Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2014 г. N 10АП-4702/14

г. Москва

06 июня 2014 г.

Дело N А41-50035/13

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миришова Э.С., судей: Быкова В.П., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания Красеньковой Т.Ю.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройтехносервис" на определение Арбитражного суда Московской области от 01 апреля 2014 года по делу N А41-50035/13 по требованию ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника ООО "Стройтехносервис" в сумме 123 971 134,57 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Стройтехносервис": Мокин А.А. представитель по доверенности от 20.12.2013 г., паспорт; Маралин С.В. представитель по доверенности о 23.08.2013 г., паспорт;

Временный управляющий ООО "Стройтехносервис" Виногоров В.Г. - лично, определение, паспорт;

от ЗАО "Газпром инвест Юг": Березин А.В. представитель по доверенности N 478 от 01.12.2013 г., паспорт;

от ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж": Едренкин С.В. представитель по доверенности от 20.12.2013 г., удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" 23.12.2013 г. обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника ООО "Стройтехносервис" в сумме 123 971 134,57 руб.

Определением Арбитражного суда Московской области от 01 апреля 2014 года по делу N А41-50035/13

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Стройтехносервис" подало апелляционную жалобу в Десятый арбитражный апелляционный суд, в которой просила определение суда первой инстанции от 01 апреля 2014 года по делу N А41-50035/13 отменить.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257, 258, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (www.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

Представитель ООО "Стройтехносервис" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить.

Представитель ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" возражал относительно доводов апелляционной жалобы, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил на обозрение суда реестр выполненных работ по стройке "Реконструкция Совхозного ПХГ " за июля, август и сентябрь 2012 года.

Представитель ЗАО "Газпром инвест Юг" возражал относительно доводов апелляционной жалобы, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменные пояснения.

Временный управляющий ООО "Стройтехносервис" Виногоров В.Г. возражал относительно доводов апелляционной жалобы, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменные пояснения.

По доводам апелляционной жалобы заявителя следует, что Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51: "Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 утверждена унифицированная форма акта о приемке выполненных работ (КС-2), которая применяется для приёмки выполненных подрядных строительно-монтажных работ

производственного, жилищного, гражданского и других назначений. В силу вышеуказанных нормативных положений справка по форме КС-3 самостоятельно не может выступать допустимым доказательством, подтверждающим факт выполнения спорных работ."

Должник полагает, что Заявитель не доказал принятие Должником результатов работ на заявленную сумму, что подтверждается совокупностью доказательств, представленных самим Заявителем, в том числе неподписанными актами формы КС-2 и устными пояснениями представителя Заявителя, в связи с чем, по смыслу ст. 753 ГК РФ и п. 8 Информационного письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, в удовлетворении требований Заявителя должно было быть отказано.

Кроме того, в числе документов, якобы подтверждающих денежные обязательства Должника, Заявитель предоставил копии документов, поименованных как Накладные на отпуск материалов па сторону (в одностороннем акте сверки отражены на 2 странице - Том I, л.д. 93) от 02.07.2012 N 1 на общую сумму 7 879 783,70 руб. (Том 1, л.д. 144) от 02.07.2012 N 10 на общую сумму 900 080,00 руб. (Том 1, л.д. 146). В возражениях на отзыв от 17.03.2014 Заявитель пояснил, что данные документы подтверждают возврат Должнику давальческих материалов (ст.713 ГК РФ). Сам Должник в своих возражениях (Т.З л.д. 51 - последние 3 абзаца, л.д. 54) указывает, что получил спорное имущество от Должника как давальческий материал. Как указывает сам представитель Заявителя, со ссылкой на п. 18.10 Дополнительного соглашения N 1 к Договору, и приложению N 6 к нему - у Заявителя возникли обязательства по возврату давальческого материала. Более того, представитель заявителя приобщил в материалы дела письмо Заявителя с требованиями о возврате давальческих материалов, а также признал устные обращения Должника к Заявителю. То есть, Заявитель, требовал включения в реестр требований кредиторов на сумму 8 779 783,70 руб. за передачу Должнику материалов, которые он и так обязан вернуть на основании Договора и ст. 713 ГК РФ. Более того, в случае невозвращения данных материалов, Должник был бы вправе требовать с Заявителя либо его возврата путём предъявления виндикационного иска, либо требовать уменьшения стоимости работ на стоимость невозвращенных материалов. То есть, ст. 713 ГК РФ, устанавливая обязательства подрядчика (субподрядчика) но возврату неиспользованного давальческого сырья, не предполагает встречного обязательства но его оплате у заказчика (генподрядчика), причём подрядчику (субподрядчику) право собственности на данное имущество не переходит.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ). Передача исполнительной документации указана в качестве одного из оснований оплаты согласно п.9.2.1 Договора. Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ: "в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства, либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению".

Таким образом, при отсутствии надлежащих доказательств исполнения Заявителем обязательства по передаче полного пакета исполнительной документации, включая сертификаты качества и паспорта на использованные материалы и оборудование, технические отчеты, разрешение Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на применение материалов, оборудования и выполнение работ, у ответчика, в силу статьи 328 ГК РФ, не возникло встречное обязательство по оплате выполненных работ. Также, обязанность передачи исполнительной документации следует из ст. 726 ГК РФ.

По доводам отзыва ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" на апелляционную жалобу заявителя следует, что, ссылка Должника на п. 2.9.и 2.9.1, является не правомерной, так как в рамках исполнения договора подряда N 30СП-093-2010, между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 27.12.2010 года, которым стороны изменили статью 2 вышеуказанного договора, тем самым исключив данные пункты из договора.

Порядок оплаты за выполненные работы стороны закрепили в п. 2.5 дополнительного соглашения N 1 от 27.12.2010 года, изложив его в следующей редакции: "Окончательная стоимость работ определяется на основании подписанных сторонами форм КС-2 и КС-3 исходя из объемов работ, фактически выполненных Субподрядчиком и принятых Геподрядчиком".

Согласно пункту 3.5. доп.соглашения N 1 от 27.12.2010 года, предусмотрено, что Расчет за выполненные работы будет производиться, на основании фактически выполненных и принятых объемов работ при условии представления Субподрядчиком надлежащим образом оформленной исполнительной документации на выполненный объем работ, подписанной, уполномоченными представителями Заказчика, Генподрядчика и Технадзора, на основании актов выполненных работ, подписанных уполномоченными представителями обеих сторон.

Хотя заключенным между сторонами договором и дополнительными соглашениями к нему и предусмотрена обязанность по передаче ответчику исполнительной документации, но не определен состав такой исполнительной документации.

Должник, ссылаясь на пункты 2.9 и 2.9.1 договора N 30СП-093-2010, якобы определяющих состав исполнительной документации, не учитывает того обстоятельства, что указанные в данном пункте:

- журнал учета выполненных работ по форме КС-6а;

- акты по форме КС-2, реестр актов о приемке выполненных работ, не относятся к числу исполнительной документации, а согласно Постановлению Госкомстата РФ от ЗС октября 1997 г. N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве", являются, унифицированными формами первичной учетной документации.

В связи с подписанием дополнительного соглашения N 1 от 27.06.201 года к договору N 30 СП-093-2010 от 09.06.2010 года, пункты 2.9. и 2.9.1 утратили силу.

Кроме того, что довод Должника о том, что без исполнительной документации невозможно использование результата работ, и невозможно ввести объект эксплуатацию, должен быть отклонен, так как реконструкция объекта еще не закончена, продолжается строительством по настоящий момент.

В ответ на запрос адвоката Едренкина С.В. (исх.N 07 от 04.02.2014 го; из Совхозного УПХГ филиала ООО Газпром ПХГ представлен реестр исполнительной документации по работам выполненным ЗАО ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" в рамках договора N 30СП -093-2010, настоящий реестр приобщен к материалам дела.

Также, Должником не представлены доказательства, подтверждающие обращения к Кредитору с требованиями о передаче исполнительной документации. Вместе с тем, исходя из буквального толкования текста заключенного сторонами договора, не представляв возможным установить, какую именно исполнительную документацию должен передать Кредитор Должнику.

При этом работы приняты ответчиком, без замечаний и возражений, а отсутствие актов КС-2 не свидетельствует, что работы не выполнены, а затраты не понесены, т.к. факт выполнения работ подтвержден и справками о стоимости работ по форме КС-3.

Согласно ч.З ст.70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

Как усматривается из материалов дела, должник в своих Письменных пояснениях от 17.02.2013 (л.2, абз.5) признает сведения, отраженные в акте сверки, в части, подтверждающей оплату со стороны должника в пользу заявителя в размере 1 292 448 262,47 рублей, и выполнение заявителем работ в рамках вышеназванного договора субподряда на 1 128 147 42,88 рублей.

Таким образом, ЗАО "Стройтехносервис" письменно подтвердило, приобщив соответствующее пояснение к материалам дела, факт выполнения работ, оформленных в том числе, неподписанными актами формы КС-2, и актами с пороками подписи.

Более того, на протяжении всего времени рассмотрения заявления в суде первой инстанции, должник вышеназванные акты не оспаривал, возражений относительно их формы и содержания не высказывал. Между тем в соответствии с частью 3 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований ИЛИ возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены ИЛИ несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Часть 5 статьи 70 Кодекса предусматривает, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном этой статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу, и согласно позиции ВАС РФ, отраженной в постановлении Президиума N 8127/13 от 15.10.2013 г. распространяются и на обстоятельства, которые считаются признанными стороной в порядке части 31 статьи 70 Кодекса.

При изложенных обстоятельствах и указаниях законодателя факт выполнения заявителем работ на сумму 284 245 767 руб., оформленных спорными в настоящем актами, на момент вынесения решения был принят в качестве обстоятельств, не требующих доказывания.

Возможность оспаривания актов в рамках поданной апелляционной жалобы должником утрачена, поскольку в соответствии с п. 14 Информационного письма ВАС РФ N 99 от 22.12.2005 лишь до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным стороны вправе заявить о том, признание обстоятельств являлось ошибочным.

Согласно тем же письменным пояснениям Кредитор не признавал исполнение на сумму 187 002 351,02 рублей, из которых:

- строительно-монтажные работы на сумму 39 177 216,58 рублей, в связи с тем, что справка о стоимости работ по форме КС-3 от 31.10.2011 года подписана неуполномоченным лицом - Н.А. Приходько;

- строительно-монтажные работы на сумму 88 080 674,02 рубля, в связи с тем, что справка о стоимости работ по форме КС-3 от 31.12.2011 года подписана неуполномоченным лицом - Н.А. Приходько;

- строительно-монтажные работы на сумму 50 964 676,72 рублей, в связи с тем, что справка о стоимости работ по форме КС-3 от 30.06.2012 года, поименованная в акте сверки в материалах дела отсутствует;

- поставка материалов по накладным N 1 от 02.07.2012 года на сумму 7 879 783,70 рублей и накладной N 10 от 02.07.2012 года на сумму 900 080 рублей, так как договор субподряда N 30СП-093-2010 от 09.06.2010 года не предусматривает передачу Субподрядчиком в пользу Генерального подрядчика какого-либо имущества. Кроме того, должник указывает на то, что вышеуказанные накладные не подписаны.

В свою очередь Кредитор в опровержение доводов Должника представил суду справку о стоимости работ по форме КС-3 от 30.06.2012 года на сумму 50 964 676,72 рублей, подписанную сторонами без замечаний, что свидетельствует о том, что работы приняты Должником.

Оспаривая выполнение работ на сумму 88 080 674,02 рубля (справка КС-3 от 31.12.2011 года) и на сумму 39 177 216,58 рублей, (справка КС-3 от 31.10.2011 года), Должник указывал на то, что документы подписаны не уполномоченным лицом - Приходько Н.А., в то время как генеральным директором общества являлся - Юсупов С.Т.

Между тем, согласно п. 3.8 дополнительного соглашения N 1 от 27.12.2010 года "Стоимость услуг Генерального подрядчика составляет 5% от стоимости работ и затрат, выполненных Субподрядчиком и принятых по форме КС-3 за отчетный период. В течение 2-х дней после подписания формы КС-3 Генподрядчик направляет Субподрядчику Акт стоимости услуг и счет-фактуру за отчетный период".

Однако Должник не учитывает, того обстоятельства, что имело место последующее одобрение (ст. 183 ГК РФ), которое выразилось в подписании между Кредитором (Субподрядчиком) и Должником (Генподрядчиком) акта N 11/10/31-21 от 31.10.2011 года и N 11/12/31-20 от 31.12.2011 года. В указанных актах стороны определили стоимость услуг Генподрядчика, по выполненным работам за октябрь 2011 года в размере 1 958 860,83 рублей, и декабрь 2011 года в размере 4 404 033,70 рублей. Стоимость услуг Генподрядчика отраженная в вышеуказанных актах составляет, именно 5% от суммы стоимости, выполненных работ за спорный период. Акты подписаны без замечаний генеральным директором - Юсуповым С.Т.

Более того, с целью оплаты услуг Генерального подрядчика между сторонами были подписаны акты взаимозачета N 141 от 31.10.2011 года на сумму 1 958 860,83 рублей и N 168 от 31.12.2011 года на сумму 4 404 033,70 рублей, оба вышеуказанных акта взаимозачета также подписаны Генеральным директором - Юсуповым С.Т.

Таким образом, акты взаимозачета N 141 от 31.10.2011 года на сумму 1 958 860,83 рублей (услуги генподряда за октябрь 2011года) и N 168 от 31.12.2011 года на сумму 4 404 033,70 рублей (услуги генподряда за декабрь 2011 года), подписанные Генеральным директором Юсуповым С.Т., явно свидетельствуют о последующем одобрении, и соответственно, доводы Должника о том, что справки форм КС-3 от 31.10.2011года и 31.12.2012 года, подписаны неуполномоченным лицом, без последующего одобрения, не могут быть приняты во внимание.

Между тем, накладные 12/06/30-15 от 30.06.2012 г. и N 12/06/21-4 от 21.06.20Г года отметки "давальческое сырье" не имели, вследствие чего в соответствии с п. 3.3 дополнительного соглашения N1 от 27.12.2010 года (материалы (кроме оборудования) изделия и конструкции поставки Заказчика реализуются Генеральным подрядчиков (Должником) путем продажи их Субподрядчику (Кредитору). Право собственности на материалы переходит к Субподрядчику с момента приемки материалов, в том числе в случае отгрузки материалов представителем Заказчика непосредственно Субподрядчику) переданная по ним продукция в бухгалтерском учете должника была отражена как "реализация", а у кредитора как "приход товара".

В результате получения товара по товарным накладным, проведенным таким образом, у ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" возникла обязанность по его оплате, которая была исполнена путем зачета - уменьшения задолженности ООО "Стройтехносервис" пред кредитором на сумму поставки 8 779 863,7 рублей, что усматривается из акта сверки строка операций за 21.06.2012 года и 30.06.2012 года.

В последующем, 02.07.2012 года от Должника Кредитору поступила телефонограмма с требованием возвратить ранее полученные материалы для последующей передачи новому Генеральному подрядчику стройки: "Реконструкция Совхозного ПХГ", в связи с тем, что Заказчиком (ЗАО "Газпроминвест Юг") Должнику было направлено уведомление о расторжении контракта N 110ГП-093-2008 от 26.02.2008 года.

Кроме того, требование о возврате материалов Должник подтвердил письменно, направив в ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" письмо исх.N 932 от 25.07.2012 года.

Поскольку вышеназванная продукция ранее была оплачена ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" путем уменьшения на сумму поставки задолженности должника перед кредитором, ее возврат повлек за собой восстановление ранее погашенной задолженности в сумме 8 779 863,7 рубля, предъявленной к взысканию в рамках настоящего дела

Заслушав мнение лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований, предусмотренных статьей 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Определением Арбитражного суда Московской области 07.11.13 г. по делу N А41-50035/2013 в отношении должника ООО "Стройтехносервис" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Виногоров Владимир Геннадьевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры банкротства - наблюдение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 216 от 23.11.2013 г.

Происхождение задолженности связано с невыполнением должником обязательств по договору субподряда N 30СП-093-2010 от 09.06.2010 г., заключенному между ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" и ООО "Стройтехносервис".

Судом установлено, что в соответствии с Инвестиционным Контрактом, ЗАО "Газпром инвест Юг" является Заказчиком по строительству объекта "Реконструкция Совхозного ПХГ" (код стройки 093) (далее - Объект). Для реализации Инвестиционного Контракта, Заказчиком был заключен договор с ООО "Стройтехносервис" от 26.02.2008 N 110ГП-093-2008.

В свою очередь, ООО "Стройтехносервис" был заключен вышеуказанный договор субподряда на выполнение работ по строительству Объекта, с ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж".

Обосновывая свои требования, ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж", считает, что выполнило в июле-августе 2012 г. работы, предусмотренные договором, на общую сумму 211 284 377,26 руб., которые были приняты ООО "Стройтехносервис", но оплачены частично, в результате чего образовалась задолженность в размере 112 701 031,43 руб.

Выполнение кредитором своих обязательств по договору субподряда подтверждается представленными в материалы дела актами сдачи-приемки выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Кроме того, суд принимает во внимание тот факт, что ЗАО "Газпром инвест Юг", выступая в качестве Заказчика по строительству Объекта, осуществляя контроль за деятельностью подрядных организаций на строительной площадке, подтверждает фактическое участие ЗАО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" при выполнении работ по строительству Объекта.

Также ЗАО "Газпром инвест Юг" приняло указанные объемы работ у Генподрядчика ООО "Стройтехносервис", по договору от 26.02.2008 N 110ГП-093-2008.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом согласно условиям договора и требованиям закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства или их изменение не допускается, если это не вытекает из договора или закона.

Судом также установлено, что п. 7.8 договора субподряда N 30СП-093-2010 от 09.06.2010 г. предусмотрено право кредитора взыскать с ООО "Стройтехносервис" неустойку в виде пени в размере 0,05 % от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости неоплаченных в срок работ.

Согласно представленному в материалы дела расчету сумма неустойки по договору субподряда N 30СП-093-2010 от 09.06.2010 г. равна 11 270 103,14 руб. Судом расчет проверен и признан обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи, с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам и не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 01 апреля 2014 года по делу N А41-50035/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.С. Миришов

Судьи

В.П. Быков С.В. Мальцев