Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2016 г. N 08АП-11200/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 апреля 2017 г. N Ф04-6662/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

27 декабря 2016 г.

Дело N А46-165/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11200/2016) общества с ограниченной ответственностью "Астра Кеми" на определение Арбитражного суда Омской области от 08 августа 2016 года по делу N А46-165/2016 (судья С.В. Яркова), вынесенное по результатам рассмотрения требования кредитора товарищества с ограниченной ответственностью "Астык-Сервис-КЭА" о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов должника, в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Агро Внешторг" (ИНН 5504236371, ОГРН 1125543063128),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Астра Кеми" - директора Серова Л.В.; представитель Захаров И.А. (по доверенности от 15.04.2016, срок действия доверенности три года);

от товарищества с ограниченной ответственностью "Астык-Сервис-КЭА" - представитель Нурбаев Д.М. (по доверенности б/н от 05.04.2016, сроком действия один год);

от Островского Владимира Анатольевича - представитель Комаров Ю.В. (по доверенности N 55АА 1498933 от 29.09.2016, сроком действия на три года);

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Агро Внешторг" Манько Игорь Николаевич - лично (паспорт).

установил:

13.01.2016 общество с ограниченной ответственностью "Астра Кеми" (далее - ООО "Астра Кеми") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Агро Внешторг" (далее - ООО "Агро Внешторг", должник).

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.03.2016 заявление ООО "Астра Кеми" признано обоснованным, в отношении ООО "Агро Внешторг" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным управляющим должника утверждён Ремизов Игорь Николаевич.

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете "Коммерсантъ" N 51 от 26.03.2016.

11.04.2016 товарищество с ограниченной ответственностью "Астык-Сервис-КЭА" (далее - Товарищество, ТОО "Астык-Сервис-КЭА", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием о включении в реестр требований кредиторов ООО "Агро Внешторг" задолженности в размере 50 089 882 руб. 30 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.08.2016 по делу N А46-165/2016 установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Агро Внешторг" требование ТОО "Астык-Сервис-КЭА" в сумме 50 089 882 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.08.2016 (резолютивная часть объявлена 04.08.2016) ООО "Агро Внешторг" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Ремизова И.Н.

Не согласившись с принятым определением от 08.08.2016, ООО "Астра Кеми" обратилось 18.08.2016 с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции от 08.08.2016 изменить, дифференцировав сумму требования кредитора на основной долг (30 654 762 руб. 73 коп.) и неустойку (19 435 119 руб. 57 коп.) для учета в реестре, определения количества голосов у кредитора и порядка удовлетворения требования.

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.08.2016 судом исправлена описка, допущенная в резолютивной части определения Арбитражного суда Омской области от 08.08.2016 по делу N А46-165/2016, первый абзац резолютивной части дополнен словами: "из которых 30 654 762 руб. 73 коп. - сумма основного долга, 19 435 119 руб. 57 коп. - неустойка (л.д.105 том 1).

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.09.2016 конкурсным управляющим должника утвержден Манько Игорь Николаевич.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2016 апелляционная жалоба принята к производству суда, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 16.11.2016.

В заседании суда апелляционной инстанции 16.11.2016 от конкурсного управляющего ООО "Агро Внешторг" Манько И.Н. поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с приложением к нему документов: договора поставки N 17/0413 от 22.04.2013, фитосанитарных сертификатов, сводного годового отчета АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК" за 2014 год, платежных поручений, договора ООО "КЭАгро" от 11.03.2014, подписанного Рафальским И.А., выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "КЭАгро", списка аффилированных лиц АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК".

В письменном отзыве конкурсный управляющий ООО "Агро Внешторг" Манько И.Н. указал, что при рассмотрении требований кредитора ТОО "Астык-Сервис-КЭА" судом первой инстанции не проверено действительное наличие денежного обязательства у должника.

Конкурсный управляющий по существу просил проверить обжалуемое определение в полном объеме, ссылаясь на отсутствие обязательства в связи с его погашением с использованием схемы взаимоотношений аффилированных лиц.

С учетом того, что конкурсный управляющий Манько И.Н. был утвержден судом после вынесения обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела документы, представленные конкурсным управляющим Манько И.Н.

С учетом необходимости проверки данных доводов и отсутствия у заявителя требования сведений об обжаловании судебного акта в полном объеме суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отложить рассмотрение апелляционной жалобы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2016 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 13.12.2016.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.12.2016 конкурсный управляющий ООО "Агро Внешторг" Манько И.Н. поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ТОО "Астык-Сервис-КЭА" возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Астра Кеми" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором заявитель требования указал: судом первой инстанции при расчете неустойки неправильно определен период просрочки, не учтено, что 12.01.2015 дополнительным соглашением о внесении изменений в договор от 04.04.2014, заключенным между ТОО "Астык-Сервис-КЭА" и ООО "Агро Внешторг" внесены изменения в договор, в соответствии с которыми установлен срок передачи товара до 31.12.2015.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.12.2016 был объявлен перерыв до 20.12.2016.

После перерыва в заседание суда апелляционной инстанции явился представитель бывшего руководителя должника Островского В.А.

С учетом отсутствия возражений явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции счел возможным допустить представителя Островского В.А. к участию в рассмотрении настоящей апелляционной жалобы для дачи пояснений суду по фактическим обстоятельствам дела.

После перерыва податель жалобы, конкурсный управляющий Манько И.Н., представители ТОО "Астык-Сервис-КЭА" поддержали ранее изложенные позиции.

Представитель Островского В.А. возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем ТОО "Астык-Сервис-КЭА" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: балансов ТОО "Астык-Сервис-КЭА" с отметкой налогового органа по состоянию на 2013, 2014, 2015 год.

Конкурсный управляющий ООО "Агро Внешторг" Манько И.Н. возражал против приобщения дополнительных доказательств.

Представитель ООО "Астра Кеми" также возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении балансов ТОО "Астык-Сервис-КЭА" по состоянию на 2013, 2014, 2015 год, поскольку заявителем требования не обоснована невозможность их предоставления в суде первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ, пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 270, 272 АПК РФ, изучив его материалы, доводы апелляционной жалобы с дополнениями, письменного отзыва на апелляционную жалобу, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - закона о банкротстве), кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ, данных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

По правилам статьи 71 Закона о банкротстве установление и включение требований в реестр требований осуществляется на основании представленных кредитором документов, поэтому именно на нем лежит обязанность при обращении со своим требованием приложить соответствующие достоверные и достаточные доказательства действительного наличия денежного обязательства.

В обоснование заявленного требования кредитор ТОО "Астык-Сервис-КЭА" указал на следующие обстоятельства.

04.04.2014 между ООО "Агро Внешторг" (продавец) и ТОО "Астык-Сервис-КЭА" (покупатель) был заключен договор на поставку товара - "Подсолнечника товарного" общим объёмом 3 500 тонн на общую сумму 1 460 000 долларов США.

Срок передачи товара определён в пункте 3.3 договора до 25.04.2014.

По условиям пункта 4.2 договора покупатель обязался оплатить авансовым платежом 32% стоимости поставляемой партии товара до 11.04.2014.

Как следует из акта сверки, подписанного обеими сторонами, покупатель внёс предоплату за товар в размере 462 755,29 долларов США.

В подтверждение внесения аванса в материалы дела представлены платёжные поручения N 469 от 07.04.2014.

Как указал кредитор, он поставил в адрес должника товар в объеме за период с 01.05.2014 по 05.05.2014 на общую сумму 39 215,34 долларов США.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО "Агро Внешторг" принятых на себя обязательств по договору (сумма предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, составляет 423 539,95 долларов США) и на введение в отношении должника процедуры банкротства, ТОО "Астык-Сервис-КЭА" обратилось в суд с настоящим требованием.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтверждается факт наличия у ООО "Агро Внешторг" задолженности перед ТОО "Астык-Сервис-КЭА" по договору от 04.04.2014 в общей сумме 50 089 882 руб. 30 коп.

В суде апелляционной инстанции конкурсный управляющий указал на отсутствие обязательства у должника по оплате, в связи с его погашением с использованием схемы взаимоотношений аффилированных лиц.

Конкурсный управляющий указал, что ТОО "Астык-Сервис-КЭА", возможно, получило весь объем подсолнечника, предусмотренный договором поставки от 04.04.2014.

Так, ООО "Агро Внешторг" в апреле 2014 года поставило в адрес ТОО "Астык-Сервис-КЭА" подсолнечник товарный в объёме около 100 тонн. Местом отгрузки является село Соловьёвка (местонахождение ООО "КЭАгро").

ООО "КЭАгро" в апреле 2014 года поставило в адрес ТОО "Тайынша-Астык" подсолнечник товарный в объёме 1067,42 тонны.

В общем объёме указанными компаниями получено зерна в объеме 1167,42 тонны.

ТОО "Астык-Сервис-КЭА" является дочерним обществом АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК".

В структуру данного холдинга входит также ТОО "Тайынша-Астык".

АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК" контролирует деятельность ТОО "Астык-Сервис-КЭА" и ТОО "Тайынша-Астык".

Таким образом, конкурсный управляющий указал, что дочерними компаниями АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК" получено зерно в объёме 1167,42 тонны.

ТОО "Астык-Сервис-КЭА" является аффилированным лицом по отношению к ТОО "Тайынша Астык" (директор Рафальский А.Б.), которое является членом одного холдинга с заявителем и по отношению к ООО "КЭАгро" (Омская область) через Рафальского И.А.

В то же время, как установлено при рассмотрении требования ООО "Флагман-2010" (определение Арбитражного суда Омской области от 08.08.2016), данное общество, которое является участником ООО "КЭАгро", имеет аффилированность с должником ООО "Агро Внешторг".

По условиям договора от 04.04.2014 ООО "Агро Внешторг" приняло на себя обязательство поставить 3500 тонн зерна, из них ТОО "Астык-Сервис-КЭА" оплатило 32 % от объёма, что в численном выражении составляет 1120 тонн.

Доказательства того, что ТОО "Тайынша-Астык" самостоятельно оплатило ООО "КЭАгро" полученный объём зерна в материалах дела отсутствуют.

В то же время между ООО "КЭАгро" и ООО "Агро Внешторг" был заключен договор на поставку подсолнечника товарного от 03.04.2014, по которому должник производил оплату по платежному поручению от 15.10.2014 на сумму 1 184 526 руб.

Затем, как указывает конкурсный управляющий, право требования оплаты поставки от ООО "КЭАгро" в адрес ТОО "Тайынша-Астык" было уступлено от ООО "КЭАгро" должнику по договору уступки от 25.04.2014.

При этом, должник оплатил состоявшуюся уступку в адрес ООО "КЭАгро" в сумме 17 763 200 руб.

Таким образом, конкурсный управляющий считает, что ООО "Агро Внешторг" понесло расходы, связанные с поставкой подсолнечника в адрес ТОО "Астык-Сервис-КЭА" в размере 18 947 726 руб., что с учетом курсовой разницы валют в течение 2014 года сопоставимо с суммой в размере 16 390 000 руб., уплаченной ТОО "Астык-Сервис-КЭА" по договору поставки от 04.04.2014.

То есть управляющий утверждает, что возврат должником предварительной оплаты по договору от 04.04.2014 мог быть осуществлен в пользу того лица, который был ему указан холдингом.

Управляющий также отметил, что ТОО "Тайынша Астык" не исполняло в пользу ООО "Агро Внешторг" обязательство по уступленному требованию.

А заключение договора от 04.04.2014 не имело цели реального исполнения, а прикрывало отношения внутри холдинга с целью минимизации налогов на поставку зерна из Российской Федерации (Омская область) в Республику Казахстан.

Кроме того, управляющий указал, что в консолидированной отчетности холдинга и в отчетности должника не числилась предъявленная задолженность в заявленном размере, что свидетельствует о ее погашении к моменту составления отчетности.

Таким образом, конкурсный управляющий считает, что фактически ТОО "Тайынша-Астык" от лица всего холдинга имеет задолженность перед ООО "Агро Внешторг" по уступке, а ТОО "Астык-Сервис-КЭА" имеет право требования к должнику по поставке, которая, как было указано выше, исполнена должником в полном объеме в пользу аффилированных лиц.

Конкурсный управляющий считает, что посредством схемы взаимодействия близких лиц тот объем, за который ТОО "Астык-Сервис-КЭА" внесло предоплату должнику по договору поставки от 04.04.2014 был поставлен кредитору не напрямую, а в адрес аффилированных лиц.

Так, конкурсный управляющий заявил о наличии следующей схемы расчетов по обязательству:

ТОО "Астык-Сервис-КЭА" является дочерним обществом АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК", в который также входит ТОО "Тайынша-Астык".

ООО "КЭАгро" является заинтересованным лицом по отношению к ТОО "Тайынша-Астык", поскольку с 03.02.2010 руководителем ТОО "Тайынша-Астык" является Рафальский Анатолий Бронеславович, в подтверждение чего в материалы дела представлен список аффилированных лиц АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК".

Сыном Рафальского А.Б. является Рафальский Иван Анатольевич, с 12.03.2010 до 22.04.2014 Рафальский И.А. являлся руководителем ООО "КЭАгро".

ООО "Агро Внешторг" в период с 28.04.2014 по 09.11.2015 являлось участником ООО "КЭАгро" с размером доли 80 % уставного капитала, что подтверждается договором купли-продажи доли от 28.04.2014.

В силу статьи 19 Закона о банкротстве статьи 9 Закона о защите конкуренции (пункты 1,7 и 8 части 1) ООО "Агро Внешторг" является заинтересованным лицом с ООО "КЭАгро" и АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК" по признаку принадлежности к одной группе лиц.

ООО "КЭАгро" - является крупным производителем сельскохозяйственной продукции на территории Омской области, обладает собственными производственными мощностями.

ООО "КЭАгро" применяется система налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей, предусмотренная главой 26.1 части второй Налогового кодекса РФ.

В соответствии с данной системой налогообложения объектом налогообложения признаются доходы, уменьшенные на величину расходов (статья 346.4. НК РФ)

Налоговая ставка составляет 6 процентов (статья 346.8 НК РФ). Налоговым периодом признается календарный год. Отчетным периодом признается полугодие (статья 346.7 НК РФ). Налогоплательщики уплачивают авансовый платеж по итогам отчетного периода.

Для того, что минимизировать ЕСХН при больших доходах ООО "КЭАгро" заинтересовано в том, чтобы либо увеличить свои расходы, либо уменьшить доход, с которого подлежит уплате налог.

Согласно сведениями с сайта "Контур.Фокус" ООО "КЭАгро" по результатам 2013, 2014 и 2015 финансового года подало сведения по форме 2 бухгалтерского баланса о получении убытков в размере 87 000 000, 118 000 000 и 74 000 000 руб. соответственно. Общая сумма непокрытого убытка на конец 2015 года составила 282 000 000 руб.

ООО "Агро Внешторг" - предприятие, применяющее общую систему налогообложения. Не имеет собственных производственных мощностей.

Проанализировав движение денежных средств по расчётным счетам, конкурсный управляющий сделал вывод о том, что хозяйственная деятельность должника сводилась к снабжению материалами ООО "КЭАгро", ООО "Полтава", ООО "Эксим Агро", дистрибуции их сельскохозяйственной продукции, а также выплате вознаграждения физическим лицам, работающим в холдинге.

Конкурсный управляющий указал, что сделки по реализации сельскохозяйственной продукции, в отношении которых была представлена первичная документация, совершались с минимальной торговой наценкой или в убыток (поставка льна в ООО "ЗИТРОН", купленный у ООО "КЭАгро").

Налог на прибыль (0 рублей), налог на добавленную стоимость (51 рубль) за 2014 год уплачивались в несопоставимо малых размерах по сравнению с оборотами по расчётным счетам за тот же период в размере 175 000 000 рублей.

Поставщики, у которых должник приобретал пшеницу, в частности: ООО "Эксим Агро", ООО "Полтава", а также лен - ООО "КЭАгро", по истечении налогового периода возвращали ООО "Агро Внешторг" предоплату за товар.

Учитывая отрицательные финансовые результаты данных сельхозпроизводителей за 2014 год, в котором исполнялись контракты с ООО "Агро Внешторг", по которым в дальнейшем происходил возврат предоплаты, конкурсный управляющий предположил возможное использование ООО "Агро Внешторг" вышеприведенной схемы в качестве регулятора финансовых потоков в целях обеспечения минимальной или нулевой налоговой базы у ООО "КЭАгро", ООО "Полтава", ООО "Эксим Агро" по единому сельскохозяйственному налогу.

Далее, конкурсный управляющий указал, что ТОО "Тайынша Астык" - производитель сельскохозяйственной продукции на территории Республики Казахстан, как было указано выше, входит в холдинг АО "КАЗЭКСПОРТАСТЫК". Профильным видом деятельности товарищества является выращивание зерна и животноводство.

ТОО "Астык-Сервис-КЭА" - дистрибутор сельскохозяйственной продукции и техники. Согласно годовому отчёту холдинга за 2014 год профильным видом деятельности является распространение сельскохозяйственной техники и оптовая продажа сельскохозяйственной продукции.

Основываясь на данной характеристике организаций, конкурсный управляющий указал, что можно сделать вывод о том, что конечным приобретателем товарного подсолнечника в холдинге являлось ТОО "Астык-Сервис-КЭА".

Конкурсный управляющий указал на то, что в материалы дела представлено два договора поставки: экземпляр кредитора (л.д.8-10) и экземпляр органа валютного контроля (л.д.33-35).

В договоре поставки от 04.04.2016, представленном кредитором, в пункт 2.3 установлено, что цена за одну тонну товара на условиях поставки составляет 422 доллара США, срок передачи товара - не позднее 25.04.2014.

При этом, количество товара указано точно: 3459,455 тонн, 455 кг.

В договоре поставки от 04.04.2016, представленном в орган валютного контроля, в пункт 2.3 установлено, что цена за одну тонну товара на условиях поставки составляет 417 долларов США 14 центов, срок передачи товара - не позднее 15.12.2014.

Количество товара указано в общем 3 500 тонн.

Точное указание товара вплоть до килограмма, по мнению конкурсного управляющего, свидетельствует о том, что договор составлялся по факту поставки.

Также в качестве доказательства того, что ТОО "Астык-Сервис-КЭА" являлось конечным приобретателем товарного подсолнечника в холдинге, конкурсный управляющий указал на то, что цена в договоре поставки от 04.04.2014 в размере 422 долларов (на 07.11.2014 - 14981 рубль) за тонну, которая даже за вычетом НДС существенно отличается от цены в размере 9800 руб., по которой ООО "КЭАгро" реализовало подсолнечник в ТОО "Тайынша Астык".

Конкурсный управляющий предположил, что цена товара искусственно поднимается внутри холдинга до уровня цены реализации товара сторонним покупателям в целях минимизации налога на прибыль у ООО "Астык-Сервис-КЭА".

Кроме того, такая схема поставки между аффилированными лицами одного холдинга, по мнению конкурсного управляющего, имеет своей целью сведение к минимуму налоговую базу по уплате единого сельскохозяйственного налога у ООО "КЭАгро".

Для уменьшения налоговой базы по уплате единого сельскохозяйственного налога ТОО "Астык-Сервис-КЭА" необходимы расходы, поскольку в соответствии с данной системой налогообложения объектом налогообложения признаются доходы, уменьшенные на величину расходов.

Сумма расходов должна быть около 15 000 руб. или 420 долларов за тонну.

ТОО "Астык-Сервис-КЭА" делит оплату за товар на две части, одна из которой проходит через ТОО "Тайынша Астык" к ООО "КЭагро". Размер данной части определяется суммой расходов ООО "КЭагро" за отчетный/налоговый период, которая не покрыта доходами. ТОО "Тайынша Астык" участвует в схеме для увеличения стоимости товара. Потому как стоимость товара не может быть увеличена самим ООО "КЭагро", поскольку в таком случае образуется большая база по единому сельскохозяйственному налогу.

Вторая часть оплаты, по мнению конкурсного управляющего, перечисляется ООО "Агро Внешторг".

Размер данной части определяется исходя из объёма полученного, но не оплаченного товара по сделке с ООО "КЭагро" из нужной цены в 420 долларов за тонну.

Далее между ООО "Агро Внешторг" и ООО "КЭАгро" заключается договор уступки права требования в соответствии с которым ООО "КЭАгро" передает ООО "Агро Внешторг" требование по оплате товара в объёме 1170 тонн к ТОО "Тайынша Астык".

Конкурсный управляющий предположил, что ООО "Агро Внешторг" выполняет функцию аккумулятора денежных средств и перечисляет ООО "КЭАгро" денежные средства по мере надобности, то есть по мере нарастания расходов у ООО "КЭАгро".

Конкурсный управляющий считает, что причина, по которой функцию ООО "Агро Внешторг" не может выполнять само ТОО "Астык-Сервис-КЭА", заключается в том, что данному обществу нужны расходы в текущем отчетном периоде.

Таким образом, конкурсный управляющий должника считает, что схема изначально предусматривала такой порядок взаимоотношений участников схемы при котором обязательства по поставке подсолнечника исполняются третьими лицами.

Оценив доводы сторон, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Конкурсным управляющим обосновано и никем из заинтересованных лиц не опровергнуто, что ТОО "Астык-Сервис-КЭА" и ТОО "Тайынша-Астык" принадлежат одной группе лиц.

В силу статьи 19 Закона о банкротстве статьи 9 Закона о защите конкуренции (пункты 1,7 и 8 части 1) ООО "Агро Внешторг" также является заинтересованным лицом с ООО "КЭАгро" и АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК" по признаку принадлежности к одной группе лиц.

Однако сама по себе заинтересованность лиц не свидетельствует об отсутствии самостоятельных хозяйственных правоотношений внутри группы лиц.

Суть возражений конкурсного управляющего сводится к тому, что схема по движению денежных средств была организована заинтересованными аффилированными лицами в целях минимизации налогообложения.

ТОО "Астык-Сервис-КЭА" является продавцом сельскохозяйственной продукции и техники, продает товары сторонним покупателям на рынке в странах Азии, при этом, ТОО "Астык-Сервис-КЭА" приобретает товар у других поставщиков, в том числе у производителя сельскохозяйственной продукции ООО "КЭАгро".

Для того, что минимизировать НДС, ТОО "Астык-Сервис-КЭА" заинтересовано, в том, чтобы товар им приобретался подороже.

Напрямую у ООО "КЭАгро" ТОО "Астык-Сервис-КЭА" не может приобретать товар, поскольку у ООО "КЭАгро" будет большой доход, что в свою очередь, при небольших расходах увеличит базу для уплаты ЕСХН.

Для этого, по мнению конкурсного управляющего, аффилированными лицами разработана следующая схема: ТОО "Тайынша-Астык" приобретает товар у ООО "КЭАгро" по одной цене, далее по цене выше продает товар ТОО "Астык-Сервис-КЭА", который, в дальнейшем, продает его сторонним покупателям.

В результате такой схемы, по мнению конкурсного управляющего,

- у ТОО "Астык-Сервис-КЭА" изначально не было реальной цели платить должнику за поставку товара, ООО "Агро Внешторг" являлось аккумулятором денежных для производителя ООО "КЭАгро", для того, чтобы перечислять их ООО "КЭАгро" по мере надобности по мере нарастания расходов у ООО "КЭАгро".

- поставка от ООО "КЭАгро" в ТОО "Тайынша-Астык" являлась поставкой в один холдинг, поэтому должник исполнил свою обязанность по договору от 04.04.2014.

- ООО "Агро Внешторг" в счет оплаты договора уступки права требования к ТОО "Тайынша-Астык" оплатило ООО "КЭАгро" за поставку товара.

Поэтому конкурсный управляющий считает, что ТОО "Астык-Сервис-КЭА" не подтвердило достаточными доказательствами наличие реального денежного требования к должнику.

Между тем, реальность такой схемы конкурсным управляющим в достаточной степени не раскрыта и не доказана

Напротив, в данном случае заявитель ТОО "Астык-Сервис-КЭА" в достаточной степени доказал наличие реального денежного обязательства должника, а бремя доказывания его отсутствия лежит на заинтересованных лицах (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В деле нет никаких доказательств, что ТОО "Астык-Сервис-КЭА" приобретало товар у ТОО "Тайынша-Астык".

В деле нет никаких доказательств того, что ТОО "Астык-Сервис-КЭА" в искомый период реализовывало подсолнечник в страны Азии и было заинтересовано в завышении расходной части в данном конкретном отчетном периоде по уплате НДС.

В деле нет доказательств того, что именно в период перечисления должником денежных средств (март-апрель 2015) в пользу ООО "КЭАгро" у данного лица была большая расходная часть в целях исчисления сельскохозяйственного налога.

Так, в материалы дела представлены платёжные поручения о перечислении ООО "Агро Внешторг" в адрес ООО "КЭАгро" со ссылкой на договор уступки от 25.04.2014: N 70 от 25.03.2015 на сумму 12 500 000 руб., N 74 от 08.04.2015 на сумму 343 000 руб., N 85 от 17.04.2015 на сумму 200 руб., N 96 от 21.04.2015 на сумму 128 000 руб., N 100 от 22.04.2015 на сумму 1 800 000 руб., N 113 от 23.04.2015 на сумму 40 000 руб., N 142 от 27.04.2015 на сумму 480 000 руб.,N 152 от 27.04.2015 на сумму 48 000 руб., N 153 от 27.04.2015 на сумму 2 000 руб., N 186 от 28.04.2015 на сумму 25 000 руб., N 195 от 28.04.2015 на сумму 4 000 руб., N 223 от 29.04.2015 на сумму 500 руб. Всего на общую сумму 15 370 700 руб.

В деле нет никаких доказательств того, что именно те денежные средства, которые должник получил от ТОО "Астык-Сервис-КЭА", были впоследствии направлены в пользу ООО "КЭАгро", а не были истрачены должником ранее, поскольку перечисление денежных средств в пользу ООО "КЭАгро" с указанием на договор цессии имело место спустя год после получения должником платежа от ТОО "Астык-Сервис-КЭА".

Конкурсный управляющий не доказывал и не доказал, что перечисление денежных средств в счет оплаты цессии находится в причинной связи с получением ООО "Агро Внешторг" оплаты от ТОО "Астык-Сервис-КЭА" по договору поставки от 04.04.2014.

При этом выписками по счетам должника конкурсный управляющий располагает, и такой кругооборот денежных средств (при его наличии) он был в состоянии доказать самостоятельно, не прибегая к помощи суда.

Ходатайств об истребовании необходимых сведений (статья 66 АПК РФ) конкурсным управляющим не заявлялось.

Как уже было сказано, ТОО "Тайынша-Астык" доказало факт предоставления денежных средств должнику вне всякого сомнения.

Поэтому по правилам статьи 65 АПК РФ, не ТОО "Тайынша-Астык", а именно конкурсный управляющий должен был доказывать свои доводы и возражения всеми предусмотренными процессуальным законом способами.

При этом при наличии доказательств предоставления кредитором денежных средств единственным основанием для отказа в признании требования обоснованным являлось бы представление доказательств погашения денежного обязательства тем или иным способом.

Перечисление денежных средств должником в пользу иного заинтересованного лица не является само по себе достаточным доказательством прекращения денежного обязательства должника, поскольку каждое юридическое лицо имеет свою собственную правоспособность, свою собственную имущественную сферу и свои собственные обязательства (собственных кредиторов).

Поскольку гражданские правоотношения строятся на условиях возмездности, недопустимости неосновательного обогащения одного участника оборота за счет другого, предоставление в пользу иного лица (даже аффилированного) не является исполнением в пользу кредитора до тех пор, пока не доказано обратное (например, имеет место указание кредитора исполнить в пользу другого лица статья 312 ГК РФ).

Обратное в данном случае не доказано.

Доводы конкурсного управляющего являются предположениями, они не подтверждены достаточными и достоверными доказательствами.

Предположения и сомнения не могут быть положены в основу судебного акта.

Более того, конкурсный управляющий, требуя зачесть обязательство иного лица перед должником (как предполагает управляющий, ООО "Тайынша-Астык") в счет долга должника перед ТОО "Астык-Сервис-КЭА", действует в ущерб иным кредиторам, поскольку при наличии прав требования к иному лицу будет иметь место предпочтительное удовлетворение требований этого лица перед должником. При этом кредиторы вправе претендовать на дебиторскую задолженность в полном объеме путем включения ее в конкурсную массу, а требования, включаемые в реестр требований кредиторов, подлежат последующему удовлетворению с соблюдением принципов очередности и пропорциональности.

В опровержение утверждения управляющего о мнимости договора заявитель требования представил товарно-транспортные накладные о частичной поставке подсолнечника в адрес должника (накладные 005831 от 01.05.2014, 005832 от 02.05.2014, 005833 от 02.05.2014, 005834 от 03.05.2014, 005840 от 04.05.2014, 005841 от 04.05.2014, 005842 от 05.05.2014).

Сам конкурсный управляющий представил доказательства получения должником в Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору фитосанитарных сертификатов от 30.04.2014 года на 100 тонн в целях организации поставки.

Фактическая поставка имела место в зачетном весе 94,01 тонн по цене 417,14 долларов США за одну тонну на сумму 39 215,34 долларов США (сумма отражена в паспорте сделки), так как в накладных отражен реальный вес отгружаемого товара, а в фитосанитарных сертификатах предполагаемый вес партии, так как сертификаты оформляются и получаются предварительно - до фактической поставки.

На сделку был оформлен паспорт сделки в органе валютного контроля.

Наличие двух вариантов договоров не свидетельствует об отсутствии сделки, поскольку, как пояснил представитель кредитора, условия сделки согласовывались путем согласования нескольких вариантов договоров.

При этом суд апелляционной инстанции считает согласованным договор, который предоставлялся в орган валютного контроля в целях составления паспорта сделки, то есть условия которого были раскрыты для публичных пользователей.

Вопреки утверждению общества с ограниченной ответственностью "Астра Кеми" и конкурсного управляющего, непогашенная задолженность должника перед заявителем требования была отражена в консолидированной отчетности АО "Холдинг КАЗЭКСПОРТАСТЫК" по состоянию на март 2016 года в сумме 77 105 000 тенге, то есть в отчетности кредитора (лист дела 82).

Данная сумма сопоставима с суммой долга с учетом частичной поставки и курса тенге к доллару на дату оплаты (182,05 на 07.04.2014).

Доказательств того, что в данной отчетности была отражена иная задолженности перед предприятиями, входящими в холдинг, в деле нет.

Неотражение ее в отчетности должника не является достаточным основанием для прощения долга.

Таким образом достаточных и достоверных доказательств возврата должником долга кредитору в деле нет.

А конкурсным управляющим не доказано, что поставка товара от ООО "КЭАгро" в пользу ТОО "Тайынша-Астык", а затем уступка прав требования оплаты за поставленный товар входили в единую сделку, опосредованно возвращающую кредитору и его аффилированным лицам внесенный аванс по договору 04.04.2014.

Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняются возражения конкурсного управляющего о недостаточной обоснованности ТОО "Астык-Сервис-КЭА" своего требования.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что в заявлении о включении задолженности в реестр, ТОО "Астык-Сервис-КЭА" ссылалось на пункт 6.2 договора от 04.04.2014, в соответствии с которым кредитор произвел начисление неустойки в размере 19 435 119 руб. 57 коп., из расчета 0,1% за каждый календарный день просрочки за период с 25.04.2014 по 29.01.2016.

Однако, 12.01.2015 дополнительным соглашением о внесении изменений в договор от 04.04.2014, заключенным между ТОО "Астык-Сервис-КЭА" и ООО "Агро Внешторг" внесены изменения в договор, в соответствии с которыми установлен срок передачи товара до 31.12.2015.

Таким образом, период просрочки следует рассчитывать с 01.01.2016.

С 01.01.2016 по 29.01.2016 просрочка составила 29 дней.

В связи с чем, сумма неустойки составляет 888 988 руб. 127 коп., из расчета 30 654 762 руб. 73 коп. *0,1% *29 дней.

Судом первой инстанции не были учтены вышеприведенные обстоятельства, в связи с чем, определение Арбитражного суда Омской области от 08 августа 2016 года по делу N А46-165/2016 с учетом определения от 18 августа 2016 года об исправлении описки подлежит изменению в части размера неустойки включению в реестр требования.

Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Астра Кеми" подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11200/2016) общества с ограниченной ответственностью "Астра Кеми" удовлетворить частично.

определение Арбитражного суда Омской области от 08 августа 2016 года по делу N А46-165/2016 (судья С.В. Яркова), вынесенное по результатам рассмотрения требования кредитора товарищества с ограниченной ответственностью "Астык-Сервис-КЭА" о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов должника, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Агро Внешторг" (ИНН 5504236371, ОГРН 1125543063128), изменить в части размера неустойки, подлежащего признанию обоснованным и подлежащего включению в реестр требований кредиторов должника.

Признать обоснованной и включить в третью очередь реестра требований общества с ограниченной ответственностью "Агро Внешторг" неустойку в сумме 888 988 руб. 13 коп.

В оставшейся части (в части основного долга в сумме 30 654 762 руб. 73 коп.) определение Арбитражного суда Омской области от 08 августа 2016 года по делу N А46-165/2016 (судья С.В. Яркова) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11200/2016) общества с ограниченной ответственностью "Астра Кеми" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова