в отличие, например, от формулировки "в рабочее время в рабочие дни".

Следующей сущностной характеристикой длящегося правонарушения является продолжительность во времени. На этом также акцентирует внимание большинство правоведов, используя в том числе такие характеристики, как "в течение более или менее продолжительного периода" времени*(25), или предпочитая в аналогичном определении вместо "продолжительного периода времени" формулировку "длительного времени"*(26) или "протяженное во времени"*(27). Характеристика длительности (продолжительности, протяженности) представляется весьма относительным понятием, так как любое действие не может осуществляться вне времени. Можно говорить только о незначительности (или, наоборот, существенности) временного промежутка, в течение которого деяние осуществлялось, для целей рассмотрения конкретного дела.

Для аналогичных целей Д.Н. Бахрах предлагает использовать следующую формулировку: "истечение срока, необходимого и достаточного для исполнения соответствующей обязанности"*(28). При этом достаточность срока для исполнения обязанности должна решаться для каждого случая отдельно. Для характеристики длящегося правонарушения может использоваться осознание того, что длительным может признаваться срок, многократно превышающий период времени, необходимый и достаточный для исполнения соответствующей обязанности с учетом возможностей по ее исполнению.

Отдельные авторы помимо проанализированных сущностных особенностей длящегося правонарушения акцентируют внимание на иных его аспектах. Т.А. Щелокаева обращает внимание, что следует исходить из анализа такого признака объективной стороны вменяемого состава правонарушения, как срок исполнения юридической обязанности. Автор предлагает конкретизировать "указание на срок" в виде "указание на срок как календарную дату или периода времени, позволяющего определить такую календарную дату". Применительно к анализируемым формулировкам такой подход предполагает уточнить использованную в том числе в Постановлении N 5 формулировку "предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку" в виде "предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку как календарной дате или периода времени, позволяющего определить такую календарную дату"*(29).

Следует обратить внимание также на неоднородность юридических обязанностей*(30), неисполнение которых может квалифицироваться как длящееся правонарушение. Это могут быть как запретительные нормы, например, незарегистрированное средство массовой информации не может издавать свою продукцию (ст. 13.21 КоАП), так и нормы, наоборот, понуждающие совершить определенные действия, например, законные распоряжения должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор (контроль), должны быть исполнены (ст. 19.4 КоАП). Причем первая юридическая обязанность может быть не исполнена только действиями, а вторая - путем отказа от совершения предписанных действий, т.е. бездействием. Таким образом, автор делает вывод, что "характер юридической обязанности является объективным критерием по отнесению административных правонарушений к числу длящихся"*(31).

С другой стороны, Т.А. Гусева и Е.Е. Владыка предлагают обратить внимание на вопрос: обладает ли само нарушение, а не его результат, признаком продолжительности. Отделение нарушения от результата представляется весьма сложным и неоднозначным*(32). Интерес представляет Решение арбитражного суда Новгородской области от 11.04.2007 г. по делу N А44-755/2007, по которому включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, было признано длящимся нарушением, поскольку "указанные договоры продолжали действовать до момента обнаружения Управлением имеющихся в них несоответствий требованиям закона". В данном случае очевидно что длительный характер будет носить именно результат определенного действия.

Принятие решения, что является нарушением, а что - его результатом, имеет сложности в различных областях, в частности, в области земельных отношений. Описан случай, когда в постановлении Юрлинского районного суда Коми-Пермяцкого автономного округа от 21 декабря 2004 г. при рассмотрении дела об обжаловании постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 7.1 КоАП в связи с тем, что лицо самовольно увеличило размер земельного участка, было указано, что самовольное занятие земельного участка не является длящимся*(33). Автор полагает, что "такое толкование закона неверно.

Во-первых, при самовольном занятии земельного участка, лицо, хотя и может совершить данное действие "одномоментно", например, установив заграждение по периметру самовольно занятого участка, в дальнейшем продолжает незаконно владеть и (или) пользоваться данным земельным участком. Тем самым процесс, когда лицо самовольно занимает земельный участок, имеет продолжительный во времени характер.

Во-вторых, как правило, трудно установить момент совершения активных действий, направленных на самовольное занятие земельного участка, а дата совершения правонарушения имеет важнейшее процессуальное значение для определения срока привлечения к административной ответственности за правонарушения, не относящиеся к длящимся. Таким образом, если допустить, что самовольное занятие земельного участка не является длящимся, это создаст возможность правонарушителю избежать административной ответственности, заявив, что само действие по захвату земельного участка было совершено более чем за 2 месяца до момента обнаружения факта правонарушения соответствующими государственными органами*(34).

Другая область, где отделение нарушения от результата является дискуссионным понятием - налоговая сфера. Так, авторы считают, что искажение данных бухгалтерского учета - это нарушение, а наличие в течение длительного времени этих искаженных данных в бухгалтерской отчетности - его результат, аргументируя свою позицию тем, что "после того, как это нарушение окончено, никакой противоправной деятельности предприятие уже не осуществляет, соответственно, нет продолжительности нарушающего КоАП РФ поведения"*(35).

Разъяснение, приведенное в Постановлении N 5, что "срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока", фактически отрицает длящийся характер неуплаты налога.

С такой позицией категорически не соглашаются как налоговые органы, так и теоретики налогового права. Для обоснования своей позиции исследователи приводят различные аргументы. Так, С.Н. Гладких считает, что налоговые преступления относятся к категории длящихся, поскольку они сопряжены с последующим длительным невыполнением установленной в п. 1 ст. 23 Налогового кодекса России обязанности налогоплательщика своевременно и в полном размере уплачивать налоги*(36).

Опираясь на то, что в КоАП отсутствует нормативно установленный срок, в течение которого существует обязанность по уплате налога, Д.В. Тютин приходит к выводу, что привлечение к ответственности по ст. 16.22 КоАП формально может быть произведено и по истечении многих лет со дня пропуска срока уплаты налогов и сборов, подлежащих уплате в связи с перемещением товаров через таможенную границу России*(37). В основе такого подхода лежит тот факт, что неисполненная в срок обязанность по уплате налога продолжает существовать до момента уплаты налога или до наступления иных обстоятельств, с которыми законодательство связывает прекращение этой обязанности (ст. 44 Налогового кодекса). Однако законодательством не предусмотрено такое основание прекращения обязанности по уплате налога, как истечение некоторого срока с момента ее образования (или с момента, до которого он должен был быть уплачен). Таким образом, независимо от момента обнаружения факта неуплаты налога можно констатировать, что противоправное состояние продолжается.

Представляется, что в основе большинства неоднозначностей при отнесении к категории длящихся правонарушений в налоговой сфере лежит отсутствие четкого отграничения нарушения как процесса нахождения в противоправном состоянии от результата этого нарушения, в том числе зафиксированного в бухгалтерских документах. С нашей точки зрения, применительно к налоговому законодательству проблема отграничения нарушения от его результата требует дополнительных углубленных теоретических исследований системного характера и выходит за рамки настоящей работы.

Проблема пресечения продолжительных во времени нарушений актуальна не только для Российской Федерации. Так, И.И. Лукашук приводит пример, когда в решении арбитража по делу "Трейл Смелтер" обязательство предотвращения трансграничного загрязнения атмосферы рассматривалось как длящееся на протяжении всего периода продолжающегося выброса загрязнителей*(38). В том же источнике приводится пример квалификации противоправного деяния как длящегося из практики Европейского суда по правам человека при определении его юрисдикции, так как юрисдикция этого Суда ограничена деяниями, имевшими место после того, как государство-ответчик стало участником договоров, установивших право отдельных лиц на обращение в суд с петицией. Так, в деле "Папамихалопулос и другие против Греции" не связанная с официальной экспроприацией конфискация имущества имела место за 8 лет до признания Грецией юрисдикции ЕСПЧ. Суд определил, что в данном случае имело место длящееся нарушение права на мирное использование имущества, предусмотренное ст. 1 Протокола I к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950), продолжавшееся и после того, как Протокол стал обязательным для Греции. На этом основании суд признал, что обладает юрисдикцией в отношении данного дела.

В целом длящимися противоправными деяниями международными судами в большинстве случаев признаются:

- продолжающееся нарушение дипломатического иммунитета;

- поддержание с помощью силы колониального господства;

- противоправная оккупация территории другого государства;

- принятие закона, противоречащего международному обязательству государства, но непосредственно не ведущего к его нарушению.

Определенный интерес представляет последний случай, поскольку здесь принимается во внимание тот факт, что непосредственно нарушение наступает лишь после начала применения закона, который противоречит обязательству. Сам факт принятия такого закона может рассматриваться как подготовительное действие. Тем самым подчеркивается необходимость всестороннего рассмотрения обстоятельств дел, в ходе которого необходимо разделять подготовительный период, который не является правонарушением.

Определение времени, в течение которого длится нарушение международных обязательств, было дано в ст. 14 Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 2001 г. N 56/589 "Ответственность государств за международно-противоправные деяния". Пункт 2 ст. 14 гласит, что "нарушение международного обязательства деянием государства, носящим длящийся характер, продолжается в течение всего периода, во время которого данное деяние продолжается и остается не соответствующим международному обязательству". В то же время п. 1 ст. 14 обращает внимание на затронутую в настоящем исследовании проблему отграничения нарушения от его результата и определяет, что "нарушение международного обязательства деянием государства, не имеющим длительного характера, имеет место в момент, когда деяние совершено, даже если его последствия сохраняются". Приведенные формулировки позволяют констатировать их весьма общий характер. Интерес в данном случае представляет скорее закрепление возможности признания нарушения недлящимся в условиях, когда последствия нарушения сохраняются.

Представляет интерес опыт законодателей стран постсоветского пространства при определении длящегося правонарушения. В настоящее время Беларусь и Казахстан уже ввели соответствующие законодательные дефиниции*(39).

На основании вышеизложенного представляется обоснованным относить к категории длящихся нарушений только те, при обнаружении которых лицо продолжало находиться в противоправном состоянии.

Однако проблема длящихся правонарушений не исчерпывается вопросом формулирования определения данного понятия. Анализ судебной практики позволяет выделить ряд иных спорных моментов.

Законодательство не предусматривает приостановления течения срока давности привлечения к ответственности на основании подачи заявления в суд. Эта проблема должна рассматриваться не столько в свете изучения понятия длящего правонарушения, она имеет межотраслевой характер. В случае с длящими правонарушениями она характеризуется особенностями. В случае, когда суд первой инстанции, рассматривая дело о длящемся правонарушении, привлекает лицо к административной ответственности, то течение срока давности прекращается (оно может быть продолжено со дня отмены акта о привлечении к ответственности). Если в ходе последующих судебных проверок и повторного рассмотрения дела решение первой инстанции остается в силе, то привлечение к ответственности будет иметь место. Однако если суд первой инстанции не счел возможным привлечь ответчика к административной ответственности, то к моменту повторного рассмотрения дела срок привлечения к ответственности может уже истечь.

Данная проблема особенно актуальна в отношении длящихся правонарушений, поскольку судьи низших инстанций могут иметь отличное от высших судов мнение о содержании подобного понятия, в результате чего привлечение к административной ответственности окажется невозможным. К примеру, в Постановлении N Ф08-2666/05-1069А от 21 июня 2005 года ФАС Северо-Кавказского округа*(40), отменив решение нижестоящих судов, признал эксплуатацию химически опасных производственных объектов без специальной лицензии длящимся правонарушением. Однако в результате того, что двухмесячный срок со дня составления протокола о нарушении к моменту кассационного рассмотрения истек, в привлечении предприятия к административной ответственности было отказано.

Иной особенностью длящихся правонарушений является то, что они могут продолжаться и после вынесения постановления о привлечении к ответственности. Следует обратить внимание, что возможно возникновение некоего заблуждения, связанного с тем, что повторная проверка формально фиксирует одно длящееся правонарушение, от ответственности за которое лицо могло быть освобождено по причине истечения сроков давности. Представляется, что в данном случае правильнее будет трактовать повторно обнаруженное нарушение как новый административный проступок. Подобная точка зрения высказывается Семнадцатым апелляционным арбитражным судом в Постановлении N 17АП-7826/2008-АК от 30.10.2008*(41), в котором нарушение правил пожарной безопасности было признано длящимся правонарушением. После первого обнаружения данного нарушения в результате проверки с 16 июля по 17 сентября 2007 г. было вынесено предписание от 19 сентября 2007 г. о необходимости его устранения. В результате повторной проверки и составления по ее итогам протокола от 8 августа 2008 г. было вновь зафиксировано нарушение правил пожарной безопасности. Именно на основании протокола от 8 августа 2008 г. суд счел возможным привлечь нарушителя к административной ответственности. С учетом того, что данный подход является предпочтительным, представляется необходимым закрепить в КоАП момент, с которого появляется возможность для повторного привлечения к ответственности за длящее правонарушение.

Длящимся правонарушением Высший Арбитражный Суд признал:

- отсутствие лицензии на эксплуатацию пожароопасных производственных объектов, за что предусмотрена ответственность ст. 14.1 КоАП*(42);

- отсутствие специального разрешения (лицензии) на эксплуатацию химически опасных производственных объектов, за что предусмотрена ответственность по ст. 14.1 КоАП*(43);

- невыполнение условия лицензионного соглашения, за что предусмотрена ответственность по ст. 7.3 КоАП*(44);

- отсутствие лицензии при реализации аптечек первой помощи (автомобильных), за что предусмотрена ответственность по ст. 14.1 КоАП, поскольку такая деятельность признается фармацевтической*(45).

Следует обратить особое внимание на дело, связанное с реализацией аптечек первой помощи, поскольку ключевым в данном случае стало отсутствие соответствующей лицензии.

Разъяснение Постановления N 5*(46) фактически лишает мотивации нарушителя к прекращению противоправного состояния в связи с тем, что действия по исправлению ситуации, с одной стороны, привлекут внимание к имеющемуся правонарушению и, с другой стороны, "отодвинут" срок давности пропорционально длительности противоправного состояния. Не согласен с сутью Постановления N 5 в части формулировки "невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному сроку не является длящимся правонарушением" Д.Н. Бахрах, который характеризует его как "положение, которое трудно признать обоснованным, четким, полезным", призывая наоборот, признавать такие правонарушения длящимися. Критикуя действующую позицию, нашедшую отражение, в том числе в решениях ряда арбитражных судов, автор утверждает, что признание таких правонарушений недлящимися "не является верным, если истечение срока для исполнения законно установленной обязанности не влечет ее прекращение".

На основе проанализированных подходов к понятию длящегося правонарушения сформулируем критерии, которым, по нашему мнению, должно удовлетворять понятие "длящееся правонарушение":

- определять наличие единого правонарушения, отграниченного от множественности дискретных во времени эпизодов;

- определять непрерывность деяния, которое может быть выявлено в любой момент времени;

- учитывать возможность реализации в форме невыполнения или ненадлежащего выполнения лицом обязанности, правомерно возложенной на него как законом, так и подзаконными актами;

- содержать указание на возможность привлечения виновного лица к административной ответственности;

- учитывать возможность реализации в форме действия или бездействия;

- учитывать возможность реализации в форме умысла или неосторожности;

- распространяться на физические и юридические лица;

- определять момент окончания правонарушения по различным основаниям;

- определять порядок отнесения к длящимся правонарушениям случаи невыполнения лицом обязанности, которая должна быть выполнена к определенному сроку, в том числе, когда данная обязанность не прекращается как с наступлением срока выполнения обязанности, так и после наступления этого срока по различным основаниям;

- определять порядок исчисления срока, к которому указанная обязанность должна быть выполнена;

- определять порядок привлечения к ответственности за новое длящееся правонарушение, обеспечивающий отделение одного правонарушения от другого.

Итак, КоАП установил сроки, по истечении которых правонарушитель не может быть привлечен к административной ответственности. Вместе с тем КоАП предусмотрены разные моменты, с которых следует исчислять данные сроки. Так, по общему правилу срок исчисляется с момента совершения административного правонарушения, однако в отношении длящихся правонарушений срок исчисляется с момента обнаружения нарушения.

Рассмотрев особенности длящихся правонарушений, можно обозначить следующее.

В российской правоприменительной практике длительное время имеет место значительное рассогласование в решениях судов различных инстанций в вопросе квалификации длящихся правонарушений и, соответственно, начала течения срока давности таких правонарушений.

Разъяснения, данные в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда России от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ", позволили в значительной мере систематизировать правоприменительный подход к квалификации длящихся правонарушений. Вместе с тем судебная практика за прошедший период выявила отдельные аспекты, требующие уточнения, дополнения и конкретизации соответствующих формулировок.

Представляется необходимым и своевременным осуществить законодательное закрепление соответствующих положений путем внесения изменений в КоАП РФ в части определения понятия "длящееся правонарушение", установления его основных элементов (признаков) и четкого указания на то, что считать днем обнаружения длящегося административного правонарушения.

Целесообразно дополнить ст. 4.5 КоАП РФ примечанием следующего содержания: "Примечание. Длящимся правонарушением для целей КоАП РФ является правонарушение, выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении лицом обязанности, правомерно возложенной на него законом или подзаконными актами.

При этом невыполнение лицом обязанности, которая должна быть выполнена к определенному сроку, является длящимся правонарушением в случае, когда данная обязанность не прекращается с наступлением срока выполнения обязанности, и правонарушение может быть выявлено в любой момент после наступления этого срока.

Днем окончания длящегося правонарушения является день его обнаружения, то есть день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении согласно статье 28.3 настоящего Кодекса, выявило факт его совершения.

Привлечение к ответственности за новое длящееся правонарушение, выразившееся в последующем неисполнения той же обязанности тем же лицом, возможно только по истечении срока, отведенного на устранение нарушений, предписанием, вынесенным совместно с привлечением к административной ответственности или независимо от такого привлечения".

Библиография

Бахрах Д.Н., Котельникова Е.В. Длящиеся административные правонарушения: вопросы правоприменительной практики // Административное право и процесс. 2005. N 3. С. 30-40.

Бахрах Д.Н. Проблемы длящихся правонарушений // Современное право. 2005. N 11. С. 57-62.

Борисов А.Н., Махров И.Е. Комментарий к положениям НК РФ, КоАП РФ и УК РФ об ответственности за нарушения законодательства о налогах и сборах. М.: Норма, 2003. С. 101.

Бубон К.В. Без вины виноватые // Адвокат. 2008. N 1. С. 103-109.

Вавулин Д.А. Административная ответственность за различные виды правонарушений в сфере рынка ценных бумаг // Право и экономика. 2005. N 3. С. 107-115.

Виговский Е.В., Виговская М.Е. Административная ответственность за нарушение налогового законодательства // Гражданин и право. 2002. N 11/12. С. 8-12.

Гречкина О.В. Сроки давности привлечения к административной ответственности за нарушение таможенных правил // Административное право и процесс. 2010. N 5. С. 26-28.

Гладких С.Н. О внесении изменений в статьи 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации // Адвокат. 2004. N 3. С. 116-118.

Гусева Т.А., Владыка Е.Е. Арбитражный управляющий как участник процедур банкротства. М., 2005. С. 115-119.

Демин А. Общий обзор налоговых правонарушений // Правовое обозрение. 2008. N 4 (77). С. 91-99.

Жаров А. Длящиеся административные правонарушения // Законность. 2010. N 11. С. 52-54.

Зайков Д.Е. Пропуск процессуальных сроков: формальность или обстоятельство, заслуживающее внимания? // Право в Вооруженных Силах. 2010. N 6. С. 79-82.

Звечаровский И. Момент окончания преступлений, связанных с уклонением от уплаты обязательных платежей // Российская юстиция. 1999. N 9. С. 31-43.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. напр.: Бахрах Д.Н., Котельникова Е.В. Длящиеся административные правонарушения: вопросы правоприменительной практики // Административное право и процесс. 2005. N 3. C. 32-35; Бахрах Д.Н. Проблемы длящихся правонарушений // Современное право. 2005. N 11. C. 40-45; Борисов А.Н., Махров И.Е. Комментарий к положениям НК РФ, КоАП РФ и УК РФ об ответственности за нарушения законодательства о налогах и сборах. М., 2003, 501 с.; Демин А. Общий обзор налоговых правонарушений // Правовое обозрение. 2008. N 4 (77). С. 50-57; Зайков Д.Е. Пропуск процессуальных сроков: формальность или обстоятельство, заслуживающее внимания? // Право в Вооруженных Силах. 2010. N 6. С. 79-82; Звечаровский И. Момент окончания преступлений, связанных с уклонением от уплаты обязательных платежей // Российская юстиция. 1999. N 9. С. 15-17; Евсеев А.А. Момент определения начала исчисления срока давности взыскания налоговых санкций за правонарушения с формальным составом // Налоговые споры: теория и практика. 2006. N 3. С. 50-57; Крайнев А.Е. Точка отсчета для ответственности: обнаружение или совершение? // Учет, налоги, право. 2003. N 9. С. 60-65; Налоговое право России / Отв. ред. Ю.А. Крохина. М., 2004. С. 21-27; Манохин В.М., Адушкин Ю.С. Российское административное право: Учебник. Саратов. 2003. C. 496; Мещерякова Т.Р. Особенности привлечения к административной ответственности за длящиеся правонарушения // Полицейское право. 2006. N 4. С. 60-68; Панкова О.В. Административная ответственность за налоговые преступления: проблемы и судебная практика применения КоАП РФ // Журнал российского права. 2004. N 1. С. 21-29; Шакин В. Критерии длящегося административного правонарушения // URL: http://www/lawliNks.ru/view_data/php?id=29345 (дата обращения: 25.12.2014); Яни П. Длящиеся преступления с материальным составом. К вопросу о квалификации преступного уклонения от уплаты налогов // Российская юстиция. 1999. N 1. С. 12-17; Серков П.П. Административные правонарушения: квалификация и назначение наказаний: Науч.-практ. пособие. М., 2010. С. 55; Салищева Н.Г. О некоторых тенденциях развития законодательства об административной ответственности в России в современный период // Административное право и процесс. 2009. N 5. С. 12-19; Плотникова Л.Ю. Проблемы привлечения к административной ответственности за длящееся административное правонарушение // Закон. 2008. N 9. С. 52-55; Гречкина О.В. Сроки давности привлечения к административной ответственности за нарушение таможенных правил // Административное право и процесс. 2010. N 5. С. 26-28; Каширин А. Нарушитель во времени // ЭЖ-Юрист. 2008. N 6. С. 31-37; Колоколов Н.А. Рассмотрение дел об административном правонарушении судьей в первой инстанции // Мировой судья. 2009. N 7. С. 56-59; Жаров А. Длящиеся административные правонарушения // Законность. 2010. N 11. С. 52-54 и др.

*(2) Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 // Российская газета. 2005. N 80.

*(3) Следует отметить, что Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 во многом повторяет определение, приведенное в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4.03.1929 г. В данном документе в редакции от 14 марта 1963 г. длящееся преступление определялось как "действие или бездействие, сопряженное с невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного наказания", которое также связывается с "непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния". С нашей точки зрения заслуживают внимания пп. 1 и 2 письма ГТК России от 27.05.2002 N 01-06/20585 "Об отнесении административных правонарушений к длящимся" (отменено Письмом ФТС РФ от 12.07.2005 N 01-06/23399 "Об отнесении административных правонарушений к длящимся" во исполнение Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5). В отмененном письме ГТК под длящимся признавалось такое правонарушение, при котором "противоправное деяние совершается непрерывно в течение более или менее продолжительного периода времени", при этом оно "продолжается в течение всего времени с начала правонарушения и до его прекращения".

*(4) Мещерякова Т.Р. Особенности привлечения к административной ответственности за длящиеся правонарушения // Полицейское право. 2006. N 4. С. 12-15.

*(5) Щелокаева Т.А. Применение сроков давности, установленных в статье 4.5 КоАП РФ // Арбитражная практика. 2007. N 11. С. 31-38.

*(6) См.: п. 19 Постановления Пленума ВАС от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса об административных правонарушениях": "Днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения".

*(7) Щелокаева Т.А. Указ. соч. С. 120-122.

*(8) Каширин А. Указ. соч. С. 116-118.

*(9) Вавулин Д.А. Административная ответственность за различные виды правонарушений в сфере рынка ценных бумаг // Право и экономика. 2005. N 3. С. 100-103.

*(10) Ивачев И. Длящиеся правонарушения // ЭЖ-ЮРИСТ. 2005. N 35. С. 41-43.

*(11) См.: Письмо ГТК России от 27 мая 2002 г. N 01-06/20585 "Об отнесении административных правонарушений к длящимся".

*(12) Вавулин Д.А. Указ. соч. С. 21-27.

*(13) Щелокаева Т.А. Указ. соч. С. 54-57.

*(14) Бахрах Д.Н. Указ. соч. С. 31-32.

*(15) Щелокаева Т.А. Указ. соч.; Бахрах Д.Н., Котельникова Е.В. Указ. соч. С. 96-99.

*(16) Вавулин Д.А. Указ. соч. С. 113-115.

*(17) Бахрах Д.Н., Котельникова Е.В. Указ. соч. С. 77-78.

*(18) Бахрах Д.Н., Котельникова Е.В. Указ. соч. С. 13-15.

*(19) Кононов Э.А. Материально-процессуальные основы административной ответственности юридических лиц: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. 151 с.

*(20) Лукашук И.И. Право международной ответственности. М., 2004. 131 с.; Андрияхина А.М., Гущина К.О. Защита трудовых прав граждан. Практическое пособие. М., 2008. 203 с.

*(21) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 марта 2005 г. N А56-28518/04.

*(22) Так, Д. Хохлов настаивает, что "под длящимися правонарушениями следует понимать правонарушения, которые характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния". Другие авторы подчеркивают, что длящиеся правонарушения характеризуются "непрерывным осуществлением единого состава определенного деяния". Т.А. Щелокаева предприняла попытку уточнения понятия непрерывности, дав следующее определение длящегося правонарушения - "это непрерывное протяженное во времени противоправное состояние, которое можно обнаруживать каждый день". См.: Гусева Т.А., Владыка Е.Е. Арбитражный управляющий как участник процедур банкротства. М., 2005; Вавулин Д.А. Указ. соч. 57-59; Кононов Э.А. Указ. соч. С. 60-65.

*(23) Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 08.02.2005 N А65-16407/04-СА1-36.

*(24) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.10.2005 N А56-11341/05.

*(25) См.: Гусева Т.А., Владыка Е.Е. Указ. соч. С. 13-19; Вавулин Д.А. Указ. соч. С. 41-48.

*(26) Виговский Е.В., Виговская М.Е. Административная ответственность за нарушение налогового законодательства // Гражданин и право. 2002. N 11/12. С. 31-35.

*(27) Щелокаева Т.А. Указ. соч. С. 13-15.

*(28) Бахрах Д.Н., Котельникова Е.В. Указ. соч. С. 27-38.

*(29) Щелокаева Т.А. Указ. соч. С. 51-57.

*(30) См.: Серков П.П. Указ. соч. С. 54-58; Судебная практика по делам об административных правонарушениях / Сост.П.П. Серков, Н.В. Михалева. М., 2008. С. 35-70.

*(31) Серков П.П. Указ. соч. С. 60-68.

*(32) Гусева Т.А., Владыка Е.Е. Указ. соч.

*(33) Якунин Д.В. Проблемы квалификации самовольного занятия земельных участков и их использования без правоустанавливающих документов // Российская юстиция. 2007. N 9. С. 57-65.

*(34) Там же.

*(35) Гусева Т.А., Владыка Е.Е. Указ. соч. С. 58-62.

*(36) См.: Гладких С.Н. О внесении изменений в статьи 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации // Адвокат. 2004. N 3. С. 15-25. На спорность указанного разъяснения Постановления N 5 применительно к налоговой области указывают и другие авторы.

*(37) Тютин Д.В. Правовые проблемы совершенствования юридической ответственности налогоплательщиков // Налоговое право: актуальные вопросы. Сб. статей. М., 2008. 151 с.

*(38) См. Лукашук И.И. Право международной ответственности. М., 2004. С. 50.

*(39) Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях содержит отдельную ст. 2.6 "Длящееся административное правонарушение": "Длящимся административным правонарушением признается деяние, предусмотренное настоящим Кодексом, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на физическое или юридическое лицо законом под угрозой административного взыскания. Длящееся административное правонарушение начинается со дня совершения указанного деяния и заканчивается вследствие действий лица, его совершающего, свидетельствующих о прекращении им продолжения административного правонарушения, или с наступлением событий, препятствующих дальнейшему совершению административного правонарушения".

Казахстанский законодатель в Кодексе Республики Казахстан об административных правонарушениях в примечании к ст. 69 "Освобождение от административной ответственности в связи с истечением срока давности" дал следующее определение: "Длящимся признается правонарушение, которое характеризуется непрерывным осуществлением единого состава определенного деяния, предусмотренного статьей Особенной части настоящего раздела, и не завершено к моменту его обнаружения". Отметим, что казахстанский законодатель ограничил длящиеся правонарушения только второй из выделенных нами двух групп, а именно, признал таковыми только оконченные при нахождении в противоправном состоянии.

*(40) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа N Ф08-2666/05-1069А от 21 июня 2005 г.

*(41) Постановление Семнадцатого Апелляционного Арбитражного Суда N 17АП-7826/2008-АК от 30 октября 2008 г.

*(42) См.: Постановление ФАС Центрального округа по делу N А35-1195/07-С22 от 18 июля 2007 г.

*(43) См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа N Ф08-2666/05-1069А от 21 июня 2005 г.

*(44) См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9199/07 от 26 февраля 2008 г.

*(45) См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 11938/07 от 19 февраля 2008 г.

*(46) Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 // Российская газета. 2005. N 80.