Небанковское финансирование с хеджированием рисков невозврата (И. Туревский, Д. Афанасенко, "Консультант", N 19, октябрь 2011 г.)

Небанковское финансирование с хеджированием рисков невозврата

Ненадежный заемщик - не такая уж и проблема, если вы решили одолжить рубль. А если миллион рублей? Или таких заемщиков у вас с десяток? В этой статье мы пытаемся разобраться, как же вернуть свои деньги, пользуясь исключительно законными методами.

Проблемой финансирования в настоящее время является несоответствие объемов имеющихся на финансовом рынке свободных средств (в т.ч. у небанковских организаций) количеству и потребностям надежных заемщиков. В связи с такой диспропорцией организации вынуждены (ведь свободные средства должны работать и приносить прибыль) предлагать свои незадействованные деньги менее надежным заемщикам, что сопряжено с большими рисками невозврата средств, чем в случае предоставления их хорошим заемщикам. Итак, небанковское финансирование - это вложение собственных (или привлеченных) средств небанковскими организациями в деятельность компаний-заемщиков.

Исходя из сложившейся практики делового оборота снижение рисков невозврата средств может быть достигнуто путем принятия кредиторами следующих мер:

- не предоставление заемщикам денег в собственность, а проведение непосредственно кредитором расчетов по обязательствам заемщика с его кредиторами, поставщиками;

- получение непосредственно кредитором денежных средств, причитающихся заемщику от его должников, покупателей.

В последнем случае возникает дополнительный фактор снижения рисков невозврата, обусловленный тем, что среди должников плохого заемщика могут быть более надежные заемщики, и риск неполучения кредитором платежа от них гораздо ниже, чем от кредитуемого заемщика.

Таким образом, в целях хеджирования (т.е. страхования) рисков невозврата небанковское финансирование может осуществляться способами, при которых кредитор:

- контролирует расходы заемщика на приобретение товаров (производство работ, оказание услуг), проводя прямые расчеты с поставщиками, исполнителями и другими кредиторами заемщика;

- осуществляет возврат вложенных денег за счет причитающихся заемщику средств сторонних организаций, перечисляемых ими за полученные от заемщика товары (результаты работ, услуг).

В целях хеджирования рисков небанковское финансирование может осуществляться посредством:

- расчета за третье лицо;

- договора факторинга;

В этой статье рассмотрено небанковское финансирование посредством расчета за третье лицо, предусматривающее контроль расходов заемщика.

Право кредитора на контроль

Целью небанковского финансирования является получение юридическими лицами - кредиторами прибыли или иного полезного эффекта (например, создание инфраструктуры) от вложения собственных и привлеченных денежных средств. Следовательно, небанковское финансирование можно отнести к инвестиционной деятельности. Согласно российскому законодательству об инвестициях инвестор имеет право контролировать целевое использование вложенных средств. Осуществлять такой контроль инвестор (кредитор) может самостоятельно или привлекая на договорной основе физических и юридических лиц (постановление ФАС Центрального округа от 14.05.2010 по делу N А64-5659/09).

Расчеты за третье лицо: мнение судов

Должник может привлечь третье лицо для исполнения своих обязательств, если по закону он не обязан делать это лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом (п. 1 ст. 313 ГК РФ).

Арбитражная практика показывает, что суды в данном вопросе придерживаются следующих позиций:

- гражданское законодательство в отличие от бюджетного и налогового предусматривает возможность исполнять обязательства за третьих лиц (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.07.2006 N А19-31743/05-25-Ф02-3391/06-С1 по делу N А19-31743/05-25; постановление ФАС Центрального округа от 25.11.2008 N Ф10-1534/08 по делу N А35-2647/07-С12);

- если третье лицо не имеет денежных обязательств перед должником, оно все равно имеет право выполнять его обязательства (постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.09.2006 по делу N А66-12810/2004);

- закон не требует, чтобы обязательство исполнялось за счет собственных средств третьего лица (постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.09.2006 по делу N А66-12810/2004);

- при исполнении третьим лицом обязательств должника не происходит перемена лиц в обязательстве, то есть ответственным продолжает оставаться должник (постановления ФАС Уральского округа от 21.01.2008 N Ф09-11329/07-С5, от 04.12.2007 N Ф09-11403/06-С4; определение ВАС РФ от 22.05.2008 N 6257/08).

Примечание. Не банк, но похож

Небанковская кредитная организация (НКО) может осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные ФЗ N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - ФЗ N 395-1). Допустимые сочетания банковских операций для НКО устанавливает ЦБ РФ (ст. 1 ФЗ N 395-1). Например, они могут покупать и продавать инвалюту по безналу, осуществлять денежные переводы, проводить расчеты по поручению юрлиц и др. Небанковским организациям не позволено привлекать деньги во вклады, открывать счета физлицам, выдавать банковские гарантии. Помимо проведения ряда банковских операций они имеют право осуществлять сделки: выдавать поручительства за третьих лиц, приобретать права требования от третьих лиц, осуществлять доверительное управление деньгами и имуществом (ч. 3 ст. 5 ФЗ N 395-1).

Долговой треугольник

Такая позиция судов соответствует п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".

В п. 12 указанного письма рассматривается ситуация, в которой участвуют три хозяйствующих субъекта: акционерное общество (АО), кооператив и предприниматель. Предприниматель получил заем у кооператива. При этом у него было денежное требование к АО, то есть общество было его должником. В свою очередь у кооператива был договор с АО на поставку товара, который кооператив должен был оплатить.

Предприниматель возложил на АО исполнение своего обязательства по займу у кооператива. Таким образом, на первый взгляд, у общества и кооператива появились требования друг к другу. Кооператив посчитал, что раз АО исполняет договор займа вместо его должника (предпринимателя), значит, сам кооператив больше ничего обществу не должен. АО не согласилось с такой позицией и подало в суд. Суд принял сторону АО, отклонив доводы кооператива о зачете встречного требования. Мотивировали судьи свое решение тем, что возложение исполнения обязательства на третье лицо не является переводом долга. На самом деле у кооператива не было встречного требования к АО, а должником все также оставался предприниматель.

Необходимо учесть, что вывод о том, что зачет невозможен, актуален только в том случае, если должник возлагает исполнение обязательства на третье лицо. Если кредитор просит должника перевести третьему лицу денежные средства в счет долга кредитора (в связи с расторжением договора между кредитором и третьим лицом), то положение п. 12 указанного письма о невозможности зачета неприменимо (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.10.2007 N Ф04-7605/2007(39762-А46-24) по делу N А46-5493/2007).

Никто не обязывается без основания

Несмотря на то что третье лицо может исполнять обязательства должника, даже если у него нет долгов перед должником, такие обязательства всегда имеют место. Как считают эксперты, по аналогии с выдачей векселей применительно к возложению обязательств на третьих лиц можно сказать: "Никто не обязывается без основания".

Отсутствие денежных обязательств между исполнителем и должником, или прощение исполнителем обязательства должника, приводит к тому, что к их отношениям применяются положения ГК РФ о договоре дарения. Согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ при дарении одна сторона освобождает или обязуется освободить другую сторону от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. Прощение долга (ст. 415 ГК РФ) также может относиться к дарению, так как кредитор освобождает должника от лежащих на нем обязанностей.

Сделка - не подарок

Дарение между коммерческими организациями запрещено, за исключением подарков, стоимость которых не превышает 3 тыс. руб. (пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Поэтому сделка расчета за третье лицо при отсутствии обязательств между должником и исполнителем может быть квалифицирована как дарение и признана недействительной по причине несоответствия закону.

Возможность признания такой сделки недействительной имеет особое значение, когда она является одной из ряда взаимосвязанных сделок между должником и исполнителем. Если ее признают недействительной, это может привести к неисполнению других сделок, связанных с платежом за третье лицо.

Подобная ситуация рассмотрена в п. 3 "Обзора практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств" (приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104). Организация-кредитор простила заемщику проценты при условии выплаты заемщиком суммы займа, а затем подала в суд на взыскание процентов. Кредитор аргументировал свою позицию тем, что прощение долга является разновидностью дарения, а дарение между коммерческими организациями не допускается.

Как грамотно оформить

Когда третье лицо берется исполнять обязательства должника, это должно быть оформлено в виде письменного поручения должника, например официальным письмом. В нем нужно указать, почему третье лицо исполняет просьбу: делает ли оно это в счет погашения существующего долга, или же, наоборот, в счет будущей поставки, в счет выдачи займа, или ждет получения оплаты от должника. Такой документ поможет обосновать, кто, что и кому должен; кто, что и за кого исполняет.

Должник или третье лицо обязаны уведомить кредитора о состоявшемся "переложении" обязательства. Как отмечают эксперты, неквалифицированное оформление вызывает сложности при разрешении споров о взыскании полученных кредитором от третьих лиц сумм как неосновательного обогащения.

Банк потребует сведения

Важно иметь в виду, что согласно Федеральному закону от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" выгодоприобретателем может быть любое лицо, за которое происходит платеж или другое исполнение обязательств третьим лицом. Поэтому банки при наличии информации, что клиент действует к выгоде третьих лиц, обязаны принять меры по установлению выгодоприобретателей.

Исполнитель, действуя в интересах должника, должен представить в свой банк имеющуюся у него информацию, позволяющую идентифицировать должника, а также его обязательства перед кредитором. Предоставляемые сведения включают: наименование, ИНН или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения. Обычно эти сведения содержатся в платежных реквизитах юридического лица, которые являются обязательной частью любого договора.

Обязательства между сторонами и документооборот при расчете за третье лицо приведены на рисунке 1.

Рисунок 1. Обязательства и документооборот при расчетах за третье лицо

    /  --   --  --  --  --  ----------------\            /--------------\

              1. Договор, из    |            |            |    Банк,     |

    |        которого возникло  |            |            |обслуживающий |

               обязательство    |  Кредитор  |            | исполнителя  |

    |         должника, между   |            |            |    (банк     |

                должником и     |            |            | исполнителя) |

    |           кредитором      |            |            |              |

        /-  -  -  -  -  -  -  --------------/            \--------------/

    |   |                                                        

              2. Уведомление          |  5. Расчеты               |

    |   |      кредитора об           |       во

                исполнении            |    исполнение             |

    |   |      обязательства          |   обязательства

             должника третьим         |    должника               |

    |   |  лицом - исполнителем       |

                                     |                           |

/---------\                     /-----------\

|         |-  --  --  --  --  -|           |-  --  --  --  --  --/

|         |    3. Поручение     |           | 4. Сведения о должнике и

|         |   исполнителю на    |           | документы, подтверждающие

| Должник |исполнение кредитору |Исполнитель| обязательства должника (в

|         |    обязательства    |           |    целях идентификации

|         |должника (содержащее |           |   выгодоприобретателя)

|         |описание обязательств|           |

\---------/  между должником и  \-----------/

              исполнителем)           

     \---------------------------------/

        6. Расчеты между исполнителем

 и должником в целях прекращения обязательств

- - документы и информация

--- платежи

То есть даром

Проведение платежа исполнителем за должника приведет, при отсутствии обязательств между исполнителем и должником, к образованию в бухгалтерском и налоговом учете должника безвозмездно полученных средств. Это обусловлено тем, что должник не тратит на платеж собственные средства, сберегает их. Сбережение денег может быть приравнено к их получению (см. п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 98).

Налоговые последствия

Поскольку сбережение средств произошло безвозмездно, то и доход, возникший благодаря сбережению, является безвозмездно полученным. В налоговом учете у должника сумма сбереженных денег должна быть включена в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в качестве внереализационного дохода (п. 8 ст. 250 НК РФ), что приведет к увеличению налоговых платежей. Аналогичная позиция изложена в письме Минфина от 02.03.2006 N 03-03-04/1/177.

Если третье лицо погашает обязательство должника, должник имеет право на вычет по НДС, если им соблюдены все условия принятия налога к вычету, перечисленные в ст. 171 и 172 НК РФ. Должник может принять к вычету только те суммы НДС, которые им фактически уплачены (определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 N 169-О).

При этом обоснованность получения должником налоговой выгоды в виде вычета НДС не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения им капитала для ведения деятельности (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"). Однако нужно учитывать, что должник имеет право на вычет НДС лишь при наличии обязательств между ним и исполнителем - только в этом случае соблюдается условие фактического платежа.

Если же такие обязательства отсутствуют, то, как было показано выше, сделка расчета за третье лицо может быть квалифицирована как дарение и признана недействительной, а это, в свою очередь, повлечет неблагоприятные налоговые последствия. Налоговики вправе самостоятельно изменить юридическую квалификацию сделок и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов. В случае признания расчета за третье лицо недействительным у должника не примут НДС к вычету и потребуют взыскать с него недоначисленный налог, а также штрафы, пени и неустойки.

Алгоритм финансирования

Небанковское финансирование посредством расчета за третье лицо, предусматривающее контроль расходов заемщика путем проведения инвестором (или кредитором) прямых расчетов с его другими кредиторами, осуществляется, как показано на рисунке 2.

Рисунок 2. Обязательства и документооборот при небанковском финансировании посредством расчета за третье лицо

                                        /----------\              /-----------\

 / --  -- 1. Договор, из которого -- - |          |              |           |

           возникло обязательство       |          |              |           |

 |       должника, между должником      |          |              |           |

                и кредитором            |          |              |           |

 |                                      |          |              |           |

    /.--.-- 2. Поставка товаров --.--. -|          |              |   Банк    |

 |  |          (работ, услуг)           | Кредитор |              |исполнителя|

    .                                   |          |              |           |

 |  |  /- 4. Уведомление кредитора --  -|          |              |           |

    .          об исполнении            |          |              |           |

 |  |  |   обязательства должника       |          |              |           |

    .         третьим лицом -           |          |              |           |

 |  |  |        исполнителем            |          |              |           |

    .                                   \----------/              \-----------/

 |  |  |                                       6. Расчеты во исполнение  

                                           |  обязательства  должника  |

/-------\                               /----------\

|       |       8. Платеж должника      |          |                      |

|       |------ по векселю - (при  ----|          |- -- -- -- -- -- -- --/

|       |          наступлении          |          |

|       |         указанного - в        |          |

|       |         векселе срока         | Инвестор | 7. Сведения о должнике и

|Должник|            платежа)           |(исполни- | документы, подтверждающие

|       |                               |  тель)   | обязательства должника (в

|       |       5. Простой вексель      |          |   целях идентификации

|       |- --  должника, документы, - -|          |  выгодоприобретателя)

|       |         подтверждающие        |          |

|       |         обязательства         |          |

|       |            должника           |          |

\-------/                               \----------/

        3. Договор купли-продажи векселя      

    |     должника, содержащий поручение       |

    \- -- инвестору на платеж кредитору   -- --/

        согласно его договору с должником

- - документы и информация

--- платежи

-.- поставка товаров

В договоре между должником и кредитором на поставку (этап 1) может содержаться положение о том, что расчеты за товары производятся должником или третьими лицами по указанию должника.

После поставки товаров кредитором должнику (этап 2) должник определяет величину обязательств перед кредитором исходя из стоимости полученных товаров и формирует налоговую базу по налогу на прибыль и НДС.

Должник заключает с исполнителем договор купли-продажи простого векселя (этап 3), после чего уведомляет кредитора (этап 4), что обязательство будет выполняться третьим лицом (исполнителем). По договору должник оформляет и передает исполнителю свой простой вексель (этап 5) по цене, равной величине обязательств должника перед кредитором за поставленные товары. Номинал векселя равен сумме обязательств должника и дохода исполнителя - причитающегося ему вознаграждения за проведение платежа за должника. Срок платежа по векселю - по предъявлении, через некоторое время после даты его оформления.

В обмен на вексель исполнитель выплачивает сумму денег, равную цене векселя, кредитору (этап 6), прекращая тем самым обязательства должника по договору с кредитором.

Должник обязан предоставить исполнителю всю необходимую информацию для отражения в платежных документах исполнителя факта платежа по чужому долгу, а также для идентификации выгодоприобретателя (должника) банком. Это сведения, позволяющие идентифицировать должника, и документы, удостоверяющие обязательство должника уплатить кредитору сумму, равную цене векселя. Исполнитель передает эти сведения своему банку (этап 7).

После наступления срока, указанного в векселе, должник производит платеж по нему в размере, равном величине обязательства должника перед кредитором (цена векселя) и дохода исполнителя (этап 8).

Инвестор вне опасности

Для исполнителя (инвестора) подобный порядок финансирования не сопряжен с большим риском невозврата средств, так как он сам рассчитывается по обязательствам заемщика, а не дает ему деньги в собственность. При этом требования о предоставлении документов, подтверждающих обязательства заемщика перед его кредиторами, исходят не от предоставляющей деньги организации, а от обслуживающего ее банка. В случае отсутствия этих документов банк просто не пропустит платеж в адрес кредитора.

Важно, что к инвестору не переходят права и обязанности по договору между должником и его кредитором, как при финансировании посредством лизинга. Все права и обязанности остаются за должником. Если инвестор не заплатит за должника, кредитор сможет предъявить иск только к должнику, но не к инвестору, что также является мощной правовой защитой от рисков.

И. Туревский,

главный специалист Фонда прямых инвестиций банка "Уралсиб"

Д. Афанасенко,

заместитель генерального директора, финансовый директор NPV engineering

"Консультант", N 19, октябрь 2011 г.