О.Ю. Скворцов. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова). - Специально для системы ГАРАНТ, 2009 г.

Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов"

ГАРАНТ:

См. справку "Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова"

1. Комментируемый Обзор готовился в Высшем Арбитражном Суде РФ довольно долго. Один из его вариантов хотя и не был опубликован, но был доведен до общественности и обсуждался главным образом на научных конференциях. В конечном счете Обзор был принят в значительно измененной редакции.

2. В комментируемом Обзоре изложены 32 дела, рассмотренных арбитражными судами различных инстанций. Фабула дел зачастую сформулирована со значительными изменениями по сравнению с тем, как она излагалась арбитражными судами при рассмотрении данных споров. В некоторых случаях изменялось и обоснование тех выводов, которые рекомендовались Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Таким образом, разработчики комментируемого Обзора определенным образом моделировали ситуации, в какой-то степени отходя от реальных сюжетов, имевших место при рассмотрении конкретных дел.

3. Структурно комментируемый Обзор состоит из трех разделов. Первый раздел под названием "Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов" посвящен признанию и приведению в исполнение решений иностранных судов (восемь дел; п.п. 1-8 комментируемого Обзора). Второй раздел именуется "Процессуальные особенности рассмотрения заявлений об оспаривании решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей" (четыре дела; п.п. 9-12 комментируемого Обзора). Третий, наиболее значительный по объему, раздел называется "Производство по делам о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейского суда и о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражей" (20 дел; п.п. 13-32 комментируемого Обзора).

4. Вопросы, связанные с признанием и приведением в исполнение решений иностранных государственных судов, занимают относительно незначительное место в комментируемом Обзоре. При этом в данной части Обзора нашли отражение в основном процессуальные вопросы, связанные с признанием и приведением в исполнение решений государственных судов стран СНГ (п.п. 1, 2, 4, 5, 8). В целом эту категорию вопросов нельзя отнести к острым и сложным проблемам судебно-арбитражной практики.

5. Гораздо больший интерес, с нашей точки зрения, представляют второй и третий разделы. Третейскому разбирательству и международному коммерческому арбитражу в комментируемом Обзоре посвящены 24 пункта, в каждом из которых содержится фабула одного рассмотренного арбитражным судом дела. При этом по существующей традиции подготовки подобного рода документов сам факт попадания дела в Обзор означает, что высшая судебно-арбитражная инстанция разделяет точку зрения, высказанную арбитражным судом нижестоящей судебной инстанции, и стимулирует направление развития судебно-арбитражной практики, высказывая ту или иную рекомендацию.

6. В комментируемом Обзоре содержится девять дел, посвященных международному коммерческому арбитражу (п.п. 10, 15, 17, 23, 26, 28-31), 15 дел содержат фабулы по спорам, рассмотренным внутренними третейскими судами (п.п. 9, 11-14, 16, 18-22, 24, 25, 27, 32).

7. В настоящем Обзоре в той или иной степени нашло отражение большинство из наиболее значимых проблем, обсуждавшихся в литературе, посвященной третейскому разбирательству и международному коммерческому арбитрированию, на протяжении последних лет:

- процессуальные вопросы деятельности международного коммерческого арбитража и третейского суда;

- объем компетенции третейского суда;

- проблемы оценки третейского соглашения;

- автономность третейского соглашения;

- вопросы обеспечения и соблюдения процессуальных прав участников третейского судопроизводства;

- вопросы формирования состава третейского суда и статуса третейских судей;

- вопросы подведомственности споров третейским судам;

- проблема пределов компетенции третейских судов при рассмотрении ими споров о правах на недвижимое имущество;

- вопрос об окончательности решения третейского суда, если соглашением сторон предусмотрена невозможность его оспаривания;

- мировое соглашение в третейском судопроизводстве;

- вопрос о пределах компетенции арбитражного суда при рассмотрении заявлений о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей;

- вопросы оспаривания решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей;

- проблема основополагающих принципов российского права и проблема публичного порядка Российской Федерации как оснований отмены решения третейского суда (международного коммерческого арбитража) или отказа в удовлетворении ходатайства о его принудительном исполнении.

8. В то же время за пределами комментируемого Обзора остались некоторые вопросы, касающиеся деятельности международных коммерческих арбитражей и третейских судов. Так, например, не рассмотрены вопросы принятия международными коммерческими арбитражами и третейскими судами мер по обеспечению исковых требований*(1). Не нашли должного отражения весьма актуальные в практике вопросы пределов компетенции международного коммерческого арбитража и третейского суда при рассмотрении корпоративных споров (одно из рассмотренных по этой категории дел изложено абсолютно неудовлетворительным образом - см. комментарий к п. 26 Обзора).

9. В основе ряда положений комментируемого Обзора лежат Постановления, принятые Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. К числу таковых относятся Постановления от 30 марта 2004 г. N 15359/03 (п. 10 Обзора), от 22 февраля 2005 г. N 14548/04 (п. 23 Обзора), от 14 января 2003 г. N 2853/00 (п. 26 Обзора), от 11 мая 2005 г. N 207/04 (п. 28 Обзора), от 17 апреля 2001 г. N 4821/00 (п. 29 Обзора), от 26 октября 2004 г. N 3351/04 (п. 30 Обзора), от 6 августа 2002 г. N 9772/01 (п. 31 Обзора). Кроме того, в основу п. 24 комментируемого Обзора заложена фабула дела, рассмотренного Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа 7 октября 2004 г., N А56-23577/04.

10. Если попытаться определить направленность комментируемого Обзора, то можно отметить, что в нем достаточно часто проявляется проарбитражный вектор - стремление донести до нижестоящих судов необходимость уважительно относиться к решениям, принимаемым иностранными судами, международными коммерческими арбитражами и третейскими судами. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ неоднократно подчеркивает недопустимость пересмотра по существу решений иностранных судов, международных арбитражей и третейских судов (п.п. 4, 12, 20 комментируемого Обзора).

Вместе с тем Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не до конца последователен при реализации этого правила (см. комментарий к п. 26 Обзора). Отрадно, что свои выводы Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, как правило, базирует на устоявшихся доктринальных положениях теории международного коммерческого арбитража и третейского разбирательства. Так, например, рекомендации, содержащиеся в п. 22 комментируемого Обзора, основываются на доктрине автономности арбитражного (третейского) соглашения.

Комментарий к пункту 1

При разрешении данного казуса суд прибег к аналогии закона. В отличие от АПК РФ 1995 г., в котором аналогия закона допускалась лишь при разрешении споров (ст. 11), ныне действующее процессуальное законодательство допускает аналогию закона при рассмотрении споров, т.е. при применении как норм материального, так и процессуального права. Это дает суду достаточно большую свободу при проведении судебного разбирательства. В частности, в условиях отсутствия регулирования процессуальных последствий при непредставлении документов при признании и приведении в исполнение решения иностранного суда Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ применил аналогию закона. В качестве норм, применяемых по аналогии, признаны нормы АПК РФ (ст. ст. 125, 126, 128) о производстве в арбитражном суде первой инстанции. Такой подход представляется оправданным, поскольку при осуществлении данного процессуального акта действия суда по своей сути одинаковы.

Комментарий к пункту 2

1. В рассматриваемом деле речь идет об отношениях по исполнению на территории Российской Федерации судебного акта, вынесенного в Республике Беларусь. В данном случае регулированию соответствующих отношений посвящены два международных договора, один из которых является многосторонним, другой - двусторонним. Таким образом, перед судом стояла задача определения иерархии источников регулирования. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ констатировал приоритет международного двустороннего договора о правовой помощи по отношению к международному многостороннему договору.

2. Рекомендации об общих правилах применения арбитражными судами международных договоров содержатся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса". Согласно их положениям, арбитражный суд "1."..." применяет вступившие в силу и должным образом доведенные до всеобщего сведения международные договоры Российской Федерации - международно-правовые соглашения, заключенные Российской Федерацией с иностранным(-и) государством(-ами) либо с международной организацией в письменной форме независимо от того, содержатся такие соглашения в о дном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования... Российская Федерация в лице компетентных органов государственной власти выражает согласие на обязательность для нее международного договора путем подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны (статья 6 Федерального закона от 15.07.95 "О международных договорах Российской Федерации")... Международный договор Российской Федерации доводится до всеобщего сведения путем опубликования... 2. Судам следует учитывать, что вступившие в Российской Федерации в силу договоры (кроме договоров межведомственного характера) подлежат опубликованию в Собрании законодательства Российской Федерации, "Бюллетене международных договоров", "Российской газете", газете "Российские вести". Международные договоры Российской Федерации, заключенные министерствами и ведомствами, публикуются в официальных изданиях этих органов. Международные договоры СССР, обязательные для Российской Федерации в силу правопреемства, опубликованы в Сборниках международных договоров СССР... Международные договоры государств - участников Содружества Независимых Государств могут доводиться до всеобщего сведения в информационном вестнике Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество"... Международные договоры Российской Федерации могут доводиться до всеобщего сведения иными средствами массовой информации и издательствами (Указ Президента Российской Федерации от 11.01.93 N 11 "О порядке опубликования международных договоров Российской Федерации")... 3. Суд, применяя правила, установленные нормами международных договоров, определяет действие этих правил во времени и пространстве в соответствии с разделом 2 части 3 Венской конвенции о праве международных договоров от 23.05.69... Суд учитывает, что двусторонний международный договор является специальным нормативным актом по отношению к многосторонним международным договорам регионального и всеобщего характера... 4. Суд, применяя нормы международных договоров, руководствуется тем, что толкование международных правил производится в порядке, определенном разделом 3 части 3 Венской конвенции о праве международных договоров от 23.05.69... Суд толкует международно-правовую норму добросовестно, в контексте и в соответствии с объемом и целями международного договора Российской Федерации".

Комментарий к пункту 3

1. Излагаемое в данном пункте дело посвящено статусу иностранного судебного решения в деле о несостоятельности (банкротстве), проводимого в российском суде.

2. Требование, предъявленное иностранной компанией о взыскании с общества с ограниченной ответственностью суммы долга за ненадлежащее исполнение договора, по терминологии Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", относится к денежным требованиям. Поскольку существует иностранное судебное решение, которым это требование удовлетворено, то срок исполнения его считается наступившим.

3. Согласно п. 5 ст. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к регулируемым данным Законом отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения этого Закона, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. В соответствии с п. 6 ст. 1 указанного Закона решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

4. Исходя из вышеизложенных норм законодательства о несостоятельности следует признать, что рекомендации Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащиеся в п. 3 комментируемого Обзора, не исчерпывают ситуации. Суду при разрешении казуса помимо тех условий, которые сформулированы в рекомендации Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, предстоит рассмотреть следующие вопросы:

1) имеет ли государство, из которого исходит судебное решение, международный договор с Российской Федерации;

2) если не имеет, то действует ли в отношениях с этим государством принцип взаимности (при этом действует презумпция, сформулированная в п. 2 ст. 1189 ГК РФ, согласно которому в случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное);

3) не конфликтует ли принцип взаимности с действующими федеральными законами.

5. Следует также иметь в виду, что ни действующий Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 2002 г., ни его предшественник - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. не содержат положений о том, что следует понимать под взаимностью и что следует понимать под условиями, соблюдение которых необходимо для признания судебных решений в рамках дела о несостоятельности (банкротстве). В литературе отмечается, что комментируемые положения законодательства о несостоятельности (банкротстве) сводятся на нет положением этого нормативного акта в существующей в российском праве иерархии нормативных актов*(2). В соответствии с п. 3 ст. 76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. Между тем в п. 3 ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" закреплены требования обязательного наличия международного договора, что обеспечивает приоритет этой нормы перед положениями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

6. Такой же подход просматривается и в иных законодательных актах Российской Федерации. Так, в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" порядок исполнения в Российской Федерации решений иностранных судов и арбитражей устанавливается соответствующими международными договорами Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и настоящим Федеральным законом. Принцип взаимности как условие приведения к принудительному исполнению иностранного судебного решения в этом Законе не предусмотрен.

Комментарий к пункту 7

1. В комментируемом пункте речь идет об условиях вынесения арбитражным судом определения о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Таким условием является вступление иностранного судебного решения в законную силу в соответствии с законодательством того государства, на территории которого оно принято. В разных государствах действуют различные правила вступления судебных актов в законную силу. Так, например, в США такие правила для федеральных судов определяются Федеральными правилами гражданского процесса. В федеральных судах США судебное решение начинает действовать только при выполнении следующих условий: а) закрепление его в форме отдельного документа и б) фиксация соответствующей записи в реестре гражданских дел (civil docket), который ведут чиновники федеральных судов*(3).

2. В анализируемом деле вывод арбитражного суда о вступлении в законную силу решения китайского народного суда средней инстанции основан на четырех доказательствах: 1) опубликование решения в газете; 2) подтверждение должником факта необжалования этого решения; 3) сообщение (справка) суда, вынесшего решение, о вступлении судебного акта в законную силу; 4) свидетельство о доставке решения сторонам. Строго говоря, доказательством вступления решения китайского суда в законную силу в данном случае является только справка этого суда. Остальные факты не отвечают принципу относимости доказательств, поскольку содержание этих доказательств не имеет прямой связи с доказываемым фактом - вступлением решения в законную силу.

3. Вне сферы внимания составителей рекомендаций остались нормы китайского права, регулирующие порядок вступления решения китайского суда в законную силу. Таким образом, сформулированная рекомендация не использовалась самими же ее авторами, которые при разрешении спора не выяснили содержание законодательства Китайской Народной Республики о порядке вступления судебного решения в законную силу.

Комментарий к пункту 8

1. Исключительная компетенция арбитражных судов Российской Федерации на рассмотрение споров о правах на воздушные суда определяется рядом значимых факторов, относящихся к объекту спора. В число таких факторов входят правила отнесения соответствующего объекта к воздушным судам, национальная принадлежность воздушного судна и правила определения такой принадлежности.

2. В основе решения, принятого по делу, описанному в п. 8 комментируемого Обзора, лежат правила определения национальной принадлежности воздушных судов, сформулированные в международно-правовой практике и воспринятые национальными законодательствами (в том числе и законодательством Российской Федерации). Эти правила оказались за пределами текста п. 8, но представляются полезными для цельного восприятия подходов к ситуации.

3. Важное значение приобретают три правила, изложенные в Конвенции о международной гражданской авиации 1944 г. (так называемой Чикагской конвенции)*(4), которая вступила в силу для СССР 14 ноября 1970 г. Во-первых, воздушные суда имеют национальность того государства, в регистр которого они занесены (ст. 17 Конвенции). Во-вторых, не может считаться действительным занесение воздушного судна в регистр более чем одного государства, но государство регистрации может меняться (ст. 18 Конвенции). И в-третьих, занесение в регистр или смена государства регистрации воздушных судов производится в соответствии с его законами и правилами (ст. 19 Конвенции).

4. В соответствии со ст. 32 Воздушного кодекса РФ воздушное судно - летательный аппарат, поддерживаемый в атмосфере за счет взаимодействия с воздухом, отличного от взаимодействия с воздухом, отраженным от поверхности земли или воды. Согласно ст. 130 ГК РФ воздушное судно, подлежащее государственной регистрации, признается недвижимым имуществом. Порядок государственной регистрации воздушных судов, предназначенных для выполнения полетов, определяется их видом. Гражданские воздушные суда подлежат регистрации в Государственном реестре гражданских воздушных судов Российской Федерации с выдачей свидетельств о государственной регистрации или в государственном реестре гражданских воздушных судов иностранных государств при условии заключения соглашения о поддержании летной годности между государством эксплуатанта и государством регистрации. Ведение Государственного реестра гражданских воздушных судов Российской Федерации возлагается на уполномоченный орган в области гражданской авиации. Порядок ведения Государственного реестра гражданских воздушных судов определялся Приказом Департамента воздушного транспорта Министерства транспорта РФ от 12 октября 1995 г. N ДВ-110. Приказом Министерства транспорта РФ от 14 декабря 2004 г. N 44 этот Приказ был отменен, и до 2 июля 2007 г. в этой области отсутствовало регулирование. 2 июля 2007 г. Министерство транспорта РФ приняло Приказ N 85, которым были утверждены Правила государственной регистрации гражданских воздушных судов Российской Федерации. Этими Правилами предусмотрено, что зарегистрированное в соответствии с ними воздушное судно приобретает национальную принадлежность Российской Федерации с вытекающими из этого обязательствами государства регистрации в соответствии с Конвенцией о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г. (Чикагская конвенция). Экспериментальные воздушные суда подлежат государственному учету с выдачей соответствующих документов уполномоченным органом в области оборонной промышленности. Воздушные суда государственной авиации подлежат регистрации в Государственном реестре государственных воздушных судов. Регистрация осуществляется в соответствии с Федеральными авиационными правилами государственной регистрации государственных воздушных судов, утвержденными Приказом министра обороны РФ от 28 ноября 2002 г. N 460. Воздушное судно, зарегистрированное или учтенное в установленном порядке в Российской Федерации, приобретает национальную принадлежность Российской Федерации.

5. Обращает на себя внимание подмена характеристики спора, которая сделана в содержании рекомендаций Обзора. Так, в абз. 2 п. 8 говорится об исковом требовании о признании недействительным контракта купли-продажи воздушного судна. Далее по тексту речь идет об иске о признании права собственности на воздушное судно. Очевидно, что между указанными исками имеется существенная разница. Таким образом, вопрос о допустимости возможности рассмотрения иностранным судом спора о признании недействительным договора купли-продажи воздушного судна оказался подмененным вопросом о признании иностранным судом права собственности на российское воздушное судно.

Комментарий к пункту 9

1. В данном пункте комментируемого Обзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подтвердил важное правило, относительно которого еще в недавнем прошлом существовали разногласия. Решение третейского суда может быть оспорено только в том случае, если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным. Это правило сформулировано в ст. 40 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации".

2. В юридической литературе соглашение об исключении возможности оспаривания решения третейского суда получило наименование "исключающее соглашение"*(5). В то же время Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" не предусматривает возможности заключения "исключающего" соглашения*(6).

3. Между упомянутой нормой и законоположениями, зафиксированными в ГПК РФ и АПК РФ, отсутствуют необходимые корреляции. В тексте кодексов, которые являются "библией" судей, нет соответствующих норм. В связи с этим в литературе высказывались опасения о том, что государственные судьи могут неправильно толковать нормы третейского договора, устанавливающие "исключающие соглашения"*(7). На каком-то этапе развития практики эти опасения подтверждались. Так, в юридической литературе сразу после принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" было высказано мнение о том, что "подобная оговорка имеет значение для случаев, когда стороны третейского разбирательства намерены исключить возможность обжалования решения третейского суда в компетентный государственный суд, который в данном случае выступал бы в качестве суда второй инстанции, поскольку по общему правилу решение третейского суда всегда является окончательным"*(8). По мнению Т.К. Андреевой, в данном случае речь идет о возможности обращения в компетентный государственный суд с заявлением об отмене решения третейского суда как о средстве его оспаривания фактически в той же процедуре, что и признание и приведение в исполнение решения третейского суда и международного арбитража, когда государственный суд не выступает в качестве второй инстанции по отношению к третейскому суду, а лишь проверяет решение третейского суда в ограниченных законом пределах. Как следствие, из этого был сделан вывод о том, что "вряд ли правомерно в связи с этим ограничивать возможность ходатайствовать об отмене решения третейского суда, образованного в соответствии с ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". Положение ст. 40 данного Закона не должно быть препятствием для принятия арбитражным судом к своему рассмотрению заявления стороны третейского разбирательства об отмене решения третейского суда по спору, связанному с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности"*(9).

Представляется, что подобное толкование комментируемой нормы не соответствует ее буквальному толкованию, что и было подтверждено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Как следует из буквального прочтения ст. 40 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", если стороны третейского разбирательства в третейском соглашении зафиксируют, что решение третейского суда не может быть оспорено, то компетентный государственный суд не вправе принимать заявление об оспаривании такого решения. Как выразилась Е.В. Кудрявцева, запрещающее положение об оспаривании "сформулировано ясно и однозначно, оно подлежит применению на практике... Конфликтующим субъектам, намеренным передать спор на рассмотрение третейского суда, следует учитывать приведенную норму запретительного характера. Сторонам надлежит при составлении третейского соглашения вполне осознанно определить, будут ли они считать судебное решение независимо от его содержания для себя безусловно обязательным или оставляют за собой право его оспаривать. При выборе второго варианта текст третейского соглашения просто не должен включать формулировку о том, что решение третейского суда считается окончательным"*(10). Отрадно, что судебно-арбитражная практика пошла по пути признания окончательности решения третейского суда в том случае, если это прямо предусматривается соглашением сторон.

4. Обычно необходимость предоставления сторонам возможности оспаривания решения третейского суда даже при наличии исключающего соглашения объясняют недопустимостью отказа от обращения в суд. Далее делается вывод о том, что заинтересованное лицо должно иметь юридическую возможность обратиться к государственному суду за защитой своего права в случае, например, ошибки, допущенной третейским судом. Между тем сторонники указанной точки зрения забывают о наличии юридических механизмов, которые позволяют блокировать ошибку, допущенную третейским судом. В случае если такое решение третейского суда не будет соответствовать законодательству, оно не может быть исполнено в принудительном порядке через процедуру выдачи исполнительного листа на исполнение решения третейского суда. Компетентный государственный суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда проверяет основания для отказа в удовлетворении заявления как в порядке ex officio по собственной инициативе, так и в соответствии с теми доводами, которые приведены лицом, в отношении которого решение должно быть принудительно исполнено. Это и является одной их гарантий судебной защиты участников третейского разбирательства.

5. В том случае, если стороны в третейском соглашении не оговорят, что решение третейского суда является окончательным, но подобного рода правило содержится в регламенте (правилах) соответствующего постоянно действующего третейского суда, решение третейского суда не может быть обжаловано в компетентный государственный суд. Это следует из системного толкования норм, в том числе п. 3 ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", который предусматривает, что если стороны не договорились об ином, то при передаче спора в постоянно действующий третейский суд его правила рассматриваются в качестве неотъемлемой части третейского соглашения. Однако это, конечно же, не означает лишение заинтересованной стороны необходимых гарантий. Как справедливо отмечает В.А. Мусин, в данном случае "сторона, против которой вынесено такое решение, не лишается права возражать против его принудительного исполнения при наличии законных оснований для этого"*(11). Такая практика сложилась и в окружных арбитражных судах*(12).

6. Что касается предпосылок нормы, устанавливающей возможность "исключающих соглашений", то таковые, как справедливо отмечает К.И. Худенко*(13), обусловлены принципом диспозитивности процесса, в рамках которого развивается третейское судопроизводство. С этой точки зрения стороны, участвующие в третейском разбирательстве, реализуют свое право защищать собственные интересы либо отказаться от их защиты теми способами, которые не противоречат действующему законодательству.

Комментарий к пункту 10

1. В основе рекомендаций, содержащихся в п. 10 комментируемого Обзора, содержится фабула Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 2004 г. N 15359/03, которым были отменены Определение Арбитражного суда Белгородской области от 23 мая 2003 г. и Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 2 сентября 2003 г. по делу N А08-7941/02-18, производство по делу прекращено.

2. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ приобрело характер прецедента, поскольку в нем впервые было дано толкование нормы, содержащейся в ч. 5 ст. 230 АПК РФ. В соответствии с этой нормой в предусмотренных международным договором РФ случаях может быть оспорено иностранное арбитражное решение, при принятии которого применены нормы законодательства Российской Федерации. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сделал вывод о том, что применение ч. 5 ст. 230 АПК РФ ограничено случаями, когда иностранные коммерческие арбитражи применяют российское процессуальное право.

3. Допустимость применения ч. 5 ст. 230 АПК РФ обусловлена наличием международных договоров, которые предусматривают возможность оспаривания решений иностранных международных коммерческих арбитражей. Такими международными договорами, как указано в комментируемом Обзоре, являются Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция 1958 г.) и Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женевская конвенция 1961 г.). Статьей IX Европейской конвенции предусмотрено, что арбитражное решение может быть отменено, если государство является местом арбитражного разбирательства либо страной применимого права. Хотя применимым материальным правом было российское право, однако рассмотрение спора происходило в соответствии с процессуальным правом Швеции. Таким образом, фактически Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ ограничил возможность применения ч. 5 ст. 230 АПК РФ при рассмотрении этого спора только областью применения международными коммерческими арбитражами российского процессуального права*(14).

4. Между тем тот подход, который был изложен в комментируемом деле, встретил решительные возражения со стороны специалистов*(15). Суть критики сводится к тому, что Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже не регулирует отношения, связанные с отменой арбитражных решений. Ее предметом являются вопросы приведения в исполнение решения международного арбитража в участвующем в Конвенции государстве в случае, если арбитражное решение было отменено компетентным государственным судом. Отказ в приведении в исполнение иностранного решения международного коммерческого арбитража допускается, если отмена арбитражного решения имела место по одному из тех оснований, которые предусмотрены в Конвенции. Как отмечает Б.Р. Карабельников, "именно поэтому, а не потому, что арбитражное решение было вынесено в Швеции, которая в Европейской конвенции не участвует, оно не может быть отменено российским государственным судом со ссылкой на эту Конвенцию. Президиум ВАС РФ был прав, отказавшись отменять иностранное арбитражное решение, хотя при его принятии и применялись нормы российского права, но сделанная Президиумом ссылка на Европейскую конвенцию в контексте решения этого вопроса явно ошибочна"*(16).

Комментарий к пункту 11

1. Одной из старых проблем гражданского судопроизводства является проблема обеспечения прав и законных интересов лиц, не привлеченных к рассмотрению дела. Эта проблема касается и третьих лиц, не участвовавших в третейском разбирательстве. Данный вопрос обсуждается на протяжении многих десятилетий и даже столетий в процессуальной литературе. Основная рекомендация, которая выработана в теории и в той или иной степени воплощается в законодательстве и в судебной практике, заключается в том, что третьи лица, не привлеченные к участию в деле, вправе обжаловать судебное решение, если оно принято в отношении их прав и законных интересов.

2. Вопрос о допустимости обжалования решений третейских судов лицами, которые не принимали участия в третейском процессе, наталкивается на правила третейского судопроизводства, которые в определенной степени могут показаться препятствующими такой возможности. Во-первых, третейское соглашение образует правовую связь между лицами, его заключившими. Это препятствует иным лицам быть участниками третейского процесса. И во-вторых, действующее законодательство допускает, что стороны вправе установить запрет на обжалование решения, принятого третейским судом. Однако, как показывает судебно-арбитражная практика, ни то, ни другое правило не является препятствием к тому, чтобы третьи лица обращались в компетентные государственные суды, оспаривая акты третейских судов, которыми принято решение об их правах и обязанностях. К этому вопросу обратился и Конституционный Суд РФ. Основной вывод, который был сделан Конституционным Судом РФ при принятии Определения от 4 июня 2007 г. N 377-О-О, был ожидаем: признаны конституционными те нормы законодательства, которые позволяют заинтересованным лицам оспорить решение третейского суда в случае, если таковым затронуты их права и законные интересы, а сами они не были привлечены к третейскому судопроизводству.

3. Второй аспект комментируемого казуса заключается в оценке пределов полномочий компетентного государственного суда в случае, если третейский суд принял решение, выйдя за пределы своей компетенции. В данном случае констатируется очень важное правило: решение третейского суда может быть отменено в той части, в которой третейский суд вышел за пределы своих полномочий. В остальной части решение третейского суда остается юридически действительным. Однако при этом следует обратить внимание на важнейший нюанс: данный подход возможен только в случае, если такие вопросы могут быть отделены от вопросов, которые не охватываются указанным соглашением.

Комментарий к пунктам 12 и 20

1. Проблема пределов компетентных государственных судов при пересмотре решений третейских судов является застарелой. К сожалению, суды грешат вторжениями в сферу деятельности третейских судов, пересматривая их решения по существу принятого решения. В указанных пунктах Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, что арбитражный суд не вправе пересматривать решения третейского суда и международного коммерческого арбитража по существу и не вправе переоценивать фактические обстоятельства, установленные этими юрисдикционными органами. В основе этого положения лежит принцип "res judicata", согласно которому недопустимо повторно рассматривать однажды решенное дело. Международные коммерческие арбитражи и третейские суды рассматриваются в качестве элементов юрисдикционной системы. Они выполняют ту же функцию, которую выполняют и иные элементы юрисдикционной системы - государственные суды, а именно рассматривают и разрешают переданные в их компетенцию гражданско-правовые споры. При таких обстоятельствах было бы неразумно допускать возможность множественного пересмотра акта, принимаемого одним из юрисдикционных органов.

2. Справедливости ради следует отметить, что эта практика высшей судебной инстанции по данному вопросу достаточно стабильна*(17). Однако этого нельзя сказать о практике судов первой инстанции и даже о практике апелляционных и кассационных судов. Концептуальные положения о недопустимости переоценки арбитражным судом фактических обстоятельств, установленных решением третейского суда, кажутся азбучными и в целом не подвергаются сомнениям. Вместе с тем в деятельности арбитражных судов возникают практические затруднения с последовательной реализацией этого принципа. Одной из наиболее распространенных ошибок в практике арбитражных судов при оценке решений третейских судов как раз и является переоценка тех фактических обстоятельств, которые исследовались третейским судом в процессе третейского разбирательства.

3. Почему же такое довольно широкое распространение имеет эта негативная практика? Это сложный вопрос, которому, по-видимому, должно быть посвящено отдельное научное исследование. Вместе с тем хотелось бы отметить некоторые причины, вызывающие это явление. Правоприменение, как сложнейший интеллектуальный процесс, включает целый ряд специфических приемов как при оценке исследуемых фактов, так и во время правовой оценки этих фактов. Зачастую все стадии этого процесса настолько связаны, что довольно трудно разграничить его отдельные элементы, отдельные этапы, из которых состоит процедура судебного познания. Между тем в конкретных случаях законодатель по тем или иным причинам (например, в целях процессуальной экономии) устанавливает определенные ограничения при судебной оценке всей совокупности исследуемых фактов. В этом смысле судья, выступая как исследователь, должен ограничивать свою деятельность, руководимый теми целями, которые кристаллизуются именно в этой процессуальной сфере.

4. Одно из ограничений, установленных для государственных судов и вытекающих из глубинной сути третейского разбирательства, его роли и места в юрисдикционной системе, заключается в установлении для государственных судов при проверке ими решений третейских судов ограничения в виде запрета переоценивать фактические обстоятельства, установленные третейским судом, а равно давать им новую правовую оценку. Запрет пересматривать решения третейских судов предопределен теми целями и задачами, которые диктуются всей юрисдикционной системой, обладающей внутренними взаимосвязями всех ее элементов. Третейские суды - это элемент российской юрисдикционной системы. В целях устойчивости всей системы законодатель наделяет каждый из элементов этой системы свойствами своего рода преюдициальности (в данном случае имеется в виду не то значение, которое придается этому термину в действующем процессуальном законодательстве; речь идет об эффекте юридической связанности, который вызывается тем или иным юрисдикционным актом). Своего рода преюдициальный эффект имеют и решения третейского суда. Однако этот эффект обладает существенным своеобразием и реализуется не так, как преюдициальный эффект решений государственных судов. Решение третейского суда "защищено" от решения государственного суда запретом последнему пересматривать его в части переоценки фактических обстоятельств.

5. Конечно, нельзя сбрасывать со счетов и причины психологического порядка. Действительно, если, по мнению государственного судьи, допущена ошибка в оценке фактов или их неправильная правовая оценка, как не устранить эту ошибку? Конечно, серьезной гарантией правильности оценки исследуемых фактов является профессиональный и жизненный опыт судьи.

Комментарий к пункту 13

1. Подход Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ к возможности объединения дел по заявлению об отмене решения третейского суда и заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда не вызывает принципиальных возражений. Более того, именно такой подход представляется оправданным, поскольку основан на принципе экономичности процесса.

2. Вместе с тем вызывает недоумение использованное в этом разъяснении обоснование. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сослался на ч. 3 ст. 132 АПК РФ, в которой урегулировано предъявление встречного искового требования. При этом заявление об отмене решения и заявление о выдаче исполнительного листа рассматриваются в качестве основного и встречного требования. Между тем указанные заявления не являются исковыми требованиями. Следовательно, опора на те процессуальные нормы, которые приведены Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, не является надлежащей.

Комментарий к пункту 15

1. В разбираемом в этом пункте деле затронут один из важнейших вопросов разграничения полномочий между двумя ветвями судебной власти - судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

2. После принятия АПК РФ 2002 г. сформировалась практика выделения в качестве основного критерия подведомственности споров арбитражным судам такого критерия, как характер спорного правоотношения. Данный подход восходит к концепции, в свое время обоснованной профессором Ю.К. Осиповым*(18) применительно к иной экономико-юридической эпохе, но не утратившей своей теоретической актуальности и сегодня. В условиях специализации судебных органов на разрешении определенных категорий дел хотя и сохраняет определенное значение такой критерий подведомственности, каковым является характеристика спорящих субъектов, однако этот критерий не является определяющим. Главное значение приобретает характеристика спорных правоотношений: имеется связь с предпринимательской и иной экономической деятельностью или нет? Эта идея нашла законодательное решение. Соответствующие положения сформулированы в ч. 1 ст. 27 АПК РФ. Этой норме коррелирует ч. 3 ст. 22 ГПК РФ, согласно которой суды общей юрисдикции не разрешают экономические споры и иные дела, отнесенные федеральными конституционными и федеральными законами к ведению арбитражных судов. Будучи закрепленным в обоих процессуальных кодексах, характер спорного правоотношения как критерий отнесения дела к подведомственности той или иной ветви судебной власти стал универсальным.

3. Таким образом, в основе подведомственности дел арбитражным судам лежит характеристика спора, который вытекает из предпринимательских или иных экономических отношений. В законе отсутствует дефиниция понятия "экономический спор". Это порождает определенный субъективизм при его толковании. Первое, что очевидно при доктринальном толковании, - это то, что понятие "экономический спор" более широкое, нежели понятие "спор из предпринимательских правоотношений". В какой-то степени сохраняет свое значение при интерпретации этого понятия общий подход, который был сформулирован в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. N 12/12 "О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам". Понятие "экономические споры" охватывает как споры, которые возникают из гражданских правоотношений, так и споры, возникающие из публичных правоотношений. В комментируемом деле отношения между спорящими лицами имеют гражданско-правовой характер, в противном случае они не могли бы быть предметом разбирательства в третейском суде.

4. Для определения подведомственности рассмотрения заявлений об отмене, признании и принудительном исполнении решений третейских судов используется субсидиарный критерий подведомственности. Такой критерий содержится в ст. 31 АПК РФ, согласно которой арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании решений третейских судов по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.

5. Последующая практика Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ подтверждает и развивает подходы к этому вопросу. В связи с этим представляет интерес Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 октября 2007 г. N 4515/07. Фабула этого дела следующая. Между индивидуальным предпринимателем и обществом с ограниченной ответственностью был заключен договор поставки, на основании которого предприниматель обязался передать в собственность общества материально-технические ресурсы по видам, в количестве и по ценам, согласно заявкам общества, на общую сумму 200 000 руб. Пунктом 5.6 указанного договора поставки установлено, что в случае несвоевременного расчета долг, возникший из договора, в соответствии со ст. 818 ГК РФ заменяется заемным обязательством на 10 дней. Датой предоставления займа считается дата срока оплаты по договору - 2 сентября 2005 г. Во исполнение договора поставки директор общества от своего имени заключил с предпринимателем договор поручительства, в силу которого принял на себя обязанность отвечать за исполнение обязательств общества по договору поставки в том же объеме и на тех же условиях, что и общество. Согласно п. 6.4 договора поставки и п. 2.2 договора поручительства все споры, которые могут возникнуть в ходе исполнения данных договоров, подлежат разрешению в Арбитражном суде Курской области или в Третейском суде при Курской торгово-промышленной палате. Исходя из данного условия, предприниматель подал иск в третейский суд к обществу и поручителю о взыскании суммы основного долга, договорной неустойки и процентов по займу. Решением третейского суда заявленные предпринимателем требования удовлетворены. В связи с тем, что обществом и поручителем указанное решение в добровольном порядке не исполнено, предприниматель обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о выдаче исполнительного листа. Поскольку решение третейского суда обществом и поручителем добровольно не исполнено, предприниматель обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Определением Арбитражного суда Курской области производство по делу прекращено. Федеральный арбитражный суд Центрального округа постановлением определение суда первой инстанции оставил без изменения. При принятии судебных актов суды сочли, что решение третейского суда принято о взыскании денежных сумм с общества и поручителя (физического лица), который не является предпринимателем, не занимается иной экономической деятельностью, следовательно, данный спор в соответствии со ст. 27 АПК РФ не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. При этом суды указали, что вопрос о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, по которому должником помимо общества является физическое лицо, подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции. Президиум отменил указанные судебные акты в связи со следующим. В п. 2.2 договора поручительства указано на экономический характер данного договора. Кроме того, об этом свидетельствует и содержание арбитражной оговорки, содержащейся в п. 6.4 договора поставки и п. 2.2 договора поручительства, согласно которой все споры и разногласия между сторонами передаются на рассмотрение в Арбитражный суд Курской области или Третейский суд при Курской торгово-промышленной палате. Таким образом, исковое заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, поданное предпринимателем, связано с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а дело по этому иску подведомственно арбитражному суду.

Комментарий к пункту 16

1. Рекомендация, изложенная в данном пункте, не может не вызывать недоумения. При всей бесспорности тезиса, вынесенного в заголовок комментария к п. 16 ("Арбитражный суд вправе вынести определение о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда по спору с участием иностранного лица"), его обоснование кажется весьма сомнительным. В фабуле дела указано, что одной из сторон разбирательства дела в третейском суде была иностранная (кипрская) компания. Из дела можно сделать вывод о том, что спор рассматривал третейский суд на территории Российской Федерации. Фактически вопрос заключается в том, вправе ли постоянно действующий третейский суд, учрежденный на российской территории и здесь же рассматривающий спор, разрешать споры с участием иностранных компаний и если вправе, то по каким процедурам: в соответствии с нормами Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" или с нормами Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"?

2. Особенности урегулирования деятельности международных коммерческих арбитражей и внутренних третейских судов связаны со множеством как международно-правовых, так и внутренних обстоятельств, повлиявших на то, что в России действуют два закона, которые устанавливают два правовых режима для деятельности, с одной стороны, международных коммерческих арбитражей, а с другой - внутренних третейских судов. К числу таких причин относится то, что международные коммерческие арбитражи в течение всего периода существования советского государства занимались активной деятельностью, в то время как внутренние третейские суды получили реальное развитие только в начале 90-х гг. XX в. Поддержка со стороны государства международного коммерческого арбитража привела к развитию сильных коммерческих арбитражных учреждений (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, Международная арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, а также ряд других), к участию в их работе авторитетных российских юристов, которые занимались теоретической разработкой фундаментальных вопросов международного коммерческого арбитрирования и реализовывали свои научные разработки в практической деятельности при разрешении споров в международных коммерческих арбитражах, в том числе и за рубежами нашего государства.

3. В соответствии со ст. 1 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" на рассмотрение международного коммерческого арбитража по соглашению сторон могут быть переданы споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории России, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации. Таким образом, основной критерий, который позволяет квалифицировать третейское разбирательство как международное, заключается в местонахождении коммерческих организаций в различных государствах. При этом совсем не имеет значения местонахождение третейского суда, который может находиться как в одном из государств, которому принадлежит одна из тяжущихся сторон, так и в третьем государстве. Таким образом, с точки зрения применения норм законодательства, регламентирующего международный коммерческий арбитраж, достаточно того, чтобы одним из субъектов спорного правоотношения была коммерческая организация, ведущая основной бизнес за пределами государства. Именно это обстоятельство делает ее "нерезидентом", иностранным субъектом, что является необходимым и достаточным условием для квалификации соответствующего арбитража, разрешающего спор с участием иностранного капитала, в качестве международного коммерческого третейского суда.

4. В практике третейского разбирательства на территории России возникают вопросы разграничения компетенции внутренних и международных третейских судов, состоящих при одной организации. К примеру, при разграничении компетенции Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ и Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ принимается во внимание субъектный состав правоотношений (споры между российскими организациями не подлежат рассмотрению в Международном коммерческом арбитражном суде)*(19). Однако ограничения по субъектному составу возможны исключительно на том основании, что установлен соответствующий запрет в законодательстве или учредительных документах (регламентах, положениях), регламентирующих деятельность данного третейского суда. В то же время постоянно действующий "внутренний" третейский суд вправе рассмотреть спор между российским лицом и иностранным. Однако в целом это не превращает этот третейский суд в международный коммерческий арбитраж, хотя в процессе разрешения спора с участием лиц различной государственной принадлежности такой суд обязан руководствоваться Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже". Так, в постановлении по конкретному делу кассационный суд подчеркнул, что, несмотря на то что третейский суд, рассмотревший дело (Коммерческий арбитраж при Московской торгово-промышленной палате), не является международным коммерческим арбитражем, он правомерно применил нормы Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" при разбирательстве спора, вытекающего из внешнеэкономических отношений*(20). Такой подход к компетенции международных и "внутренних" третейских судов свидетельствует о некоторой условности деления этих третейских учреждений по принципу наименования. Нет никаких препятствий к тому, чтобы спор между субъектами различной национальной принадлежности рассматривался "внутренним" третейским судом по правилам международного арбитрирования. Однако, как представляется, это возможно в тех случаях, когда положения и регламенты такого постоянно действующего третейского суда содержат нормы, допускающие рассмотрение этой категории споров третейским судом. Кроме того, следует отметить, что Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" не содержит ограничений по рассмотрению споров только внутреннего характера, равно как в этом Законе отсутствуют ограничения для обращений во внутренние постоянно действующие третейские суды иностранных юридических и физических лиц. Главное условие, которое должно быть соблюдено в этом случае, - спор должен иметь гражданско-правовой характер. Таким образом, можно сделать вывод о том, что компетенция внутренних третейских судов имеет общий характер, в то время как компетенция международных коммерческих арбитражей имеет специальный характер, ограниченный иностранным элементом*(21).

5. Однако если третейский суд создавался исключительно как внутренний и его полномочия ограничены в регламенте только рассмотрением внутренних споров (споров, не осложненных участием иностранного элемента), то рассмотрение таким третейским судом спора по правилам Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" должно влечь отмену такого решения либо отказ в его принудительном исполнении вследствие отсутствия компетенции на разрешение такого спора. В данном случае недопустимо применение процессуальных норм по аналогии, которое в отдельных случаях имеет место в судебно-арбитражной практике*(22).

6. Наличие двух законов о третейских судах (коммерческих арбитражах) приводит к определенной конкуренции норм, регламентирующих третейское разбирательство. Это имеет существенное практическое значение. Так, например, при определении требований к форме доверенности, выдаваемой представителю, международный коммерческий арбитраж, функционирующий на территории России, применяет не только нормы российского законодательства, но и иностранное право*(23). В то же время третейский суд, рассматривающий "внутренний" спор, не вправе делать этого.

7. Если компетентный государственный суд при разрешении заявлений об оспаривании решения третейского суда или заявлений о принудительном исполнении решения третейского суда неправильно определит нормы закона, которым следует руководствоваться, это может привести к отмене судебного решения.

8. До принятия Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" сложились две модели "внутренних" постоянно действующих третейских судов. Одни третейские суды рассматривают споры между российскими субъектами. Другие постоянно действующие "внутренние" третейские суды рассматривают как споры между российскими лицами, так и споры, возникающие из международных экономических отношений между субъектами различной государственной принадлежности. Модель соответствующего третейского суда закрепляется, как правило, в его регламенте, в нормах, определяющих подведомственность рассмотрения споров. Третейский суд, разрешая "внутренний" спор, применяет нормы Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", рассматривая же спор международного характера - Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже". При этом зачастую регламенты внутренних третейских судов предусматривают разрешение международных коммерческих споров с участием иностранных субъектов в качестве профильной деятельности*(24).

9. Исследователи третейского разбирательства видят определенные неудобства в сохранении в российском законодательстве двух моделей "внутренних" третейских судов*(25). В этой связи предлагается использовать опыт Польши, в которой арбитражный суд при Национальной хозяйственной палате действует на основании двух регламентов. В зависимости от характера разрешаемого спора применяется либо регламент для разрешения международных споров, либо регламент для разрешения споров между польскими субъектами права*(26). Представляется, что решение этого вопроса имеет сугубо юридико-технический характер и что допустимо и целесообразно наличие в постоянно действующем третейском суде, разрешающем как "внутренние", так и международные споры, единого регламента, в котором в различных разделах была бы урегулирована процедура рассмотрения спора в зависимости от субъектного состава тяжущихся.

10. Возвращаясь к комментируемому делу, следует отметить, что рекомендация Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ представляется крайне дискуссионной. В деле участвовала кипрская компания, следовательно, оснований для применения норм Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" не было. В силу прямого указания этого Закона, содержащегося в п. 3 ст. 1, его нормы не распространяются на международный коммерческий арбитраж. Между тем, поскольку в деле участвовала иностранная компания, имело место именно международное коммерческое арбитрирование. Таким образом, отказ в выдаче исполнительного листа мог быть осуществлен только по тем основаниям, которые сформулированы в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже", но не по тем основаниям, которые предусмотрены ст. 239 АПК РФ. Такая практика была сформирована в федеральных окружных арбитражных судах*(27). С принятием настоящей рекомендации эта практика ломается, что вряд ли можно признать обоснованным.

11. Неправильная ссылка на закон, не подлежащий в данном случае применению, повлекла еще одну ошибку, допущенную Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Хотя в данном случае эта ошибка не стала фатальной для рассмотренного дела, поскольку не повлияла на правильность сделанного Президиумом вывода, тем не менее ее необходимо отметить. В п. 16 комментируемого Обзора отмечено, что один из участников процесса ссылался на отсутствие у третейского суда компетенции на рассмотрение спора только в стадии рассмотрения заявления о принудительном исполнении решения третейского суда. Между тем в соответствии со ст. 4 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" сторона, участвующая в арбитражном разбирательстве, которая не заявляет возражений против несоблюдения требований законодательства (в том числе и против компетенции коммерческого арбитража), считается отказавшейся от своего права на возражение. Как следствие, лицо, которое не реализовало свое право на выдвижение возражений, утрачивает право апеллировать к этим доводам. Таким образом, арбитражный суд в том случае, если бы применил к разрешению рассматриваемого им дела Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", должен был бы сослаться на его ст. 4, которая и стала бы основанием отклонения возражений российского предприятия. Справедливости ради отметим, что конечный вывод суд сделал правильный (третейские суды, созданные в соответствии с "внутренним" российским законодательством, вправе рассматривать споры и с участием иностранного элемента, если это предусмотрено правилами постоянно действующего третейского суда), однако этот вывод не подкрепляется надлежащим юридическим обоснованием. Отметим и то обстоятельство, что арбитражный суд не применил для разрешения данного вопроса и п. 2 ст. 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", согласно которому сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора.

Комментарий к пункту 22

1. В анализируемом в данном пункте деле суд прибег к доктрине автономности третейского соглашения. Разработка этой доктрины велась преимущественно в рамках изучения правовой природы международного коммерческого арбитража, практики его деятельности, а также практики исполнения решений международных коммерческих арбитражей и их взаимодействия с государственными судами по вопросам исполнения решений. Доктрина автономности арбитражного (третейского) соглашения убедительно обоснована в трудах авторитетных советских и российских юристов (Л.А. Лунца, С.Н. Лебедева, В.П. Звекова, Г.К. Дмитриевой*(28) и др.) на материалах деятельности международных коммерческих арбитражей.

2. Согласно этой доктрине третейская оговорка (третейское соглашение) признается независимой от иных условий договора, т.е. от условий материально-правового характера*(29). Практическое значение этот тезис в наибольшей степени имеет в связи с возможной недействительностью первичного договора: недействительность такой сделки сама по себе не влечет недействительности третейской оговорки. Точно так же недействительность третейского соглашения не влечет недействительности основного договора. Таким образом, даже если между сторонами возникает спор относительно договора (содержащего третейскую оговорку), который является недействительным, он подлежит разрешению третейским судом. В то же время специалисты отмечают, что не стоит "абсолютизировать независимость арбитражной оговорки, утверждая, что оговорка всегда "переживет" контракт, ибо на оговорку как на соглашение сторон распространяются и общие положения обязательственного права о действительности договоров. Таким образом, если условие(-я) недействительности контракта, например вопрос о полномочиях, в равной мере применимо к арбитражной оговорке, последняя также может быть на этом основании признана недействительной. Другое дело, что условия действительности арбитражного соглашения определяются в первую очередь нормами специального законодательства об арбитраже и зачастую могут не совпадать с условиями действительности самого контракта"*(30). Практическое значение автономности третейского соглашения (арбитражной оговорки) заключается в том, что при возникновении спора о недействительности основного договора третейский суд в любом случае первоначально будет рассматривать вопрос о действительности третейского соглашения (так называемая доктрина prima facie), и только признав действительность третейского соглашения, может рассматривать вопрос о недействительности основного договора.

3. Среди практических последствий автономности третейского соглашения отметим довольно распространенную в практике ситуацию, когда один из участников сделки, содержащей третейскую оговорку, но совершенной в ненадлежащей форме или лицом, не имеющим полномочий, в дальнейшем своими действиями по исполнению подтверждает сделку, но не подтверждает третейскую оговорку. В этом случае, признавая заключенность основного договора, суд не имеет оснований констатировать заключение третейского соглашения. Действия, направленные на рассмотрение спора в третейском суде, не зависят от действий, которые направлены на исполнение по сделке.

4. Еще одним из практически значимых аспектов автономности третейской оговорки, нашедшим отражение в комментируемом пункте Обзора, является и то обстоятельство, что в случае истечения срока действия основного договора (равно как и в случаях иных оснований его прекращения) действие третейской оговорки не утрачивает своей юридической силы. Все споры, вытекающие из гражданско-правового договора, содержащего третейскую оговорку, подлежат рассмотрению в третейском суде, даже если сам договор утратил свою силу. Конечно, указанные суждения справедливы только в том случае, если стороны в договоре не предусмотрели иного, а именно что с утратой силы основного договора прекращает свое действие и третейское соглашение.

5. Практика третейского разбирательства достаточно твердо стоит на позиции признания доктрины "автономности третейского соглашения"*(31). В связи с этим следует согласиться с мнением, выраженным в редакционной статье журнала "Международный коммерческий арбитраж": "...судя по всему, попытки ответчиков не допустить арбитражное разбирательство или лишить юридической силы арбитражное решение путем предъявления в российских государственных судах исков о недействительности договоров, в состав которых включены арбитражные соглашения, не имеют положительной перспективы"*(32).

6. Практика применения доктрины автономности третейского соглашения имеет интернациональный характер. Так, например, Верховным Судом Австрии подчеркивалось, что признание договора недействительным не влечет автоматического признания недействительной арбитражной оговорки (решение от 17 апреля 1996 г.)*(33).

7. В то же время отметим, что, несмотря на правильные в целом подходы к квалификации автономности третейских соглашений в практике кассационных судов, встречаются случаи, когда суды округов ставят зависимость заключенных третейских соглашений от действительности основных соглашений. Так, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в одном из рассмотренных дел указал, что, поскольку соглашение о сотрудничестве, спор по которому был передан на разрешение третейского суда, не является заключенным, вывод суда апелляционной инстанции о недостижении соглашения о рассмотрении возникшего между сторонами спора в третейском суде является обоснованным*(34). Очевидно, что указанное Постановление принято с игнорированием доктрины об автономности третейского соглашения.

Комментарий к пункту 23

1. В основе дела, изложенного в п. 23 комментируемого Обзора, лежит фабула дела, рассмотренного Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ 22 февраля 2005 г. N 14548/04*(35). Суть спора заключалась в том, что российская компания ссылалась на то, что не была уведомлена надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, поскольку уведомление было направлено представителю компании, но не по ее юридическому адресу. Представляется, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ избрал тот подход, который укоренился в международной практике по отношению к подобного рода вопросам. Суть этого подхода заключается в том, что если сторона имеет фактическую возможность представления своих объяснений арбитражу, то это является основанием для отклонения выдвигаемых в дальнейшем возражений о неуведомлении. Доказательства фактической возможности представления своих возражений арбитражу могут иметь самый разнообразный характер. Такие доказательства должны оцениваться судом с учетом их реального характера. В международной практике применительно к оценке уведомления стороны путем уведомления ее агента (представителя) выработано правило, согласно которому вручение документов агенту является приемлемым лишь в случае, если устанавливается наличие достаточно тесной связи между агентом и адресатом соответствующего документа. Это условие, несомненно, означает существенное отличие от процедуры уведомления по месту нахождения компетентного органа, поскольку эта последняя форма вручения документов не учитывает факт наличия или отсутствия связей между адресатом и местом рассмотрения его дела судом*(36).

2. Изложение указанного дела - пример небрежности подачи материала. Как следует из фабулы дела, речь идет о рассмотрении арбитражным судом заявления о признании и приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража. Между тем в заголовке, которым анонсировано это дело, указано, что "арбитражный суд не вправе отменить решение третейского суда". Почему отменить? Видимо, составители Обзора допустили ошибку. Но это тот случай, когда ошибка должна быть исправлена, в заглавие необходимо внести изменение, которое бы привело в соответствие заглавие и содержание излагаемого пункта.

Комментарий к пункту 24

1. В основе комментируемого пункта лежит Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 октября 2004 г. по делу N А56-23577/04.

2. Решение арбитражного суда об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда основано на применении п. 1 ст. 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Согласно этой норме третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи. Как следует из упомянутой нормы, третейский суд должен быть независимым от сторон. Какие же факты свидетельствуют о зависимости третейского судьи от сторон? В законе отсутствует хотя бы примерный перечень подобного рода фактов, да его, видимо, и невозможно сформулировать ввиду возможного многообразного проявления фактов зависимости. Таким образом, интерпретация зависимости (независимости) третейских судей от сторон - это прерогатива правоприменительных (прежде всего судебных) органов.

3. В юридической литературе справедливо отмечается, что качество разбирательства экономического спора в третейском суде "напрямую зависит от качественного - в профессиональном и морально-этическом смыслах - состава корпуса третейских судей (единолично третейского судьи), этот спор разрешающего"*(37). Самое главное требование, которому должен отвечать третейский судья, это его возможность и способность обеспечить беспристрастное, независимое, справедливое и законное разрешение переданного ему на разрешение спора. Не случайно, что в старину единственное постоянное качество, которым должны были обладать третейские судьи, заключалось "в названии их добрыми людьми"*(38). Указанное требование не основывается и не может основываться на каких-либо формальных признаках. Третейский судья должен отличаться личностными, профессиональными качествами, которые свидетельствовали бы о его человеческой и интеллектуальной зрелости, о наличии необходимого жизненного опыта и моральной подготовленности к сложному процессу разрешения споров, возникающих между иными лицами.

4. Беспристрастность при разрешении спора обеспечивается независимостью третейского судьи от участников спора, а это, в свою очередь, может быть следствием его незаинтересованности в исходе дела. Под независимостью третейских судей следует понимать разрешение ими конкретных споров, переданных на рассмотрение третейского суда, на основании действующего законодательства и в соответствии со своим внутренним убеждением, в условиях, когда какое-либо постороннее влияние и воздействие на третейских судей исключено.

5. В литературе справедливо отмечается, что доказать независимость третейского судьи практически невозможно. Третейский судья "не должен доказывать свою независимость, он должен сообщить об обстоятельствах и фактах, которые, по его мнению, так или иначе ставят его в зависимость от других арбитров или от сторон, участвующих в деле, то есть объективно ограничивают или потенциально могут ограничить его свободу в принятии решения. Состояние независимости, так же как и состояние свободы, добросовестность лица правопорядком презюмируются. Поэтому сторона должна опровергнуть эту презумпцию, представив убедительные доказательства, что арбитр зависим от другого арбитра или стороны по делу, то есть он не свободен совершенно самостоятельно принимать решения, не опасаясь даже возможного наступления неблагоприятных последствий"*(39). Однако в любом случае оценку представленным доказательствам будет давать третейский суд, рассматривая вопрос о независимости третейского судьи, в отношении которого сделано отводящее его заявление.

6. В то же время важно подчеркнуть, что независимость третейских судей не имеет абсолютного, неограниченного характера. Независимость третейских судей обеспечивается их подчинением только закону - условие, которое и является реальной гарантией, которая позволяет третейским судьям противостоять всему тому, что противоречит требованиям закона и, с другой стороны, не будет основой для трансформации независимости в произвол. Подчиненность третейских судей закону, в свою очередь, означает, что вся деятельность третейского суда по рассмотрению и разрешению конкретных дел должна протекать в строгом соответствии с законом. Это находит свое закрепление в п. 1 ст. 6 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Нарушение этих требований неизбежно приведет к тому, что решение третейского суда будет отменено компетентным государственным судом или же государственный суд откажет в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

7. При формировании состава третейского суда должна быть обеспечена независимость третейского суда от участников спорных правоотношений. Зависимость третейского суда от участников спорного дела может иметь различные формы. Это может быть и служебная зависимость, и финансовая зависимость, и зависимость, обусловленная родственными или иными, носящими личный характер отношениями. Именно в связи с указанными обстоятельствами законодатель должен предусмотреть ряд мер и сформулировать ряд требований, которые бы обеспечивали беспристрастное рассмотрение споров, основанное на независимости третейского судьи, разрешающего такой спор.

8. Судьи третейских судов должны быть независимы и от учредителей того постоянно действующего третейского суда, при котором они действуют. Такая независимость проявляется в том, что должностные лица юридического лица при котором учрежден постоянно действующий третейский суд, не вправе вмешиваться в рассмотрение третейским судом переданного на его разрешение спора. В литературе справедливо отмечается, что "само по себе включение лиц в список третейских судей (обязательного или рекомендательного характера) и выплата гонораров за рассмотрение спора не означает зависимости этих лиц от утвердившей такой список и выплачивающей гонорары организации-учредителя постоянно действующего третейского суда"*(40).

Комментарий к пункту 25

1. В п. 25 комментируемого Обзора изложена фабула дела, квинтэссенцией которого является определение требований к лицу, выступающему в качестве третейского судьи. В законодательстве сформулирован ряд ограничений в отношении тех или иных категорий лиц, которые не могут выступать в качестве третейских судей. Следует иметь в виду, что в комментируемом пункте содержатся справедливые суждения о том, что такие ограничения касались и государственных служащих в период действия Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации". Однако следует иметь в виду, что со вступлением в силу Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" ранее упомянутый Закон утратил свою юридическую силу. Вновь же принятый Закон N 79-ФЗ не устанавливает соответствующих ограничений для государственных служащих выступать в качестве третейских судей (за исключением членов Правительства РФ, которые в соответствии с Федеральным конституционным законом "О Правительстве Российской Федерации" не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности. Следовательно, члены Правительства РФ не вправе выступать в качестве третейских судей).

2. Продолжает сохранять свою силу запрет быть третейским судьей, установленный для судей. К сожалению, этому запрету было придано расширительное толкование и он был распространен на судей, пребывающих в отставке. Соответствующие разъяснения были сделаны Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации 18 марта 2004 г.*(41). Высшая квалификационная коллегия судей, по нашему мнению, в данном случае не привела убедительных аргументов в обоснование своей позиции. Представляется, что именно судьям, пребывающим в отставке, должно быть предоставлено право участвовать в качестве третейских судей в третейском разбирательстве, поскольку эта категория судей обладает профессиональными и личностными качествами, необходимыми для решения сложных юридических коллизий. Более того, государство, с нашей точки зрения, должно стимулировать привлечение государственных судей, находящихся в отставке, к процедурам разрешения споров в качестве третейских судей.

Комментарий к пункту 26

1. В основе комментируемого пункта лежит Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 января 2003 г. N 2853/00*(42).

2. Рекомендации, сформулированные в этом пункте, вызывают ряд возражений. Прежде всего обращает на себя внимание несоответствие заголовка п. 26 его содержанию. В заголовке речь идет о том, что решение принято за пределами арбитражного соглашения против лица, которое не являлось стороной соглашения об арбитраже и не участвовало в рассмотрении дела (по логике Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ таким лицом являлось совместное предприятие). Между тем решение принято против одного из учредителей этого совместного предприятия.

3. Необходимо отметить, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отходит от собственных тезисов о недопустимости пересмотра решений международных коммерческих арбитражей и третейских судов по существу. В данном случае, если судить на основе сопоставляемого анализа Постановления от 14 января 2003 г. N 2853/00 и фабулы, изложенной в п. 26 комментируемого Обзора, арбитражный суд как раз и пересмотрел дело по существу спорных правоотношений. Если требования, вытекающие из спора, касались взыскания денежных сумм, то Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ фактически рассмотрел корпоративный спор, требования о котором не заявлялись. Все вышеуказанные замечания стали основанием для справедливой критики этого пункта Обзора в литературе*(43).

4. При рассмотрении данного дела компетентный государственный суд вышел за пределы имеющихся у него полномочий. Это проявилось в том, что арбитражный суд при обосновании отказа в приведении и исполнении иностранного арбитражного решения сослался на те основания, на которые не ссылался заявитель.

5. Для более объемного освещения этой проблемы необходимо сделать краткий исторический обзор, а также проанализировать подход к этому вопросу в современном международном праве. Как известно, еще в дореволюционной теории среди оснований обжалования и отмены решений третейского суда выделялись две группы: 1) основания относительной недействительности (государственный суд был обязан проверить обжалуемый акт, принятый третейским судом, только по тем основаниям, которые указаны в жалобе заинтересованного лица - ст. 1396 Устава гражданского судопроизводства 1964 г.); 2) основания абсолютной недействительности (государственный суд обязан был проверить обжалуемый судебный акт ex officio по собственной инициативе, независимо от соответствующей просьбы обратившейся с жалобой стороны)*(44).

6. Международное право традиционно придерживается классификации оснований для отмены решений третейских судов (международных коммерческих арбитражей) в зависимости от возможности инициирования процедуры с указанием на основание незаконности решения третейского суда самой стороной или компетентным государственным судом. Так, профессор В.А. Мусин отмечает, что "статья V Нью-Йоркской конвенции 1958 года содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, причем эти основания подразделяются на две группы. Первая группа охватывает обстоятельства, бремя доказывания существования которых возложено на проигравшую сторону, ходатайствующую об отказе в принудительном исполнении решения арбитража (пункт 1 статьи V). Во вторую группу входят факторы, исключающие принудительное исполнение решения арбитража вне зависимости от того, ссылалась ли на них проигравшая сторона и ставила ли она вообще вопрос об отказе в принудительном исполнении решения (пункт 2 статьи V)"*(45).

7. Современное российское законодательство возродило сформулированный в дореволюционном правоведении и в современном международном праве подход к группированию оснований оспаривания решений третейского суда (международного коммерческого арбитража). В литературе отмечается, что "закрепленный в современном российском законодательстве порядок оспаривания решений третейского суда по своим ключевым элементам соответствует существовавшему в российском дореволюционном процессуальном праве порядку обжалования решений третейского суда"*(46). Основания оспаривания и соответственно отмены решений третейского суда, закрепленные в действующем российском законодательстве, сформулированы в исчерпывающем перечне. Как справедливо заметил Н.Г. Елисеев, "даже если арбитр допустил ошибку в применении права или неправильно оценил представленные доказательства, у суда нет повода для отмены его решения"*(47). Более точно это можно сформулировать следующим образом: у компетентного государственного суда отсутствуют основания для отмены решения, принятого третейским судом, если допущенная им ошибка в применении норм права или оценке обстоятельств дела не может быть отнесена к основаниям отмены решения третейского суда, предусмотренным действующим процессуальным законодательством.

8. Таким образом, среди оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражных решений международного коммерческого арбитража (третейского суда) предусматриваются две группы оснований. К первой группе относятся основания, когда решение третейского суда отменяется только в том случае, если об этом ходатайствует сторона, подавшая заявление и, более того, представившая доказательства, которые лежат в основании ее заявления. Компетентный государственный суд при проверке заявления связан доводами и доказательствами, содержащимися в нем, заинтересованного лица и не вправе выйти за их пределы. Таким образом, законодатель при формулировании указанных оснований отмены решения третейского суда фактически опирается на известный с римских времен принцип tantum devolutum quantum appellatum (сколько жалобы - столько судебного решения), который применяется при конструировании процессуальных институтов обжалования и отмене судебных актов. При этом компетентный государственный суд связан как указанием в заявлении, так и теми аргументами, которые используются заинтересованной стороной. Между тем на современном этапе развития судебной практики отмечается, что государственные суды не всегда следуют вышеуказанным положениям, связывающим компетентные государственные суды при осуществлении процедур проверки решений международных коммерческих арбитражей и третейских судов*(48).

9. Вторая группа оснований, по которым решение международного коммерческого арбитража и третейского суда не может быть приведено в исполнение, включает два основания: 1) если объект спора не может быть предметом арбитражного (третейского) разбирательства; 2) если признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку государства (ч. 2 ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; это же правило почти дословно воспроизведено в подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"). В указанных случаях компетентный государственный суд обязан проверить решение третейского суда независимо от того, содержится ли соответствующая просьба в заявлении об отмене решения либо не содержится. Пересмотр решения третейского суда по указанным основаниям является и правом, и одновременно обязанностью компетентного государственного суда, т.е. обязанностью ex officio. Очевидно, что вторая группа оснований отказа в приведении в исполнение арбитражного решения введена в законодательство с целью реализации компетентным государственным судом публично значимой функции по контролю за деятельностью третейского суда. Необходимость предоставления государственным судам таких полномочий обусловлена тем, что третейский суд выполняет определенные властные полномочия и у государства в лице его судебных органов должны быть правовые возможности в наиболее значимых для общественных интересов случаях проверять, не нарушены ли третейским судом эти важнейшие публичные интересы*(49).

10. Примером реализации полномочий ex officio является Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа, в котором кассационная инстанция отмечает, что арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если установит, что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом или если решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права вне зависимости от того, имеется ли ссылка на указанные обстоятельства в заявлении об отмене решения третейского суда*(50).

11. Отметим, что в судебно-арбитражной практике наметилась и тенденция расширительного толкования полномочий ex officio. Так, в Постановлении от 27 сентября 2005 г. по делу N 5517/05 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ был вынужден вернуться к, казалось бы, уже решенному вопросу о недопустимости создания постоянно действующих третейских судов при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменяя постановления нижестоящих судебных инстанций, сделал вывод о том, что те не исследовали порядок создания третейских судов. Подобного рода вывод предполагает обязанность компетентного государственного суда ex officio проверять процедуру создания третейских судов, в частности были ли направлены юридическим лицом, образовавшим третейский суд, в компетентный государственный суд, на территории которого образован третейский суд, предусмотренные законом документы о его образовании. Хотя закон прямо и не предусматривает санкций за несоблюдение этого правила, но, как можно сделать вывод из комментируемого Постановления, неблагоприятными правовыми последствиями в этом случае следует рассматривать признание нелегитимности такого третейского суда и отказа в принудительном исполнении его решения.

12. Правила, регламентирующие признание и исполнение решений третейских судов, в значительной мере соответствуют тем нормам, которые сформулированы в международном праве и зарубежном законодательстве, регулирующем коммерческий арбитраж. В свою очередь, нормы международно-правового характера отражают общественные представления о минимальных стандартах, на которых должно покоиться правосудие. Соответствующие нормы воспроизводят положения, которые содержатся в Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Вместе с тем государственные суды не всех государств следуют практике применения принципа ex officio при оспаривании решения третейского суда. Особенно это касается оспаривания и приведения в исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Так, например, практика шведских государственных судов свидетельствует о том, что, "как правило, шведские суды не считают целесообразным вмешиваться в процедуру арбитража. Они неохотно отменяют арбитражное решение после того, как против него заявлено возражение, и также неохотно отказывают в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. Бремя доказывания в отношении большей части оснований для отказа возлагается на сторону, заявляющую о наличии препятствия к приведению в исполнение (ср. раздел 54 Закона об арбитраже, который предусматривает, что иностранное арбитражное решение не должно признаваться и приводиться в исполнение в Швеции, если сторона, против которой требуют применения арбитражного решения, докажет, что имеется в наличии одно из препятствий (выделено мной. - О.С.))"*(51). Аналогичным образом складывается и практика в английских государственных судах, в которых бремя доказывания оснований к отмене или к отказу в приведении в исполнение решения арбитража (третейского суда) несет сторона, возражающая против признания и исполнения решения. При этом, даже если возражающая сторона докажет наличие оснований для отказа в исполнении решения, за судом тем не менее сохраняются полномочия по своему усмотрению приводить решение в исполнение*(52).

13. Возвращаясь к анализируемому казусу, необходимо отметить, что в данном случае арбитражный суд действовал в соответствии с полномочиями ex officio, в то время как он был связан принципом tantum devolutum quantum appellatum.

Комментарий к пунктам 27, 28

1. Особый интерес вызывают те пункты комментируемого обзора, которые посвящены вопросам рассмотрения третейскими судами споров о праве собственности на недвижимое имущество (п.п. 27, 28). К сожалению, на сегодняшний день ни судебно-арбитражная практика, ни доктрина не предложили удовлетворительного критерия, к которому можно было бы апеллировать при определении компетенции третейских судов на разрешение споров о правах на недвижимое имущество. Трудность поиска решения в данном случае можно уподобить трудности прохождения между Сциллой и Харибдой. С одной стороны, отсутствие границ, лимитирующих возможности органа частного правоприменения (а третейский суд именно таким органом и является), открывает возможности неконтролируемого вторжения частных лиц в область публичных интересов с неминуемыми в этом случае злоупотреблениями субъектов имущественного оборота. С другой стороны, категорический запрет на рассмотрение споров о правах на недвижимое имущество не соответствует ни букве, ни духу законодательства о международном коммерческом арбитраже и третейских судах. В последнее время некоторыми юристами была сформулирована основная идея, на которой, казалось бы, начал базироваться подход судебно-арбитражного органа к этой проблеме: третейский суд вправе рассматривать споры, вытекающие из обязательственно-правовых отношений по поводу недвижимости, но не вправе разбирать споры в отношении вещных прав на недвижимое имущество. Данная позиция нашла отражение в публикации одного из идеологов судебно-арбитражной практики - Т.Н. Нешатаевой*(53). Этот подход получил воплощение и в некоторых постановлениях, принятых Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ*(54), а также в актах, принимаемых федеральными арбитражными судами округов*(55). Такое обоснование компетенции третейских судов на рассмотрение споров о правах на недвижимое имущество довольно дискуссионно и встретило критику. Очевидно, что обязательственные правоотношения влекут вещные эффекты (переход права собственности, возникновение ограниченных вещных прав, установление сервитутов и проч.). Таким образом, в предложенном подходе есть некоторая искусственность, которая игнорирует условность деления вещных и обязательственных правоотношений. Вместе с тем нельзя отрицать и того обстоятельства, что возникшие разногласия, находящие отражение и в судебной практике, имеют, как отмечает профессор В.А. Мусин*(56), объективную основу, обусловленную соответствующими нормами действующего законодательства. Подход, который начал формироваться в недрах судебно-арбитражной системы, вызвал опасения у многих представителей третейского сообщества своей "антиарбитражной" направленностью. Особенно ярко эти опасения проявились на конференции на юридическом факультете Санкт-Петербургского государственного университета, посвященной пятилетию журнала "Третейский суд", а также в целом ряде последовавших затем публикаций. В частности, нами проводились параллели с ситуацией, которая имела место в конце XIX в., когда отсутствие у представителей юридической власти ясных представлений о сути и значении третейского разбирательства привело к запрету для третейских судов рассматривать споры о правах на недвижимость (здесь нужно оговориться, что этот запрет находился в общем контексте судебной контрреформы, которая свидетельствовала об отступлении нашего государства от тех либеральных идей, которые были утверждены в ходе эпохи Великих реформ 60-х гг. XIX в.). Похоже, что с принятием комментируемого Обзора история с возможностью рассмотрения третейскими судами споров о правах на недвижимость повторяется. Действительно, в комментируемом Обзоре высшей судебной инстанции сформулирован тезис о том, что "вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов" (п. 27). Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пошел еще дальше самых мрачных прогнозов. Очевидно, что приведенный тезис может стать основой для полного свертывания практики рассмотрения третейскими судами споров о недвижимом имуществе. На чем же основывается подход к комментируемой проблеме высшей судебно-арбитражной инстанции?

2. В п. 27 комментируемого Обзора указывается, что правоотношение, связанное с регистрацией права собственности, имеет публично-правовой характер, а решение третейского суда, обязывающее регистрирующий орган осуществить соответствующие действия, - публично-правовые последствия. Спору нет - третейский суд не вправе понуждать государственный орган (в том числе и орган, осуществляющий регистрацию прав на недвижимое имущество) к совершению каких-либо действий. Однако решение третейского суда выполняет совсем не функцию понуждения к регистрации. Значение акта третейского суда в том, что он является основанием для государственной регистрации. Выводы государственного суда, отказывающего третейскому суду в праве рассматривать споры о правах на недвижимость, уподобляются выводам, согласно которым договор, который заключают стороны, якобы обязывает регистрирующий орган провести государственную регистрацию. Нет, не обязывает, но является основанием для государственной регистрации. Но если это основание (будь то договор или решение третейского суда) юридически беспорочно, то орган государственной регистрации не вправе отказать в государственной регистрации прав на недвижимость.

3. Нам уже приходилось высказывать свою точку зрения по этому вопросу. Очевидно, что есть необходимость вновь вернуться к высказанным аргументам, с тем чтобы продолжать поиск критериев, при помощи которых определялась бы компетенция третейских судов на рассмотрение споров о правах на недвижимое имущество. Как представляется, истоки данной проблемы лежат в том числе и в плоскости выяснения правовой природы исков о признании права собственности (и, соответственно, судебных решений, которыми разрешаются споры о праве собственности). Хотя судебно-арбитражная практика без каких-либо сомнений выделяет в качестве самостоятельного вида иски о признании права собственности, в цивилистической литературе отношение к этой категории исков неоднозначное. Отмечается, что иски с таким наименованием носят как обязательственно-правовой характер (поскольку вытекают из относительных правоотношений), так и рассматриваются в качестве самостоятельных вещно-правовых требований*(57). В некоторых случаях подобного рода иск квалифицируется в качестве общего иска о признании, так как к нему имеют возможность прибегнуть не только носители вещного права, но также и обладатели обязательственного и исключительного прав*(58).

Практика свидетельствует и о том, что иногда споры о признании права собственности скрываются и за исковыми требованиями, которыми оспариваются акты государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом. Важное значение для разрешения исследуемой проблемы имеет то обстоятельство, что формулировкой "иск о признании права собственности" фактически охватываются два вида исков: иски о признании и преобразовательные иски. Предъявляя иск, который представляется как "иск о признании права собственности", истцы могут преследовать разные процессуальные цели, что влечет различную правовую квалификацию заявляемых исковых требований. В первом случае такой процессуальной целью будет устранение неопределенности, которая возникла во взаимоотношениях с контрагентом по спорному материальному правоотношению. Как писал еще в начале XX в. В.М. Гордон, "иск о признании есть иск о судебном подтверждении наличности или отсутствия правоотношения, которое могло бы служить основанием для частноправового притязания"*(59).

Иски о признании направлены на то, чтобы суд подтвердил, констатировал уже существующее правоотношение, и в этом смысле судебное решение останется декларативным, не будет иметь конституирующего значения. То есть в данном случае судебным решением не создается новых прав у лица, предъявившего иск; судебное решение не является тем юридическим фактом, из которого возникает материальное правоотношение. Значение судебного решения определяется тем, что оно подтверждает то право, которое существовало на момент как возникновения спора, так и предъявления иска, а также на момент разрешения возникшего спора.

Существующее материальное правоотношение не подвергается трансформации. В другой ситуации истец, предъявляя иск о признании права собственности, просит суд установить (преобразовать) право собственности в отношении некоего объекта. В этом случае преобразовательное значение судебного решения, постановленного на основании соответствующего иска, заключается в том, что оно служит основанием трансформации правоотношения, возникновения права у нового субъекта (в нашем случае - у истца). Г.Л. Осокина отмечает, что преобразовательные иски представляют собой иски, "предмет которых характеризуется такими способами защиты, как изменение и прекращение спорного правоотношения, т.е. его преобразование"*(60). При этом соответствующее право может возникнуть на основании двух юридически значимых фактов: волеизъявления заинтересованного лица, выраженного в форме искового заявления, и судебного решения, которым удовлетворен заявленный иск. Однако, как справедливо подчеркивает В.С. Анохин, преобразовательный иск, заявляемый заинтересованным лицом, "может обрести реальность только через решение арбитражного суда"*(61). Таким образом, традиционная терминология скрывает разную правовую сущность исков, которые хотя и объединены одним наименованием, но при этом отличаются друг от друга по процессуальной направленности, по тем целям, которые преследуют стороны, предъявляя иск о признании права собственности.

Именно единая терминология, применяемая к различным категориям исков, вводит, как это часто случается, в заблуждение относительно правовой природы исковых требований и, как следствие, в данном случае порождает противоречивое отношение к возможности рассмотрения таких исков третейскими судами. Между тем разрешение данной коллизии возможно путем толкования оснований соответствующего иска о признании права собственности, его предмета и правовой природы, а также природы спорных материальных правоотношений, связывающих спорящие стороны. Зачастую реализация прав собственности невозможна без соответствующих публично-правовых предписаний либо без участия со стороны государственных (муниципальных) органов. Например, в случае утраты собственником документов на имущество возникает необходимость предъявления собственником иска о признании права собственности к публично-правовому органу. В этом случае суду придется решать вопрос об установлении факта, имеющего юридическое значение, т.е. обстоятельств, подтверждающих права собственности истца на принадлежащее ему имущество. Противостоящее истцу в качестве ответчика публично-правовое образование не связано с истцом относительными правоотношениями. Наличие в данном случае во взаимоотношениях сторон публичного элемента заключается в том, что орган власти в силу закона облечен признавать соответствующее право заинтересованной стороны. Отсутствие такого признания хотя и не свидетельствует о гражданско-правовом характере взаимоотношений сторон, но может явиться основанием для обращения к судебной защите, но к защите компетентного государственного суда, а никак не третейского суда. Это обусловлено правовыми последствиями разрешения дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

Как справедливо пишут С.Ф. Афанасьев и А.И. Зайцев, "решение арбитражного суда об установлении факта, имеющего юридическое значение, само по себе какие-либо регистрационные документы не заменяет, но является обязательным для органов, регистрирующих такие факты (например, регистрационных палат), и служит безусловным основанием для получения правоустанавливающих документов надлежащей формы"*(62). В связи с этим следует констатировать, что подобного рода решения, т.е. решения, которыми государственным органам предписывается исполнить функцию публично-правового характера (зарегистрировать право, возникающее в силу судебного решения), не могут быть следствием деятельности третейского суда, обладающего ограниченной предметной подведомственностью в сфере разрешения гражданско-правовых споров. Эта точка зрения, высказанная нами*(63), подверглась критике. Так, М.Э. Морозов свою критику основывает на следующих соображениях: "...если встать на эту позицию, то мы окажемся в правовом тупике, поскольку придется признать, что решение третейского суда изменяет правоотношения для одних лиц (сторон третейского разбирательства), и это же правоотношение окажется неизменным для всех других лиц. Теория права до этого момента не допускала возможности "расщепления" правоотношения по кругу лиц, когда его действительность и правовая природа зависят только от того, кто исследует этот вопрос"*(64). Но если обратиться к существу спорных правоотношений по поводу объекта недвижимости, то мы увидим, что эти правоотношения связывают тяжущихся лиц. Заявляемый одним из таких лиц иск о признании как раз и направлен на то, чтобы устранить эту правовую неопределенность во взаимоотношениях с конкретным лицом, а если и с группой лиц, то, во всяком случае, определенной, "персонифицированной" группой. И никакого "расщепления правоотношений по кругу лиц" в данном случае не наблюдается.

4. В основе п. 28 комментируемого Обзора находится Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 мая 2005 г. N 207/04. Однако очевидно, что здесь фабула этого Постановления и (главное!) его аргументация подверглись существенному редактированию. В частности, в Обзор попали ссылки на те нормы законодательства (ст. 248 АПК РФ), которые не нашли отражения в актах судебных инстанций. Главная идея, сформулированная Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, заключается в том, что споры о правах на недвижимое имущество относятся к исключительной компетенции арбитражных судов и потому не могут рассматриваться третейскими судами.

5. В своей последующей практике Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, впрочем, строго не придерживается сформулированной им же самим идеи об исключительной компетенции арбитражных судов по рассмотрению споров о правах на недвижимое имущество. Так, например, при рассмотрении дела от 17 апреля 2007 г. N 15324/06 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не только не упомянул о том, что рассматриваемый спор о праве собственности на недвижимость должен быть отнесен к исключительной компетенции арбитражных судов, но, напротив, указал, что решение третейского суда о правах на недвижимость подлежало исполнению в порядке, предусмотренном законодательством.

6. Нормативное обоснование своей точки зрения ее последователи иногда находят в норме, сформулированной в ч. 1 ст. 38 АПК РФ, согласно которой споры о правах на недвижимость относятся к исключительной подсудности государственных арбитражных судов. Между тем в этой норме речь идет о подсудности, но не о подведомственности - механизме распределения дел между различными юрисдикционными органами. Равным образом неприемлемы встречающиеся в обоснование этой точки зрения ссылки на подп. 2 ч. 1 ст. 248 АПК РФ, устанавливающий исключительную компетенцию российских арбитражных судов в отношении споров о недвижимости, находящейся на территории Российской Федерации. Применение указанной нормы в отношении третейских судов (включая и международные коммерческие арбитражи) недопустимо, на что неоднократно обращалось внимание в литературе*(65). Указанная норма предусматривает правило распределения дел между государственными судами и не касается международного коммерческого арбитража и третейских судов. Последовательное проведение этого подхода приводит к неизбежному выводу о том, что рассмотрение споров о правах на недвижимое имущество третейскими судами недопустимо.

Комментарий к пункту 30

1. Комментируемый казус имеет несколько аспектов. Во-первых, в заголовке, которым он предваряется, использован термин "основополагающие принципы российского права", в то время как в тексте использован термин "публичный порядок". Во-вторых, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ констатирует недопустимость пересмотра решения международного коммерческого арбитража по вновь открывшимся обстоятельствам.

2. Центральным вопросом данного казуса является вопрос о соотношении понятий "основополагающие принципы российского права" и "публичный порядок".

3. Использование разной терминологии без интерпретации соответствующих понятий свидетельствует об отсутствии единого понимания соответствующих терминов. Подобного рода случаи встречаются и в иных актах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, из Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 сентября 2006 г. N 4488/06 и N 4495/06 следует, что кассационная инстанция использует один термин ("основополагающие принципы российского права"), в то время как Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ прибегает к другому термину ("публичный порядок"). Каких-либо комментариев о соотношении этих понятий в этих Постановлениях нет.

4. Вопрос о принципах российского права, традиционно излагаемый в курсе теории права, в последние годы неожиданно приобрел практическое значение при рассмотрении судами споров, возникающих между участниками гражданского оборота. И хотя правоведы никогда не обделяли своим вниманием вопрос о правовых принципах, защищали диссертации, писали соответствующие разделы в учебниках по праву, но именно в последние годы дискуссии по этому поводу приобрели сугубо практический характер, оказывая влияние не только на судебно-арбитражную практику, но и непосредственно воздействуя на поведение участников оборота. Однако следует отметить, что использование этой категории ("принципы российского права") оказывается наиболее актуальным применительно к законодательству о третейских судах. В 2002 г. в законодательство было введено понятие "основополагающие принципы российского права". Так, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 233 АПК РФ арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если будет установлено, что оно нарушает основополагающие принципы российского права. Согласно п. 2 ч. 3 ст. 239 АПК РФ арбитражный суд, установив, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права, отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Аналогичные нормы содержатся в п. 2 ч. 3 ст. 421, п. 2 ч. 2 ст. 426 ГПК РФ, а также в абз. 3 п. 2 ст. 42, абз. 3 подп. 2 п. 2 ст. 46 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации".

5. Таким образом, мы приходим к неизбежному выводу о том, что при анализе понятия основополагающих принципов российского права не избежать соотношения этой категории с понятием "публичный порядок". Во-первых, сравнение этих понятий напрашивается в результате сопоставления соответствующих норм Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Указанные Законы предоставляют государственным судам при разрешении вопросов об обжаловании решения третейских судов и о принудительном исполнении решений третейских судов право проверять соответствие таких решений публичному порядку (международные коммерческие арбитражи) и "основополагающим нормам российского права" ("внутренние" третейские суды). Во-вторых, с содержательной точки зрения указанные понятия отражают представления о неких чрезвычайно значимых для правовой системы институтах, на которых базируется национальный правопорядок.

6. Само понятие "публичный порядок" нашло воплощение в действующем российском законодательстве. К примеру, в соответствии со ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Особо необходимо акцентировать внимание на том, что законодатель рассматривает противоречащей публичному порядку не саму норму иностранного государства, а последствия ее применения с точки зрения тех основ, которые составляют российский правопорядок.

7. В то же время российская судебная практика отвергает прямую проекцию понятия "публичный порядок" на понятие "основополагающие принципы права". Так, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. указано, что "при рассмотрении дела городской суд признал, что решение МКАС при ТПП РФ противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку не соответствует ее законодательству. Однако этот вывод основан на неверном толковании понятия "публичный порядок Российской Федерации", а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание понятия "публичный порядок Российской Федерации" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания"*(66). В другом судебном акте, принятом Президиумом Верховного Суда РФ, указано, что под публичным порядком необходимо понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации*(67). Еще в одном судебном акте Президиум Верховного Суда РФ не согласился с выводами нижестоящих судов, которые интерпретировали как противоречие публичному порядку неверное понимание и применение арбитражным судом некоторых статей ГК РФ*(68). Хотя указанные судебные решения вынесены до принятия новейшего процессуального законодательства, они отражают ту тенденцию российского правоприменения, которая не сводит понятие "публичный порядок" к совокупности норм, содержащихся в российском законодательстве. В то же время все указанные судебные акты свидетельствуют об отсутствии четкой непротиворечивой позиции Верховного Суда РФ относительно понятия "публичный порядок" и его соотношения с понятием "основополагающие принципы российского права".

8. Следует отметить, что в высказываниях западных юристов, которые весьма тщательно исследовали понятие "публичный порядок", можно найти суждения о том, что оно не совпадает по своему содержанию с понятием фундаментальных принципов права, хотя и связано с ним. Так, К. Вербар пишет о том, что публичный порядок "целиком и полностью направлен на защиту общего, социального интереса большинства. Кроме того, он базируется на общих, фундаментальных принципах права. Последние служат ему одновременно в качестве подтверждения и границ"*(69). Из приведенной цитаты видно, что французский юрист не сводит понятие публичного порядка к фундаментальным принципам права, хотя и подчеркивает связь между этими явлениями. А вот немецкий профессор Зайфферт полагает, что институт публичного порядка охватывает существенные принципы собственного правопорядка и прежде всего основные конституционные права, включая право на частную собственность*(70).

9. Правоведы, занимающиеся исследованием публичного порядка в международном праве, отмечают два аспекта, которые имеет это явление. Во-первых, публичный порядок представляется в виде негативного варианта, под которым разумеются принципы права, а во-вторых, имеет место так называемая позитивная концепция оговорки о публичном порядке, которая представляется в виде норм, имеющих прямое действие*(71). Применительно к теме настоящего комментария можно отметить, что интерпретация понятия основополагающих принципов права возможна в контексте негативной доктрины о публичном порядке.

10. Обзор существующих в науке точек зрения и судебной практики свидетельствует о том, что основные попытки интерпретации понятия "основополагающие принципы российского права" сводятся к сопоставлению этой категории с иными уже в значительной степени исследованными правовыми понятиями. Приведенные подходы можно классифицировать следующим образом:

1) "основополагающие принципы российского права" - "публичный порядок";

2) "основополагающие принципы российского права" - "конституционные принципы";

3) "основополагающие принципы российского права" - "основы правопорядка";

4) "основополагающие принципы российского права" - "принципы права";

5) "основополагающие принципы права" - исходные положения права, определяющие его сущность (в данном случае, видимо, можно утверждать, что имеется лишь терминологическое отличие используемой категории от категории "принципы права").

Очевидно, что исследователи, характеризуя понятие "основополагающие принципы российского права", стремятся определить его через смежные юридические понятия, при помощи которых характеризуются весьма важные юридические явления, которые рассматриваются в качестве фундаментальных основ правовой системы. Все указанные понятия в той или иной степени отражают свойства наиболее важных правовых идей, определяющих формирование всей системы российского права.

11. Из смысла действующего процессуального законодательства можно сделать вывод о том, что, прибегая к понятию "основополагающие принципы российского права", государственный суд не должен заниматься проверкой правильности применения третейским судом норм материального и процессуального права, т.е. не должен выполнять своеобразную кассационную функцию по отношению к решениям третейского суда. Даже если третейский суд неправильно применил нормы материального или процессуального права, это не означает, что такое решение в силу одного этого обстоятельства подлежит отмене. В связи с этим справедливыми кажутся тезисы, содержащиеся в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 марта 2003 г. по делу N А56-34456/02, согласно которым в компетенцию арбитражного суда, рассматривающего заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, "входит не проверка правильности применения норм материального или процессуального права, а соблюдение основополагающих принципов права, то есть его основных начал, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой общезначимостью"*(72). Таким образом, как следует из этого Постановления, далеко не всякое нарушение норм материального или процессуального права можно рассматривать в качестве попрания основополагающих принципов права. Само по себе нарушение правовых норм еще нельзя рассматривать в качестве очевидного свидетельства нарушения правовых принципов.

12. Законодатель не может, да и не вправе закреплять в отдельных нормах легальные формулировки основополагающих принципов права. Очевидно, что это является задачей юридической доктрины, которая, в свою очередь, должна при определении принципов опираться на букву и дух законодательства, и прежде всего Конституции РФ. При этом общепризнанные разработки юридической теории должны проникать в судебную практику, которая и призвана "легализовывать" в решениях, принимаемых при рассмотрении конкретных споров, представления об основополагающих принципах российского права. Вместе с тем нельзя забывать о том, что неопределенность того или иного юридического понятия становится причиной субъективизма в правоприменении. Аморфно-абстрактная формулировка, закрепленная в законе в качестве основания для принятия юридически значимого решения, неизбежно влечет диссонансы в судебной практике. Но в данном случае абстрактный характер нормативности, заложенной в основополагающие принципы российского права, неизбежен, поскольку таковые отражают высокую степень обобщенности регулируемых общественных отношений и аккумулируют представления о самых значимых правах и свободах. Более того, представления об основополагающих принципах права и не должны быть застывшими, формализованными в нормативных формулировках. При всей консервативности основополагающих принципов права они, аккумулируя наиболее общие правовые идеи, тем не менее могут развиваться, как и те общественные отношения, которые составляют существо жизни общества. Именно поэтому на правоприменителей в лице судов возлагается непростая обязанность интерпретации основополагающих принципов российского права.

О.Ю. Скворцов,

доктор юридических наук,

доцент кафедры коммерческого права юридического факультета

Санкт-Петербургского государственного университета

------------------------------------------------------------------------

*(1) Справедливости ради следует отметить, что некоторые вопросы принятия обеспечительных мер нашли отражение в Обзоре практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, утвержденном информационным письмом Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78 (п.п. 2, 4, 23) // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8.

*(2) Муранов А.И. Исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: компетенция российских судов. М., 2002. С. 103-104; Литвинский Д.В. Признание иностранных судебных решений по гражданским делам. СПб., 2005. С. 199.

*(3) Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2007. С. 484-485.

*(4) Международные воздушные сообщения СССР. Сб. док. Т. 3. М., 1970.

*(5) Петров М.В. Институт оспаривания решений третейских судов: роль норм АПК // Третейский суд. 2004. N 3 (33). С. 60.

*(6) При этом следует иметь в виду, что оспаривание решения международного коммерческого арбитража, который находится за пределами нашего государства, допускается, когда это предусмотрено международным договором Российской Федерации, а само арбитражное решение вынесено на основе российского законодательства (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 2004 г. N 15359/03).

*(7) Тарасов В.Н. Третейский процесс. СПб., 2002. С. 126; Зайцев А.И. Комментарий к главе 46 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации "Производство по делам об оспаривании решений третейских судов" // Третейский суд. 2003. N 5 (29). С. 23.

*(8) Андреева Т.К. Некоторые комментарии к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 25.

*(9) Андреева Т.К. Некоторые комментарии к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 25.

*(10) Кудрявцева Е.В. Оспаривание решений третейских судов // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 168.

*(11) Мусин В.А. О взаимоотношениях арбитражных и третейских судов // Арбитражные споры. 2004. N 1. С. 94.

*(12) Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 февраля 2004 г. по делу N Ф04/665-100/А45-2004.

*(13) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 590 (автор комментария - К.И. Худенко).

*(14) Комментарий к указанному Постановлению см. в ст.: Никифоров И., Малямина Н. Оспаривание иностранного арбитражного решения в российских судах - двери открыты // Третейский суд. 2004. N 5 (35).

*(15) Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 16; Карабельников Б.Р. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации поддерживает внутренние третейские суды, но не доверяет международному арбитражу.

*(16) Карабельников Б.Р. Указ. соч.

*(17) См., например: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2006 г. N 11779/05, от 12 сентября 2006 г. N 4438/06, от 19 сентября 2006 г. N 4780/06.

*(18) Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел: Автореф. дис. ... д.ю.н. Свердловск, 1974. С. 28.

*(19) Девяткин К.И., Добрянская Н.Л. Аналитический обзор практики Третейского суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации за 1998 год // Третейский суд. 2000. N 5. С. 33.

*(20) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2003 г. по делу N КГ-А40/2880-03.

*(21) Помимо прочего, как справедливо отмечают исследователи, это означает и отсутствие компетенции у международного коммерческого арбитража на разрешение спора между двумя российскими лицами, ведущими основной бизнес на территории России (см.: Рожкова М. Разрешение и урегулирование коммерческих споров // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2005. N 1. С. 24; Ануров В.Н. Допустимость третейского соглашения // Третейский суд. 2005. N 3 (39). С. 47).

(22) См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 июля 1999 г. по делу N Ф04/1402-291/А70-99. В этом акте суд при разрешении спора о признании международного арбитражного суда по аналогии сослался на Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассматривая это дело в порядке надзора (Постановление от 14 января 2003 г. N 2853/00), оставил в силе Постановление окружного суда. Указанные судебные акты вызвали справедливую критику в юридической литературе (Ярков В.В. Краткий комментарий Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.01.03 N 2853/00 // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 95-106).

*(23) Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 103-110; Зыкин И.С. Основные процессуальные аспекты рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 4. С. 42.

*(24) Петросян Р.А. Третейский суд при МНИМП // Московский журнал международного права. 1995. N 3. С. 188-212.

*(25) Петросян Р.А. Особенности применения Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" на новом этапе правовой реформы // Третейский суд. 2004. N 1 (31). С. 18.

*(26) Там же.

*(27) См., например: Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 февраля 2003 г. по делу N КГ-А40/300-03; Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/4926-03.

*(28) См., например: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988; Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. М., 1997 и др.

*(29) Это правило может иметь и иную интерпретацию: "...закон закрепляет принцип автономии воли сторон в выборе применимого процессуального права с учетом некоторого количества императивных норм... Закон, регулирующий процедуру арбитражного разбирательства, не должен совпадать с материальным правом, регулирующим отношения сторон. Стороны могут подчинить их основной контракт, то есть суть их прав и обязанностей, и процессуальный закон арбитражного разбирательства двум разным правовым системам" (Ламм К., Спуренберг Ф. Новые подходы к принудительному исполнению иностранных арбитражных решений по Нью-Йоркской конвенции // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 44).

*(30) Костин А.А. Некоторые проблемы международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2000. N 3. С. 54.

*(31) См., например: Немчинов Н.В. Практика третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате // Третейский суд. 2004. N 3 (33). С. 111-117.

*(32) Российский опыт // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 3. С. 5.

*(33) Хегер С. Законодательство Австрии о международном коммерческом арбитраже и перспективы его развития // Третейский суд. 2004. N 2 (32). С. 51.

*(34) Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 октября 2002 г. по делу N Э-434/01-Ф02-2956/02-С2.

*(35) Вестник ВАС РФ. 2005. N 6.

*(36) Практическое руководство по применению Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам / Отв. ред. А.Н. Жильцов. М., 2007. С. 26.

*(37) Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М., 2006. С. 311.

*(38) Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней Руси: опыты по истории русского гражданского права / Предисл. А.В. Коновалова. СПб., 2004. С. 327.

*(39) Васильев Е.А. Формирование состава арбитража. Квалификация арбитров // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 63.

*(40) Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Третейский суд. 2003. N 2 (26). С. 14 (автор комментария к ст. 18 - Е.А. Виноградова).

*(41) Разъяснения и рекомендации Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации (от 18 марта 2004 г.) // Вестник ВАС РФ. 2004. N 6. С. 130-131.

*(42) Вестник ВАС РФ. 2003. N 4.

*(43) Ярков В.В. Краткий комментарий Постановления Президиума ВАС РФ от 14.01.03 N 2853/00 // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 95; Карабельников Б.Р. Высший Арбитражный Суд РФ поддерживает внутренние третейские суды, но не доверяет международному арбитражу.

*(44) Анненков К. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. 6. СПб., 1887. С. 284-296; Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 142 - 145. Из современной литературы см.: Бакхауз Н.А. Оспаривание решений третейского суда в российском дореволюционном праве // Третейский суд. 2003. N 5 (29). С. 113 - 123; Бакхауз Н.А. Об источнике обязанности государственного суда ex officio проверять решение третейского суда по предусмотренным в законе основаниям при рассмотрении заявления о его отмене // Третейский суд. 2004. N 3. С. 52 - 59.

*(45) Мусин В.А. Противоречие публичному порядку как одно из оснований для отказа в принудительном исполнении решения международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2003. N 6 (30). С. 83.

*(46) Бакхауз Н.А. Об источнике обязанности государственного суда ex officio проверять решение третейского суда по предусмотренным в законе основаниям при рассмотрении заявления о его отмене. С. 58.

*(47) Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный, научно-практический) / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 760 (автор комментария - Н.Г. Елисеев).

*(48) Паповян И.С. Взаимодействие арбитражных и третейских судов: теория и реальность // Третейский суд. 2003. N 5 (29). С. 127 - 128.

*(49) Любопытно в данном случае провести параллель с законодательством Китая, регулирующим вопросы арбитражного разбирательства. В частности, в КНР допустимо, что Народный Суд вправе проверить ex officio, разрешает ли право Китая, чтобы объект спора был предметом арбитражного разбирательства, и нарушает ли арбитражное решение публичный порядок Китая (Сянмань Ш. Иностранные арбитражные решения в Китае: признание и приведение в исполнение // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 3. С. 64).

*(50) Постановление Федерального арбитражного суда Московской области от 6 ноября 2003 г. по делу N КГ-А40/8699-03.

*(51) Данелиус Х. Применение Нью-Йоркской конвенции в шведских судах // Третейский суд. 2003. N 6 (30). С. 31.

*(52) Видер В.В. Применение Нью-Йоркской конвенции в Англии // Третейский суд. 2003. N 6 (30). С. 58.

*(53) Нешатаева Т.Н. Суд и арбитраж: историческая взаимосвязь и современное взаимодействие // Третейский суд. 2005. N 1 (37). С. 14 - 15.

*(54) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 мая 2005 г. N 207/04.

*(55) См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 мая 2007 г. N Ф08-2085/2007.

*(56) Мусин В.А. Рассмотрение споров о праве собственности на недвижимость третейскими судами // Арбитражные споры. 2005. N 3 (31). С. 229.

*(57) Гражданское право: Учебник. Т. 1. 5-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2000. С. 471 (автор главы - А.П. Сергеев).

*(58) Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право: вопросы теории и практики. М., 2000. С. 95.

*(59) Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 47.

*(60) Осокина Г.Л. Иск: теория и практика. М., 2000. С. 81.

*(61) Анохин В.С. Арбитражное процессуальное право России. М., 1999. С. 255.

*(62) Афанасьев С.Ф., Зайцев А.И. Спорные вопросы предметной подведомственности третейских судов // Третейский суд. 2000. N 5. С. 24 - 25.

*(63) Скворцов О.Ю. Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (научно-практический). М., 2003. С. 22-32; Он же. Третейский суд. Арбитрабельность споров // Юрист и бухгалтер. 2004. N 2 (15). С. 30-34; Он же. Рассмотрение третейскими судами споров об объектах, не завершенных строительством // Правовые вопросы строительства. 2004. N 1. С. 47-52.

*(64) Морозов М.Э. Правовое значение решения третейского суда // Третейский суд. 2004. N 2 (32). С. 90.

*(65) Комаров А.С. Международный арбитраж в России // ЭЖ-Юрист. 2004. N 12. С. 9; Он же. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 16; Рожкова М.А. О некоторых вопросах принудительного исполнения решения третейских судов // Вестник ВАС РФ. 2004. N 9. С. 171; Нестеренко А.В. Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 4. С. 30; Карабельников Б.Р. Высший Арбитражный Суд РФ поддерживает внутренние третейские суды, но не доверяет международному арбитражу.

*(66) Бюллетень ВС РФ. 1999. N 3.

*(67) Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г. // Бюллетень ВС РФ. 1999. N 11. С. 7-8.

*(68) Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 9 августа 2000 г. по делу N 66пв2000 // http://www.supcourt.ru/solution/presidium/2000/66pv-2000.htm.

*(69) Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. N 1 (2001) / Под ред. В.В. Яркова. М., 2002. С. 269.

*(70) Зайфферт. Хочет ли Россия упразднить институт коммерческих арбитражных судов? // Коллегия. 2002. N 9. С. 19.

*(71) См., например: Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал российского права. 2001. N 8; Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2001.

*(72) Третейский суд. 2003. N 5. С. 31.