Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 г. N 03АП-789/17

г. Красноярск

11 мая 2017 г.

Дело N А33-1677/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "28" апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" мая 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Магда О.В.,

судей: Белан Н.Н., Бабенко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.,

при участии:

от уполномоченного органа: Ермоленко А.А., представителя по доверенности от 26.08.2016; Денискина А.В., представителя по доверенности от 11.04.2017, Потылициной О.А., представителя по доверенности от 26.08.2016; Чекмышева К.Н., представителя по доверенности от 11.11.2016; Ясницкой Н.И., представителя по доверенности от 27.09.2016;

от Абазехова Хадиса Часамбиевича: Разувалова Б.И., представителя по доверенности от 09.11.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода": Сторожева В.В., представителя по доверенности от 20.06.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ": Матушкиной И.В., представителя по доверенности от 11.04.2017,

от Шанковой Ираиды Музачировны: Матушкиной И.В., представителя по доверенности от 11.04.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Абазехова Хадиса Часамбиевича на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "14" марта 2013 года по делу N А33-1677/2013, принятое судьёй Григорьевой М.А.,

установил:

Федеральная налоговая служба МИФНС России N 22 по Красноярскому краю (далее - кредитор, МИФНС России N 22 по Красноярскому краю) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" (ОГРН 1050700168606, ИНН 0716003771, далее - ООО "ИНКОМ", должник) банкротом как отсутствующего должника.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2013 должник - общество с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" признан банкротом по упрощенной процедуре как отсутствующий должник. Открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев до 06 сентября 2013 года, конкурсным управляющим утверждена Ремжа Наталия Вадимовна; в реестр требований кредиторов должника включено требование Федеральной налоговой службы в размере 7 963 674 713 рублей 35 копеек, из которых 5 590 968 843 рублей 42 копейки - основной долг, 1 855 886 301 рублей 93 копейки - пени, 516 819 568 рублей - штрафы.

Не согласившись с данным судебным актом, Абазехов Х.Ч. обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт, поскольку полагает, что решение является незаконным, так как при расчете сумм налогов не учтены затраты за весь период деятельности должника, необоснованно применен расчетный метод при определении суммы НДС и налога на прибыль. Размер требований ИФНС в сумме 7 963 674 713 рублей 35 копеек, включенный в реестр, не соответствует действительной сумме налоговой недоимки ООО "ИНКОМ", поскольку сумма расходов должника за весь период деятельности была признана равной нулю.

Необоснованный размер налогов в заявленном размере подтверждается приговором Прохладненского федерального районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09 июня 2015 года. Из содержания приговора следует, что вред причиненный бюджету от неполной уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 30.09.2010 составил 864 524 258 рублей, данный довод подтверждается заключением эксперта N 6/13 экономической судебной экспертизы по уголовному делу N 70/61-1 от 12.11.2013.

ИФНС был осуществлен зачет налоговой недоимки в сумме 19 000 000 рублей, в связи с частичной переплатой налогов за прошлые периоды, однако сумма задолженности в полном объеме, без учета частичного погашения была включена в реестр должника.

Абазехов Х.Ч. полагает, что сумма недоимки, включенная в реестр, не является достоверной и обоснованной, что нарушает его права, как лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности по долгам ООО "ИНКОМ".

От Федеральной налоговой службы (уполномоченного органа) в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывается на необходимость возвращения апелляционной жалобы Абазехова Х.Ч. в связи с пропуском апеллянтом предельно допустимого срока на обжалование судебного акта. Уполномоченный орган также указывает на необоснованность доводов апелляционной жалобы, поскольку указанные в апелляционной жалобе обстоятельства не влияют на размер требований уполномоченного органа, включенных в реестр требований кредиторов должника; в решениях от 04.04.2012 N 5 и от 18.04.2012 N 6 правильно определен размер налоговой задолженности, в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации, доводы Абазехова Х.Ч. о неправильном размере сумм, указанных в решениях, не основаны на нормах права, и в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены документально.

Также, по мнению уполномоченного органа, приговор суда, вынесенный в отношении Мазлоевой С.Ф., не может являться судебным актом, подтверждающим необоснованность доначислений по налоговым проверкам, поскольку в рамках уголовного дела установлен факт внесения в декларации недостоверных сведений относительно объема произведенной алкогольной продукции, обстоятельства, связанные с обоснованностью иных доначислений по выездным налоговым проверкам ни судом, ни органами предварительного следствия не выяснялись.

От ООО "Концерн РИАЛ" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором обществом поддержаны доводы апелляционной жалобы, полагает апелляционную жалобу Абазехова Х.Ч. обоснованной, решение МИФНС России N 22 по Красноярскому краю N5 - незаконным, поскольку сумма задолженности, заявленная уполномоченным органом, включена в полном объеме, без учета частичного погашения, сумма была включена в реестр должника, несмотря на наличие сведений службы судебных приставов, подтверждающих частичное погашение задолженности. ООО "Концерн РИАЛ" считает обоснованными, заслуживающими внимания и надлежащей оценки доводы Абазехова Х.Ч. о неправильном определении размера задолженности по обязательным платежам в связи с непринятием затрат должника при производстве алкогольной продукции, так как в распоряжении налогового органа отсутствовали первичные документы налогоплательщика, что прямо следует из Решения ИФНС N 5, в связи с чем, определяя расчетным путем сумму налогов (НДС и прибыли), налоговый орган был обязан рассчитать сумму затрат, и учесть их при определении размера недоимки.

По мнению ООО "Концерн РИАЛ" необоснованность определения ИФНС налогооблагаемой базы подтверждается следующими доказательствами, на которые ссылается Абазехов Х.Ч.: приговором Прохладненского федерального районного суда КБР от 09.06.2015, заключением эксперта экономической экспертизы за N 6/13 по уголовному делу N 70/61-1 от 12.11.2013 года, копией искового заявления ИФНС к Мазлоевой Ф.С., в соответствии с которыми сумма неуплаченного акциза составила 864 524 258 рублей, что в 10 раз меньше, чем начислено в соответствии с решением МИФНС России N 22 по Красноярскому краю N 5.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, конкурсный управляющий должником Шитоев Д.В. представил в материалы дела отзыв, в котором указывает, что заявителем апелляционной жалобы не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие признание решения МИФНС России N 22 по Красноярскому краю N 5 незаконным. Также, по мнению конкурсного управляющего, права и законные интересы Абазехова Х.Ч. не нарушены, поскольку конкурсному управляющему отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности по задолженности ООО "ИНКОМ".

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.02.2017 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное разбирательство по рассмотрению ее обоснованности на 21.03.2017. В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось до 20.04.2017. В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном объявлялся перерыв до 21.04.2017. В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось до 28.04.2017.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 в составе суда произведена замена судьи Хабибулиной Ю.В. на судью Бабенко А.Н. в связи с очередным отпуском судьи Хабибулиной Ю.В.. В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела начинается сначала.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.03.2017 рассмотрено заявленное Абазеховым Х.Ч. ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд определил, что заявленное ходатайство подлежит удовлетворению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на апелляционное обжалование имеют лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, установленных Кодексом.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 18, 46, 55 (часть 3) и 118 Конституции Российской Федерации, обязывающих Российскую Федерацию как правовое государство к созданию эффективной системы защиты конституционных прав и свобод посредством правосудия, неотъемлемым элементом нормативного содержания права на судебную защиту, имеющего универсальный характер, является право заинтересованных лиц, в том числе не привлеченных к участию в деле, на обращение в суд за защитой своих прав, нарушенных неправосудным судебным решением.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2014 N 12278/13 и Определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2014 N 302-ЭС14-3 указано, что если лицу в судебном разбирательстве противопоставляется судебный акт по другому разбирательству, в котором оно не участвовало, правопорядок должен обеспечивать этому лицу право на судебную защиту, в том числе путем обеспечения возможности представить свои доводы и доказательства по вопросу, решенному этим судебным актом.

В таких случаях, поскольку судебный акт затрагивает права и законные интересы других лиц не непосредственно, а косвенно и напрямую о них не высказывается, его обжалование происходит не по правилам статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С целью учета таких ценностей, как правовая определенность и стабильность судебного акта, также являющихся проявлением права на судебную защиту, и обеспечения справедливого баланса между интересами всех затрагиваемых лиц, суд при принятии жалобы соответствующего лица или постановке вывода о ее рассмотрении по существу оценивает не только наличие обоснованных оснований полагать, что обжалуемый акт существенным образом влияет на его права и законные интересы, но и наличие у него обоснованных и убедительных доводов о принятии такого акта с нарушением закона и потому необходимости его отмены.

Как усматривается из судебных актов по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Инком", размещенных на общедоступном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет", определением от 20 октября 2016 года к производству Арбитражного суда Красноярского края принято заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч. на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в размере 8 239 099 557 рублей 11 копеек.

В обоснование размера субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ссылается на требования уполномоченного органа, включенные в реестр требований кредиторов в общей сумме 8 239 099 557 рублей 11 копеек, в том числе на задолженность в сумме 7 963 674 713 рублей 35 копеек, установленную решением о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства от 14 марта 2013 года.

Согласно абзацу 10 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр, а также заявленных после закрытия реестра, и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Таким образом, при рассмотрении обособленного спора (о привлечении к субсидиарной ответственности) с участием заявителя в предмет доказывания подлежит включению вопрос о размере субсидиарной ответственности указанного лица. При этом доводам лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности в указанной части противопоставляется факт, подтвержденный судебным актом (решением от 14 марта 2013 года) об установлении требования уполномоченного органа, в котором он не участвовал.

При таких обстоятельствах, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2014 N 12278/13, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2014 N 302-ЭС14-3, Абазехову Х.Ч. должно быть предоставлено право на обжалование решения от 14 марта 2013 года.

В силу части 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом.

Руководствуясь положениями статей 117, 159, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая вышеизложенное, а также то, что право на обжалование данного судебного акта у Абазехова Х.Ч. возникло с 20 октября 2016 года, когда принято к производству Арбитражного суда Красноярского края заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Абазехова Х.Ч. на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в размере 8 239 099 557 рублей 11 копеек и когда данное лицо узнало о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом, а с апелляционной жалобой Абазехов Х.Ч. обратился в суд 18.11.2016 (л.д. 63, т.5) в пределах одного месяца, следовательно, ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы обоснованно и подлежит удовлетворению.

Абазехов Х.Ч. в судебном заседании 21.03.2017 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии заключению эксперта экономической судебной экспертизы за N 6/13 по уголовному дела N70/61-12 от 12.11.2013 на 60л.; копии отчета ООО "КВП "СИБАУДИТ ИНИЦИАТИВА" по результатам исследования на основании запроса от 09.08.2016 на 20л.; копии комплексного аналитического исследования специалистов ООО "СибАудитИнициатива" на 60л.; копии приговора Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.06.2015 на 7л.; копии решения Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.12.2015 на 6 л.; копии искового заявления ИФНС к Мазлоевой Ф.С. на 4л.

Руководствуясь статями 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая вышеизложенные обстоятельства, арбитражный апелляционный суд определил удовлетворить заявленное представителем Абазехова Х.Ч. ходатайство и приобщить дополнительные доказательства к материалам дела.

В судебном заседании 20-21 апреля 2017 года в Третий арбитражный апелляционный суд от уполномоченного органа поступили письменные возражения от 07.04.2017 на отзывы ООО "Концерн РИАЛ" и Шанковой И.М. с приложенными к возражениям дополнительными доказательствами на 76 л., а именно: копией расчета суммы вычета по подакцизной продукции отраженной в налоговых декларациях за 2008-2010 годы и принятых в уголовном деле Мазлоевой Ф.С.; копией документов ООО "Первый ликероводочный завод"; копией договора от 01.05.2009 N 1/05/09 с дополнительными соглашениями; копиями актов от 24.06.2010 N 240с, от 26.06.2010N 238с, от 26.06.2010 N 239с, от 28.06.2010 N 240с, от 29.06.2010N 242с; копиями справок об операциях по отгрузке и приемке; копиями товарно-транспортных накладных от 24.06.2010 N 238с, от 24.06.2010 N 239с, от 25.06.2010 N 242с; копиями справок к товарно-транспортным накладным на этиловый спирт от 24.06.2010 N 238с (раздел "А" и "Б"), от 24.06.2010 N 239с (раздел "А" и "Б"), от 24.06.2010 N 240с (раздел "А" и "Б"), от 25.06.2010 N 242с (раздел "А" и "Б"); копиями счет-фактур от 24.06.2010 N 238с, от 24.06.2010 N 239с, от 24.06.2010 N 240с, от 25.06.2010 N 242с; копией выписки из журнала учета по зачетам возвратов.

Также в Третий арбитражный апелляционный суд от уполномоченного органа 17.03.2017 вх.N 4998/2017 поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с приложенными к нему дополнительными доказательствами, а именно: копией договора на поставку спирта от 21.11.2007 N21/11-07 заключенного между ООО "Моя столица" и ООО "Сордис" с дополнительными соглашениями N1, от 09.12.2009 N2, от 20,04.2009 N4, от 01.02.2010 N5; копиями актов N26-С об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 26.01.2010, N30-С об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 28.01.2010, N53-С об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 05.02.2010, N159 об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 29.11.2007, N182 об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 18.12.2007; копиями товарно - транспортных накладных от 26.01.2010 N26с, от 28.01.2010 N30с, от 05.02.2010 N53с, от 29.11.2007 N 159, от 18.12.2007 N182; копиями справок к товарно-транспортным накладным на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию N26с (раздел А и Б), N30с (раздел А и Б), N53с (раздел А и Б), N 159 (раздел А и Б), N 182 (раздел А и Б); копиями счет-фактур от 26.01.2010 N26с, от 28.01.2010 N30с, от 05.02.2010 N53с, от 29.11.2007 N159, от 18.12.2007 N182.

Представитель уполномоченного органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела указанных дополнительных доказательств, как представленных в обоснование возражений относительно доводов апелляционной жалобы Абазехова Хадиса Часамбиевича.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ", Шанковой Ираиды Музачировны, Абазехова Хадиса Часамбиевича, общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" возразили в отношении удовлетворения заявленного представителем уполномоченного органа ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Третий арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 2 части 2 статьи 268, статьями 9, 66, 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства уполномоченного органа, как представленные в обоснование возражений относительно доводов апелляционной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии протокола выемки от 12.11.2010; копии письма налогового органа от 28.07.2009 N 09-15/7189; копий справок N 745, N 826, N 1106, N 1227 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций (налогоплательщик - ООО "Моя столица"); копии письма налогового органа от 19.12.2013 N 03/1-02/10003 об отказе в выдаче копий решений; копии почтового конверта налогового органа в адрес ООО "Концерн РИАЛ"; копии письма налогового органа от 02.02.2017 N 2.9-109/01874 (ответ на запрос о предоставлении возможности ознакомиться с документами); копии заявлений на ознакомление с материалами выездной налоговой проверки в количестве 2шт.; копии письма налогового органа от 02.02.2017 N 2.4-26/1/02264.

Представители уполномоченного органа возразили в отношении удовлетворения заявленного представителем общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ" ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель Абазехова Х.Ч. и представитель общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" поддержали заявленное обществом с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ" ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Третий арбитражный апелляционный суд, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил в удовлетворении заявленного представителем общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ" ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказать, так как данным лицом не представлено документальное обоснование объективной невозможности представления указанных дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела копия приговора Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.06.2015; копия письма СУ СК России по КБР от 29.11.2012 N 202/79-1713-12-5920; копия письма Межрайонной ИФНС России N4 по КБР от 01.10.2012 N 11-14/08161; копия решения Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.12.2015 по делу N 2-1218/15; копия заключения эксперта от 12.11.2013 N 6/13 экономической судебной экспертизы по уголовному делу N 70/61-12; читаемая копия решения N 5 налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.04.2012, заверенные уполномоченным органом.

Вышеназванные копии документов, представленные Абазеховым Х.Ч. и уполномоченным органом тождественны между собой, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что необходимости истребовать у суда материалы вышеназванного уголовного дела не имеется.

Также в судебном заседании 20-21 апреля 2017 года представители уполномоченного органа представили дополнения от 20.04.2017 с приложенными к ним дополнительными доказательствами, а именно: копией рецензии ЗАО "Финансовый консультант" от 19.04.2017 по вопросу установления размера расходов, понесенных ООО "Моя Столица" и отчета по результатам исследования на основании запроса от 09.08.2016 ООО "КВП "Сибаудит инициатива". Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов.

Представители Абазехова Х.Ч., общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода", общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ", Шанковой И.М. возразили в отношении удовлетворения заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Третий арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 2 части 2 статьи 268, статьями 9, 66, 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства уполномоченного органа, как представленные в обоснование возражений относительно доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании 28 апреля 2017 года представителем Абазехова Х.Ч. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: заключение общества с ограниченной ответственностью "Траст Аудит" от 24.04.2017 с приложениями в таблицах, протокол выемки ООО "Моя Столица" от 12.11.2010.

Представитель уполномоченного органа возражал в отношении удовлетворения заявленного ходатайства.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ", общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" не возражали в отношении удовлетворения заявленного ходатайства.

Третий арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 9, 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что дополнительные доказательства не могли быть представлены заявителем апелляционной жалобы в суд первой инстанции по объективным причинам, в целях полного и всестороннего рассмотрения дела, определил удовлетворить ходатайство Абазехова Х.Ч. и приобщить данные документы к материалам дела.

Представителем Абазехова Х.Ч. заявлено ходатайство об истребовании дополнительных доказательств (материалов выездной налоговой проверки, по результатам которой было принято решение N 5 от 04.04.2012); о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии договора поставки N 94 от 22.12.2007, копий счет-фактуры и товарно-транспортной накладной от 03.10.2008, справки к ТТН от 03.10.2008, заключение специалиста от 24.04.2017, копий заявлений в УФНС и МИ ФНС N 22 по Красноярскому краю от 20.01.2017, копии ответов УФНС и МИ ФНС N 22 по Красноярскому краю от 02.02.2017.

Представитель уполномоченного органа возражал в отношении удовлетворения заявленного ходатайства.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ", общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" не возражали в отношении удовлетворения заявленного ходатайства.

Руководствуясь статьями 9, 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд определил удовлетворить ходатайство Абазехова Х.Ч. в части и приобщить вышеуказанные дополнительные документы к материалам дела.

Рассмотрев ходатайство Абазехова Х.Ч. об истребовании доказательств (материалов выездной налоговой проверки, по результатам которой было принято решение от 04.04.2012 N 5) Третий арбитражный апелляционный суд считает указанное ходатайство не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно частям 1, 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.

Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Часть 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также АПК РФ) обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявитель апелляционной жалобы просит истребовать материалы выездной налоговой проверки, по результатам которой было принято решение от 04.04.2012 N 5, мотивируя свое ходатайство тем, что решение от 04.04.2012 N 5 принято по недостоверным документам, что в том числе подтверждается копией договора поставки N 94 от 22.12.2007, копиями счет-фактуры и товарно-транспортной накладной от 03.10.2008, справкой к ТТН от 03.10.2008 N 223, заключением специалиста от 24.04.2017 о подписи Шанковой И.М. в вышеназванных документах.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ критически относится к представленному заключению специалиста от 24.04.2017 о подписи Шанковой И.М. в вышеназванных документах, поскольку выводы специалиста основаны на документах, которые не были приобщены к материалам настоящего дела, источник их происхождения не известен, и которые требуют дополнительной проверки на предмет их достоверности, допустимости, в связи с чем заключение специалиста от 24.04.2017 не может являться достоверным доказательствам.

Таким образом, Абазехов Х.Ч. не обосновал необходимость истребования вышеназванных первичных документов (материалов выездной налоговой проверки).

Кроме того, по настоящему делу обжалуется решение о признании общества с ограниченной ответственностью "ИНКОМ" банкротом по упрощенной процедуре как отсутствующего должника, об открытии конкурсного производства и о включении в реестр требований кредиторов должника требования Федеральной налоговой службы в размере 7 963 674 713 рублей 35 копеек, из которых 5 590 968 843 рублей 42 копейки - основной долг, 1 855 886 301 рублей 93 копейки - пени, 516 819 568 рублей - штрафы.

Решение налогового органа от 04.04.2012 N 5 в данном деле не обжалуется. При этом, данное решение налогового органа в судебном порядке обжаловано не было.

Согласно части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Заявитель апелляционной жалобы не обосновал невозможность подать такое ходатайство ранее по объективным причинам, в том числе провести проверку документации должника раннее, учитывая результаты решения налогового органа, принятого в 2012 году. Заявитель не обосновал невозможность обжаловать решение налогового органа от 04.04.2012 N 5 в установленном законом порядке также по причине недостоверности документов, по которым проводилась выездная налоговая проверка.

Третий арбитражный апелляционный суд полагает, что данное ходатайство направлено на затягивание судебного процесса.

В судебном заседании представитель Абазехова Х.Ч. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение арбитражного суда от 14.03.2013 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Представители уполномоченного органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Абазехова Х.Ч. представил для приобщения к материалам дела копию определения суда об исправлении опечатки в приговоре суда.

Арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 9, 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил приобщить данный документ к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Концерн РИАЛ" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение арбитражного суда от 14.03.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела решения суда по делу N А20-648/2010 от 07.07.2010.

Арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 9, 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил приобщить данный документ к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Наша Вода" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение арбитражного суда от 14.03.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель уполномоченного органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма от 14.03.2017 с приложением таблицы.

Остальные лица, участвующие в деле возразили, полагают, что данный документ не имеет отношение к делу.

Арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 9, 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил приобщить данный документ к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается материалами дела (отчетом о публикации судебных актов в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/)).

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав устные выступления, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", (применена редакция на дату принятия обжалуемого решения, далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

ООО ИНКОМ" состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС N 22 по Красноярскому краю, ОГРН 1050700168606, ИНН 0716003771.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что по данным уполномоченного органа по состоянию на 01.02.2013 задолженность ООО "ИНКОМ" по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды составляет 7 963 674 713 рублей 35 копеек, в том числе основной долг- 5 590 968 843 рубля 42 копейки, задолженность по пени - 1 855 886 301 рубль 93 копейки, задолженность по штрафам - 516 819 568 рублей.

В заявлении уполномоченного органа приведена таблица расшифровки основного долга и оснований возникновения задолженности (л.д. 9-12, т.1), которая также отражена в обжалуемом судебном акте.

В отношении указанной задолженности, налоговым органом в соответствии со статьями 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации должнику направлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 08.06.2012 N 1913, 10.07.2012 N 2760, 18.07.2012 N 62180, 14.08.2012 N 64989ю, 18.07.2012 N 62181, от 14.08.2012 N 64990 (л.д. 80-96, т.2). После истечения сроков, установленных в перечисленных требованиях, для исполнения обязанности по уплате сумм налогов, сборов, пени, в добровольном порядке, налоговым органом в порядке статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации приняты решения о взыскании налогов, сборов и пени за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках от 03.07.2012 N 18297, 31.07.2012 N 24334, 16.08.2012 N 26377, от 25.09.2012 N 28932, от 16.08.2012 N 26378, от 25.09.2012 N 28933 (л.д. 97-156, т.2).

В связи с неисполнением должником обязанности по уплате налога, сбора, пени, штрафов в добровольном порядке и отсутствием на счетах должника в банках достаточных денежных средств, налоговым органом принято решение о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счёт имущества ООО "ИНКОМ" в порядке статьи 47 Налогового кодекса Российской Федерации от 24.09.2012 N 361 (л.д. 152-157, т.2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 47 Налогового кодекса Российской Федерации на основании решений руководителя налогового органа судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об исполнительном производстве", направлены постановления от 24.09.2012 N 361 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика. Направление подтверждается сопроводительными письмами от 24.09.2012 N 361 дсп.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника учитываются размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги. Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, подлежащие возмещению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 и пунктом 2 статьи 6 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требование кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены и размер задолженности составляет не менее ста тысяч рублей.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается наличие у должника просроченной свыше трех месяцев задолженности на сумму, превышающую сто тысяч рублей: 7 963 674 713 рублей 35 копеек, в том числе основной долг - 5 590 968 843 рублей 42 копейки, задолженность по пени - 1 855 886 301 рубль 93 копейки, задолженность по штрафам - 516 819 568 рублей.

Поскольку требования к должнику превышают сто тысяч рублей и не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии условий, установленных пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 227 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 27.12.2009) (далее - Закон о банкротстве) в случаях, если гражданин - должник или руководитель должника - юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место их нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности.

В соответствии со статьей 230 Закона о банкротстве положения, предусмотренные параграфом 2 главы XI названного Федерального закона, применяются также в случае, если имущество должника - юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве или если в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом не проводились операции по банковским счетам должника, а также при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что на прекращение должником предпринимательской деятельности указывают следующие обстоятельства.

По данным ГИБДД (МОГТОАТС и РЭР) и Управления Росреестра по Красноярскому краю какое-либо имущество за должником не зарегистрировано. Какая-либо финансово-хозяйственная деятельность не ведется в настоящее время (последний бухгалтерский баланс представлен 31.10.2011), должник по юридическому адресу, руководитель должника по месту нахождения отсутствуют, что подтверждается протоколом обследования от 30.05.2012, протоколом допроса свидетеля от 30.05.2012 и место его нахождения установить не представляется возможным (л.д. 130-137, т.3).

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 227 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" порядок и условия финансирования процедур банкротства в отношении отсутствующих должников, в том числе размер вознаграждения конкурсного управляющего, определяются Правительством Российской Федерации.

Подпункт "в" пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 21 октября 2004 года N 573 "О порядке и условиях финансирования процедур банкротства отсутствующих должников" прямо устанавливает, что финансирование процедуры банкротства отсутствующего должника, проводимой по заявлению конкурсного кредитора, осуществляется в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 59 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" все судебные расходы, в том числе расходы на уплату государственной пошлины, которая была отсрочена или рассрочена, расходы на опубликование сведений в порядке, установленном статьей 28 названного Федерального закона, а также расходы на выплату вознаграждения арбитражным управляющим и оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения исполнения своей деятельности, относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди. В случае отсутствия у должника средств, достаточных для погашения названных расходов, обязанность по погашению указанных расходов в части, не погашенной за счет имущества должника, возлагается на заявителя.

Как видно из материалов дела, согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 19.09.2012, на 27.02.2013, на 05.03.2013, уставный капитал ООО "ИНКОМ" составлял 50 010 000 рублей и согласно списку движимого и недвижимого имущества, представленного уполномоченным органом, должник имел на балансе большое количество движимого и недвижимого имущества. Согласно представленному в материалы дела бухгалтерскому балансу за 9 месяцев 2011 года, активы должника составляли 1 175 089 тыс. рублей (л.д. 102-111, 112-126, т.3).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что общество создано путем реорганизации в форме преобразования 23.12.2005 и первоначально носило название ООО "Моя столица". Как указывалось выше, должник имел на балансе большое количество движимого и недвижимого имущества, которое в период с 2008 по 2011 годы было отчуждено. Согласно представленному в материалы дела экспертному исследованию бухгалтерской отчетности общества N ЭИ-16, проведенному негосударственным экспертным учреждением "Экспертно-аналитический центр", за период с 01.01.2008 по 30.09.2010 из оборота ООО "Моя столица" было выведено имущество должника (л.д. 31-43, 112-126, т.3).

Кроме того, из материалов дела следует, что первоначально адресом (местом нахождения) должника являлось Кабардино-Балкарская Республика, г. Прохладный, ул. Промышленная, д. 60. Регистрирующим органом являлось МИ ФНС N 4 по КБР. 19.12.2011 "ООО ИНКОМ" общество изменило адрес (место нахождения): местом нахождения являлось 105005, г. Москва, ул. Баумановская, 20, оф. 7, постановлено на учете в Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве. 04.05.2012 ООО "ИНКОМ" постановлено на учет в Межрайонной ИФНС N 23 по Красноярскому краю, адресом (местом нахождения) должника является г. Красноярск, поселок Лалетино, дом N 7. На момент принятия обжалуемого решения юридическое лицо находилось в процессе реорганизации в форме присоединения (дата внесения записи в ЕГРЮЛ 06.05.2012) (л.д. 102-111, т.3).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что постоянная перерегистрация места нахождения должника может свидетельствовать о стремлении контролирующих лиц избежать уплаты налогов, что ведет к накоплению задолженности перед кредиторами должника. Материалы проводимых проверок в отношении контролирующих должника лиц могут способствовать установлению их виновности в банкротстве должника и взысканию в порядке субсидиарной ответственности убытков, которые будут использованы для погашения расходов по делу о банкротстве.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 227-230 Закона о банкротстве, учитывая разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 67, учитывая, что в материалы дела представлено письмо Межрайонной ИФНС N 22 по Красноярскому краю от 04.02.2013 N 21-35/с/00851, а также расходное расписание от 09.01.2013 N 182/22681/002, согласно которому поступил объем финансирования на проведение процедур, связанных с банкротством, в размере 20 000 рублей (л.д. 138-140, т.3), учитывая вероятность обнаружения имущества у должника, его возврата, а также возможные планируемые поступления в конкурсную массу в результате оспаривания сделок, привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, законно и обоснованно пришел к выводу о наличии у должника признаков отсутствующего должника и наличие оснований для удовлетворения заявления уполномоченного органа о признании отсутствующего должника ООО "ИНКОМ" банкротом и включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 7 963 674 713 рублей 35 копеек, в том числе основной долг - 5 590 968 843 рублей 42 копейки, задолженность по пени - 1 855 886 301 рубль 93 копейки, задолженность по штрафам - 516 819 568 рублей.

Судом первой инстанции правильно применена статья 45 Закона о банкротстве при утверждении конкурсным управляющим должника Ремжа Н.В.

Доводы апелляционной жалобы о том, что решение является незаконным, так как при расчете сумм налогов не учтены затраты за весь период деятельности должника, необоснованно применен расчетный метод при определении суммы НДС и налога на прибыль. Размер требований ИФНС в сумме 7 963 674 713 рублей 35 копеек, включенный в реестр, не соответствует действительной сумме налоговой недоимки ООО "ИНКОМ", поскольку сумма расходов должника за весь период деятельности была признана равной нулю, ИФНС был осуществлен зачет налоговой недоимки в сумме 19 000 000 рублей, в связи с частичной переплатой налогов за прошлые периоды, однако сумма задолженности в полном объеме, без учета частичного погашения была включена в реестр должника, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Представленные заявителем апелляционной жалобы в материалы дела доказательства, а именно копия заключения эксперта экономической судебной экспертизы за N 6/13 по уголовному дела N70/61-12 от 12.11.2013 на 60л.; копия отчета ООО "КВП "СИБАУДИТ ИНИЦИАТИВА" по результатам исследования на основании запроса от 09.08.2016 на 20л.; копия комплексного аналитического исследования специалистов ООО "СибАудитИнициатива" на 60л.; копия приговора Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.06.2015 на 7л.; копия решения Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.12.2015 на 6 л.; копии искового заявления ИФНС к Мазлоевой Ф.С. на 4л., заключение общества с ограниченной ответственностью "Траст Аудит" от 24.04.2017 с приложениями в таблицах, протокол выемки ООО "Моя Столица" от 12.11.2010, не опровергают выводы суда первой инстанции, основанные, в том числе на решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.04.2012 N 5 (л.д. 20-206, т.1, а также материалы апелляционного производства), решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.04.2012 N 6 (л.д. 28-56, т.2) по следующим основаниям.

Указанные решения вступили в силу, являются действительными, в судебном порядке не обжаловались. Заявитель апелляционной жалобы не предоставил документальных обоснований невозможности своевременного обжалования в суд названных решений налогового органа.

Приговор Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.06.2015, а также заключение эксперта экономической судебной экспертизы за N 6/13 по уголовному дела N70/61-12 от 12.11.2013 не имеет преюдициального значения для настоящего спора, поскольку рассмотрение уголовного дела осуществлялось в порядке особого производства, предусмотренного главой 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, то есть без исследования, анализа и оценки материалов обвинения, в основу этого судебного акта положено лишь признание подсудимого (стр. 6 приговора).

В рамках рассмотрения настоящего дела ходатайство о проведении судебной экспертизы лицами, участвующими в деле, не заявлялось.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей основания освобождения от доказывания, вступивший в силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. При этом процессуальным законодательством не предусматривается иное в отношении приговоров, вынесенных на основании признания подсудимым факта совершения инкриминируемого ему деяния.

Данная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 15555/07 по делу N А81-609/2005.

В данном случае налоговая инспекция осуществила все необходимые действия, направленные на установление наличие основания для привлечения должника к ответственности за совершение налогового правонарушения. Ее выводы основаны на материалах выездной налоговой проверки (акт от 27.12.2011 N 15).

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что необоснованный размер налогов в заявленном размере подтверждается приговором Прохладненского федерального районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09 июня 2015 года, из содержания которого следует, что вред причиненный бюджету от неполной уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 30.09.2010 составил 864 524 258 рублей, отклоняется арбитражным апелляционным судом по вышеизложенным основаниям.

Иным доказательствам, в том числе заключению общества с ограниченной ответственностью "Траст Аудит" от 24.04.2017 с приложениями в таблицах, комплексному аналитическому исследованию специалистов, отчету ООО "КВП "СИБАУДИТ ИНИЦИАТИВА" противопоставляются доказательства, представленные уполномоченным органом, в частности рецензия, составленная ЗАО "Финансовый консультант" от 19.04.2017, копия договора на поставку спирта от 21.11.2007 N 21/11-07 заключенного между ООО "Моя столица" и ООО "Сордис" с дополнительными соглашениями N 1, от 09.12.2009 N 2, от 20,04.2009 N 4, от 01.02.2010 N 5; копия актов N 26-С об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 26.01.2010, N 30-С об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 28.01.2010, N 53-С об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 05.02.2010, N 159 об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 29.11.2007, N 182 об отгрузке и приемке этилового спирта, в том числе денатурата от 18.12.2007; копии товарно - транспортных накладных от 26.01.2010 N 26с, от 28.01.2010 N 30с, от 05.02.2010 N 53с, от 29.11.2007 N 159, от 18.12.2007 N182; копии справок к товарно-транспортным накладным на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию N26с (раздел А и Б), N30с (раздел А и Б), N53с (раздел А и Б), N 159 (раздел А и Б), N 182 (раздел А и Б); копиями счет-фактур от 26.01.2010 N26с, от 28.01.2010 N30с, от 05.02.2010 N53с, от 29.11.2007 N159, от 18.12.2007 N182.

Иные доказательства, представленные заявителем апелляционной жалобы с учетом положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут иметь доказательственного значения и безусловно подтверждать доводы апелляционной жалобы о недостоверности документов на основании которых проводилась налоговая проверка, поскольку данные документы получены не в рамках налоговой проверки.

Исходя из положений части 1 статьи 65, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, допустимыми доказательствами.

Таким образом доводы апелляционной жалобы не нашли своего документального подтверждения.

Довод апелляционной жалобы о том, что ИФНС был осуществлен зачет налоговой недоимки в сумме 19 000 000 рублей, в связи с частичной переплатой налогов за прошлые периоды, однако сумма задолженности в полном объеме, без учета частичного погашения была включена в реестр должника, отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку опровергается содержанием обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции учел суммы доначисленных налогов, пени и штрафных санкций. При этом, сумма налога на добавленную стоимость излишне предъявленная ООО "Моя столица" к возмещению из бюджета в 2007 году в размере 19 874 602 рубля, отраженная на стр. 55 решения налогового органа от 18.04.2012 N 6 в реестр требований кредиторов уполномоченным органом не заявлялась и судом первой инстанции не включена.

Остальные доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках как в случае отсутствия учета доходов и расходов, так и в случае отсутствия у налогоплательщика документов по отдельным совершенным им операциям или при признании их ненадлежащими.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено обязательное использование данных об иных аналогичных налогоплательщиках при применении расчетного метода. Необходимость использования таких данных в каждом конкретном случае зависит от объема и содержания имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444, при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

В данном случае налоговая база по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость были установлены налоговым органом исходя из данных о фактически полученных доходах самого плательщика, а не с использованием метода определения налоговой базы по аналогичным плательщикам, что следует из решения от 04.04.2012 N 5. Уменьшение налоговой базы на суммы расходов и на вычеты по НДС в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации допускается при наличии соответствующих первичных документов, которые налогоплательщиком не были представлены в ходе налоговой проверки. Материалами уголовного дела N70/61-12 от 12.11.2013 подтверждено, что первичные документы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в распоряжении следователя и эксперта отсутствовали, в связи с чем обвинение в части указанных налогов предъявлено не было.

Абазехов Х.Ч. полагает, что сумма недоимки, включенная в реестр, не является достоверной и обоснованной, что нарушает его права, как лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности по долгам ООО "ИНКОМ".

Вместе с тем, заявитель апелляционной жалобы не обосновал невозможность обжаловать решение налогового органа от 04.04.2012 N 5 в установленном законом порядке также по причине недостоверности документов, по которым проводилась выездная налоговая проверка. Заявитель должен был знать о последствиях принятого решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.04.2012 N 5, и действуя добросовестно и разумно принять необходимые и достаточные меры для обжалования решения налогового органа. Между тем из материалов дела следует, что должник имел на балансе большое количество движимого и недвижимого имущества, которое в период с 2008 по 2011 годы было отчуждено. Согласно представленному в материалы дела экспертному исследованию бухгалтерской отчетности общества N ЭИ-16, проведенному негосударственным экспертным учреждением "Экспертно-аналитический центр", за период с 01.01.2008 по 30.09.2010 из оборота ООО "Моя столица" было выведено имущество должника (л.д. 31-43, 112-126, т.3), что повлекло неблагоприятные последствия для должника.

Довод заявителя апелляционной инстанции о несоблюдении уполномоченным органом сроков, установленных статьями 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации, не подтвержден материалами дела.

Материалами дела подтверждается, что уполномоченным органом соблюден порядок предъявления вышеназванных требований. Факт окончания исполнительного производства в связи с отсутствием имущества у должника не является фактором, ограничивающим право налогового органа на предъявление требований в рамках дела о банкротстве. При ином подходе, налоговый орган ставился бы в неравное положение относительно других кредиторов, поскольку, предприняв все необходимые меры для обращения взыскания на имущество, не получил удовлетворение требований из-за отсутствия имущества у должника.

При этом само по себе нарушение порядка и сроков совершения отдельных процедур в рамках внесудебного взыскания обязательных платежей не влечет за собой утрату возможности их взыскания в судебном порядке (статьи 46, 47 НК РФ).

Так, срок взыскания задолженности в судебном порядке составляет два года со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога, если налоговым органом были приняты надлежащие меры по взысканию налога за счет денежных средств налогоплательщика и не приняты меры по принудительному взысканию налога за счет иного имущества налогоплательщика (пункт 1 статьи 47 НК РФ и пункт 55 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

К числу надлежащих мер по взысканию налога за счет денежных средств налогоплательщика согласно пункту 2 статьи 46 НК РФ относится направление налоговым органом первого поручения на списание и перечисление денежных средств (перевод электронных денежных средств) в пределах двух месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Если и эти меры не были предприняты, взыскание задолженности производится в судебном порядке, срок на обращение в суд составляет шесть месяцев и начинает течь после истечения срока исполнения требования об уплате налога (пункт 3 статьи 46 НК РФ). (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

Изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что они не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 14 марта 2013 года по делу N А33-1677/2013.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы (Абазехова Х.Ч.).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "14" марта 2013 года по делу N А33-1677/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Абазехова Хадиса Часамбиевича в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Магда

Судьи

А.Н. Бабенко Н.Н. Белан