Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2016 г. N 09АП-45294/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2016 г. N Ф05-12400/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Москва

10 октября 2016 г.

Дело N А40-232020/15

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей М.С. Сафроновой и О.Г. Мишакова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Р.Е. Занездровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ПАО "НОТА-Банк" в лице ГК АСВ на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2016 по делу N А40-232020/15, вынесенное судьей И.М. Клеандровым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ПАО "НОТА-Банк", о признании недействительной сделки должника с ООО "Транспроект-финанс" и применении последствий ее недействительности;

при участии в споре в качестве третьих лиц: Ободовского Ю.В., Маркелова В.А., Ушеровича Б.Е., Крапивина А.А., ПАО по изысканиям и проектированию объектов транспортного строительства "Ленгипротранс", АО "Регистраторское общество "СТАТУС";

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ПАО "НОТА-Банк" в лице ГК АСВ - Савенков В.В., Шингаркина Ю.М., дов. от 27.01.2016.

от ООО "Транспроект-финанс" - Калинин Е.Н., Бухтияров Д.Н., дов. от 25.05.2016.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2016 "НОТА-Банк" (Публичное акционерное общество) (далее - "НОТА-Банк" (ПАО), Банк, должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства;функции конкурсного управляющего "НОТА-Банк" (ПАО) возложены на Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов" (далее - конкурсный управляющий).

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего "НОТА-Банк" (ПАО) о признании недействительными следующих сделок:

- дополнительное соглашения N 1 от 21.09.2015 к Кредитному договору N 128/15-рк о предоставлении коммерческого кредита от 02.04.2015, заключенного между "НОТА-Банк" (ПАО) и обществом с ограниченной ответственностью "Транспроект-финанс" (далее - ООО "Транспроект-финанс");

- банковскую операцию, совершенную 09.10.2015 на основании платежного поручения N 134 по перечислению с расчетного счета ООО "Транспроект-финанс" N 40702810708000005381, в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств в размере 42 700 000 руб., с назначением платежа "Погашение кредита по кредитному договору N 128/15-рк от 02.04.2015 г. с ООО "Транспроект-финанс" НДС не облагается.";

- банковскую операцию, совершенную 09.10.2015 на основании платежного поручения N 135 по перечислению с расчетного счета ООО "Транспроект-финанс" N 40702810708000005381, в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств в размере 10 000 000 руб., с назначением платежа "Погашение кредита по кредитному договору N 128/15-рк от 02.04.2015 г. с ООО "Транспроект-финанс" НДС не облагается.";

- банковскую операцию, совершенную 12.10.2015 на основании платежного поручения N 137 по перечислению с расчетного счета ООО "Транспроект-финанс" N 40702810708000005381, в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств в размере 27 977 000 руб., с назначением платежа "Погашение кредита по кредитному договору N 128/15-рк от 02.04.2015 г. с ООО "Транспроект-финанс" НДС не облагается. Сумма 27977000-00 без налога (НДС)";

- банковскую операцию, совершенную 12.10.2015 на основании платежного поручения N 138 по перечислению с расчетного счета ООО "Транспроект-финанс" N 40702810708000005381, в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств в размере 6 450 000 руб., с назначением платежа "Погашение кредита по кредитному договору N 128/15-рк от 02.04.2015 г. с ООО "Транспроект-финанс" НДС не облагается. Сумма 6450000-00 Без налога (НДС)";

- банковскую операцию, совершенную 12.10.2015 на основании платежного поручения N 139 по перечислению с расчетного счета ООО "Транспроект-финанс" N 40702810708000005381, в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств в размере 4 847 000 руб., с назначением платежа "Погашение кредита по кредитному договору N 128/15-рк от 02.04.2015 г. с ООО "Транспроект-финанс" НДС не облагается. Сумма 4847000-00 Без налога (НДС)";

- банковскую операцию, совершенную 12.10.2015 на основании платежного поручения N 140 по перечислению с расчетного счета ООО "Транспроект-финанс" N 40702810708000005381, в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств в размере 100 280 000 руб., с назначением платежа "Погашение кредита по кредитному договору N 128/15-рк от 02.04.2015 г. с ООО "Транспроект-финанс" НДС не облагается. Сумма 100280000-00 Без налога (НДС)".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2016 в удовлетворении указанного заявления конкурсного управляющего должника отказано.

Не согласившись с названным определением суда первой инстанции от 12.08.2016 конкурсный управляющий должника обратился с апелляционной жалобой, в которой просит данное определение Арбитражного суда города Москвы отменить, принять оп делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий должника ссылается на неправильное определение судом первой инстанции даты назначения временной администрации по управлению "НОТА-Банк" (ПАО), в связи с чем судом не правильно определен период подозрительности для признания оспариваемых сделок недействительными. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что оспариваемые банковские операции совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности. Также конкурсный управляющий должника полагает, что оспариваемые сделки недействительны, поскольку совершены при неравноценном встречном предоставлении, а также со злоупотреблением правом.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника апелляционную жалобу поддержал по доводам, изложенным в ней, просил обжалуемое определение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Представитель ООО "Транспроект-финанс" на доводы апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил определение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения оспариваемого определения арбитражного суда по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.04.2015 между "НОТА-Банк" (ПАО) и ООО "Транспроект-финанс" был заключен Кредитный договор N 128/15-рк о предоставлении коммерческого кредита, в соответствии с п. 1.1. которого Банк предоставляет указанному обществу кредит в размере 1 950 000 000 руб. на срок по 30.12.2018 (включительно).

В соответствии с п. 2.5. Кредитного договора за пользование кредитом ООО "Транспроект-финанс" уплачивает Банку проценты в размере 14,0 процентов годовых.

Впоследствии, 21.09.2015 между "НОТА-Банк" (ПАО) и ООО "Транспроект-финанс" заключено дополнительное соглашение N 1 к Кредитному договору, в соответствии с которым процентная ставка по кредиту была снижена с 14 процентов до 10 процентов годовых.

В обеспечение своевременного и полного исполнения ООО "Транспроект-финанс" своих обязательств по Кредитному договору были заключены два договора о залоге ценных бумаг от 30.04.2015 и пять договоров поручительства от 02.04.2015.

ООО "Транспроект-финанс" 09.10.2015 и 12.10.2015 произвело перечисление в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств в счет досрочного погашения ссудной задолженности по Кредитному договору в общем размере 192 254 000 руб.

Конкурсный управляющий "НОТА-Банк" (ПАО), полагая, что дополнительное соглашение N 1 от 21.09.2015 к Кредитному договору, а также банковские операции по перечислению ООО "Транспроект-финанс" в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств в счет погашения ссудной задолженности на общую сумму 192 254 000 руб. являются недействительными сделками, обратился в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым в рамках настоящего обособленного спора заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника, исходил из не представления им достаточных доказательств наличия оснований для признания оспариваемых сделок недействительными.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 611 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что по правилам главы III1Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (какбезакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

В соответствии с пунктом 1 статьи 613 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

При этом согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь ввиду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне.

В соответствии с пунктом 2 статьи 613 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

При этом согласно разъяснениям, изложенным в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 613 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 613 Закона о банкротстве, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Таким образом, доказыванию подлежат два обстоятельства: совершение сделки за месяц до даты назначения временной администрации и наличие признаков предпочтительного удовлетворения требований кредитора перед другими кредиторами должника.

Согласно имеющимся в материалах дела сведениям временная администрация по управлению кредитной организацией введена в "НОТА-Банк" (ПАО) приказом Центрального Банка Российской Федерации от 13.10.2015 N ОД-2749. Оспариваемые конкурсным управляющим должника банковские операции совершены 09.10.2015 и 12.10.2015, то есть менее чем за один месяц до указанной даты. В связи с чем данные операции могут быть признаны недействительными сделками при наличии условий, установленных пунктом 1 статьи 613 Закона о банкротстве, то есть при доказанности предпочтительного удовлетворения требований ООО "Транспроект-финанс" перед требованиями других кредиторов должника.

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом Арбитражного суда города Москвы о необходимости исчисления периода подозрительности, предусмотренного пунктом 2 статьи 613 Закона о банкротстве, не с 13.10.2015, а с 24.11.2015 - даты назначения временной администрации в Банке в лице Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов".

Из буквального толкования пункта 3 статьи 18940 Закона о банкротстве следует, что периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства кредитной организации, указанные в статьях 612, 613 и пункте 4 статьи 616 настоящего Федерального закона, исчисляются с даты назначения Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией, а в случае, если в отношении кредитной организации осуществляются меры по предупреждению банкротства с участием Агентства, - с даты утверждения Комитетом банковского надзора Банка России плана участия Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка.

Уточнений о том, что временная администрация должна быть представлена в лице Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" названная норма не содержит.

Дата отзыва лицензии "НОТА-Банк" (ПАО) в данном случае не имеет правового значения. Как не имеет правового значения и тот факт, что временная администрация по управлению "НОТА-Банк" (ПАО), назначенная 13.10.2015, сделки, являющиеся предметом настоящего обособленного спора, не оспаривала.

Кроме того, приказом Центрального Банка Российской Федерации от 24.11.2015 N ОД-3293 временная администрация по управлению "НОТА-Банк" (ПАО) не была назначена, а были изменены ее функции и срок действия указанной временной администрации.

В подтверждение оказания ООО "Транспроект-финанс" предпочтения в удовлетворении его требований перед требованиями других кредиторов конкурсный управляющий должника приводит следующие доводы.

В соответствии с Положением Центрального Банка Российской Федерации от 16.07.2012 N 385-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" балансовый счет по маске "47418" отражает средства, списанные со счетов клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организации из-за недостаточности средств.

Из выписки по маске "47418" следует, что картотека неоплаченных платежных поручений клиентов из-за недостаточности средств на корреспондентском счете в "НОТА-Банк" (ПАО) сформирована 05.10.2015, а именно на указанную дату не были исполнены платежные поручения ООО "Страховой центр "СПУТНИК", ФГУП "НПО "Техномаш", ООО "Далк", ООО "Открытие", ООО "Москворечье Трейдинг" на сумму 618 256 091,47 руб.

На 09.10.2015 сумма неисполненных обязательств Банка составила уже 4 826 791 927 руб., а на 12.10.2015 - 9 362 267 749,97 руб.

В случае не совершения оспариваемых банковских операций, денежные средства, находящиеся на расчётном счёте, ООО "Транспроект-финанс" могло бы получить только в том же порядке, как и прочие кредиторы - путём включения в реестр требований кредиторов Банка в порядке, установленном законодательством о банкротстве. Его требования в таком случае подлежали бы пропорциональному удовлетворению в составе требований кредиторов третьей очереди после удовлетворения требований кредиторов первой и второй очередей. Взамен, Банк бы получил бы право требования к ООО "Транспроект-финанс" по возврату кредита, обеспеченного договорами залога ценных бумаг и поручительства. Полученные денежные средства были бы включены в конкурсную массу Банка и направлены на удовлетворение требований добросовестных кредиторов.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами конкурсного управляющего должника и приходит к выводу о том, что банковские операции, направленные на погашение ООО "Транспроект-финанс" задолженности по кредитному договору являются сделками, влекущими преимущественное удовлетворение требований одного кредитора перед требованиями других кредиторов, а, следовательно, имеются все основания для признания их недействительными по пунктам 1, 2 статьи 613 Закона о банкротстве.

При этом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом Арбитражного суда города Москвы о том, что оспариваемые банковские операции были совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Согласно пункту 2 статьи 614 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании статьи 613 Закона о банкротстве, если цена передаваемого по ним имущества или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника.

В силу пункта 5 статьи 18940 Закона о банкротстве предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при условии, что оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации.

Также доказательством того, что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности является то, что назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Транспроект-финанс" не отрицало, что производило частичное досрочное погашение кредита.

Кроме того, как указывает само общество в своем отзыве на апелляционную жалобу, для того, чтобы произвести частичное погашение кредита ООО "Транспроект-финанс" 08.10.2015 и 09.10.2015 заключило договоры займа с иными лицами, которые также являлись клиентами "НОТА-Банк" (ПАО) и денежные средства были предоставлены ООО "Транспроект-финанс" путем осуществления внутрибанковских проводок по переводу денежных средств с их вкладов на счет общества.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Определения от 25.07.2001 N 138-О, отношения банка и клиента, вытекающие из договора банковского счета и основанные на принципе разумности и добросовестности действий его участников, являются гражданскими правоотношениями, в рамках которых исполнение банком обязательств по зачислению поступающих на счет клиента денежных средств и их перечислению со счета, а также распоряжение клиентом находящимися на его счете денежными средствами, зачисленными банком, в том числе, при исполнении им собственных обязательств перед клиентом, могут осуществляться лишь при наличии на корреспондентском счете банка необходимых денежных средств.

По смыслу статьи 140 Гражданского кодекса Российской Федерации технические записи по счетам клиентов в банке, совершенные в условиях его неплатежеспособности, нельзя считать денежными средствами.

Осуществление внутрибанковских проводок, которые в "проблемном" банке представляют собой не более, чем технические операции, а не реальное перечисление денежных средств, представляет собой злоупотребление правом по смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как при этом нарушаются права и законные интересы, как должника, так и конкурсных кредиторов, а также порядок погашения задолженности перед последними, установленный Законом о банкротстве, и такие сделки подлежат признанию недействительными.

Принимая во внимание, что "НОТА-Банк" (ПАО) не исполнял обязательства перед своими клиентами уже с 05.10.2012 перечисление денежных средств со счетов других клиентов Банка на счет ООО "Транспроект-финанс" не могло сопровождаться реальным движением денежных средств, а осуществлялась формальными внутрибанковскими безденежными проводками.

При этом, как указано ранее, по состоянию на дату совершения оспариваемых банковских операций, Банк не исполнял требования других кредиторов, возникших ранее требования ООО "Транспроект-финанс".

Исходя из совокупности перечисленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о представлении конкурсным управляющим должника надлежащих доказательств совершения оспариваемых банковских операций в счет погашения кредитного договора за рамками обычной хозяйственной деятельности, а, следовательно, у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для отказа в удовлетворении требований конкурсного управляющего, в связи с чем, обжалуемое определение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению в данной части.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о наличии оснований для признания недействительной сделкой дополнительного соглашения N 1 от 21.09.2015 к Кредитному договору N 128/15-рк о предоставлении коммерческого кредита от 02.04.2015, заключенного между "НОТА-Банк" (ПАО) и ООО "Транспроект-финанс".

Как указывалось ранее, 21.09.2015 между "НОТА-Банк" (ПАО) и ООО "Транспроект-финанс" было заключено дополнительное соглашение N 1 к Кредитному договору, в соответствии с которым процентная ставка по кредиту была снижена с 14 процентов годовых до 10 процентов годовых.

Конкурсный управляющий должника свое требование о признании недействительным названного дополнительного соглашения N 1 основывает на положениях статьи 612 Закона о банкротстве, статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивирует тем, что дополнительное соглашение было заключено на условиях, которые существенно в худшую сторону отличаются для должника от аналогичных сделок.

С учетом положений пункта 1 статьи 612 Закона о банкротстве, а также разъяснений, изложенных в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 от 23.12.2010 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", может быть оспорена сделка, совершенная в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки. В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 612 Закона о банкротстве неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 612 Закона о банкротстве неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

Конкурсный управляющий должника не представил в материалы дела доказательств того, что снижение процентной ставки по кредиту, предоставленному ООО "Транспроект-финанс", с 14 процентов годовых до 10 процентов годовых являлось условием, существенно отличающимся от условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

Тот факт, что средняя ставка размещения активов "НОТА-Банк" (ПАО) составляла 15,91 процентов годовых не может безусловно свидетельствовать об отличии условия о размере процентной ставки по кредиту ООО "Транспроект-финанс" от условий других договоров, заключаемых в период совершения оспариваемой сделки. Также конкурсный управляющий должника не указывает условия каких сделок учитывались при расчете средней ставки в связи с чем не возможно установить, являются ли их условия аналогичными условиями Кредитного договора.

Не находит суд апелляционной инстанции и оснований для признания оспариваемого дополнительного соглашения N 1 недействительной сделкой по основаниям, предусмотренным статьями 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 10 информационного письма от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если при заключении договора было допущено злоупотребление правом, то такой договор является недействительным (ничтожным) как противоречащий закону (статьи 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для квалификации сделки, как совершенной со злоупотреблением правом, в дело должны быть представлены доказательства того, что совершая сделку, стороны намеревались реализовать какой-либо противоправный интерес.

Однако таких доказательств конкурсный управляющий должника в материалы дела не представил.

Кроме того, как следует из материалов дела, 02.11.2015 ООО "Транспроект-финанс" получило от АКБ "ФИНПРОМБАНК" (ПАО) уведомление, согласно которому 12.10.2015 "НОТА-Банк" (ПАО) в соответствии с договором уступки прав (требования) N Ц-ФПБ-01-2015 от 12.10.2015 переуступило в полном объеме АКБ "ФИНПРОМБАНК" (ПАО) права (требования) к ООО "Транспроект-финанс" по Кредитному договору о предоставлении коммерческого кредита N 128/15-рк от 02.04.2015.

Впоследствии, права (требования) к ООО "Транспроект-финанс" по указанному Кредитному договору перешли к EVLIDA LIMITED, а потом к ООО "Глобал капитал".

Таким образом, с 12.10.2015 "НОТА-Банк" (ПАО) не является кредитором по Кредитному договору о предоставлении коммерческого кредита N 128/15-рк от 02.04.2015, заключенному с ООО "Транспроект-финанс".

Как следует из отзыва ООО "Транспроект-финанс" и не опровергнуто конкурсным управляющим Банка, договор уступки прав (требования) N Ц-ФПБ-01-2015 от 12.10.2015, заключенный между "НОТА-Банк" (ПАО) и АКБ "ФИНПРОМБАНК" (ПАО), а также договоры уступки прав (требований), заключенные с EVLIDA LIMITED и ООО "Глобал капитал", недействительными не признаны.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания недействительной сделкой дополнительного соглашения N 1 от 21.09.2015 к Кредитному договору N 128/15-рк о предоставлении коммерческого кредита от 02.04.2015, заключенного между "НОТА-Банк" (ПАО) и ООО"Транспроект-финанс".

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Таким образом, в качестве последствий признания оспариваемых банковских операций недействительными сделками подлежит восстановлению задолженность ООО "Транспроект-финанс" перед ""НОТА-Банк" (ПАО) по Кредитному договору от 02.04.2015N 128/15-рк о предоставлении коммерческого кредита в размере 192 254 000 руб., а также восстановлению обязательств должника перед обществом по Заявлению N 5381/1-КР/15 от 30.03.2015 о присоединении к Условиям открытия банковских счетов юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям и оказания услуг по расчетно-кассовому обслуживанию в "НОТА-Банк" (ПАО), в размере 192 254 000 руб., в данных бухгалтерского учета должника.

В части отказа в применении остальных последствий, заявленных конкурсным управляющим суд апелляционной инстанции, так же как и суд первой инстанции отказывает. При этом суд исходит из того, что указанные последствия касаются обязательств, вытекающих непосредственно из самого кредитного договора и обязательств его обеспечивающих. Вместе с тем, сам кредитный договор предметом настоящего обособленного спора о признании недействительной сделкой дополнительного соглашения и о признании недействительными платежей, как совершенных с предпочтением, не оспаривался.

Руководствуясь статьями 266 - 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2016 по делу N А40-232020/15 изменить.

Признать недействительной сделкой банковские операции, совершенные 09.10.2015 по перечислению с расчетного счета ООО "Транспроект-финанс" N 40702810708000005381, в пользу "НОТА-Банк" (ПАО) денежных средств на общую сумму 192 254 000 рублей, осуществленных платежными поручениями с назначением платежа "Погашение кредита по кредитному договору N 128/15-рк от 02.04.2015 г. с ООО "Транспроект-финанс" НДС не облагается.": N 134 на сумму 42 700 000 рублей; N 135 на сумму 10 000 000 рублей; N 138 на сумму 6 450 000 рублей; N 139 на сумму 4 847 000 рублей; N 140 на сумму 100 280 000 рублей.

Применить последствия недействительности сделки:

Восстановить обязательства "НОТА-Банк" (ПАО) перед ООО "Транспроект-финанс" по Заявлению N 5381/1-КР/15 о присоединении к Условиям открытия банковских счетов юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям и оказания услуг по расчетно-кассовому обслуживанию в "НОТА-Банк" (ПАО) от 30.03.2015, в размере 192 254 000 рублей, в данных бухгалтерского учета "НОТА-Банк" (ПАО).

Восстановить задолженность ООО "Транспроект-финанс" перед "НОТА-Банк" (ПАО) по кредитному договору N 128/15-рк от 02.04.2015 о предоставлении коммерческого кредита, заключенному между "НОТА-Банк" (ПАО) и ООО "Транспроект-финанс" в общем размере 192 254 000 рублей.

В остальной части определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

О.Г. Мишаков М.С. Сафронова