Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2017 г. N 03АП-2342/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 августа 2017 г. N Ф02-3861/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

05 июня 2017 г.

Дело N А33-15895/2014к13

Резолютивная часть постановления объявлена "25" мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" июня 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Бутиной И.Н., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поповой Е.С.,

при участии:

от конкурсного кредитора Черниковой Е.В. - Ежелева Д.В., представителя по доверенности от 05.08.2015(до и после перерыва);

от работников ООО "Артель старателей "АНГАРА" - Рыжкова А.А. - представителя на основании протокола от 12.03.2015 (до и после перерыва);

от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "АНГАРА" - Обедина В.К. - представителя по доверенности от 28.07.2016 (до и после перерыва);

индивидуального предпринимателя Самошкина В.В. (после перерыва):

от индивидуального предпринимателя Самошкина В.В. - Абрамидзе А.С. - представителя по доверенности от 11.09.2014 (до и после перерыва);

Абрамидзе А.С. (до и после перерыва);

от арбитражного управляющего Путикова А.С. - Путиковой Е.В. - представителя по доверенности от 09.01.2017(до и после перерыва);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Абрамидзе Автандила Самсоновича, общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Ангара" на определение Арбитражного суда Красноярского края от 11 апреля 2017 года по делу N А33-15895/2014к13, принятое судьей Шальминым М.С.,

установил:

индивидуальный предприниматель Самошкин Виктор Викторович (ИНН 246606343569, ОГРН 309246823000116) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании должника - общества с ограниченной ответственностью "Артель старателей "Ангара" (ИНН 2461113585, ОГРН 1032401344843, г. Красноярск) - банкротом.

Определением суда от 13.08.2014 заявление принято к производству, назначено судебное заседание.

Определением суда от 16.01.2015 заявление признано обоснованным, в отношении должника введено наблюдение. Определением суда от 09.02.2015 временным управляющим обществом с ограниченной ответственностью "Артель старателей "Ангара" утвержден Судаков Роман Анатольевич.

Решением арбитражного суда от 27.05.2015 общество с ограниченной ответственностью "Артель старателей "Ангара" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком до 21.11.2015, конкурсным управляющим должника утвержден Судаков Роман Анатольевич.

21.07.2015 в арбитражный суд поступило требование конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Горно-промышленная компания "Север" (ОГРН 1062464065212, ИНН 2464097571) о включении в реестр требований кредиторов суммы основного долга 39001500 рублей.

Определением суда от 27.07.2015 требование принято к производству, установлен срок для предъявления возражений относительно заявленного требования.

Определением суда от 19.08.2015 определена дата судебного заседания. Определениями суда от 17.09.2015, от 10.11.2015, от 09.12.2015, от 20.01.2016, от 29.01.2016, 03.03.2016, от 04.05.2016, от 26.05.2016 судебное разбирательство отложено на 10.11.2015, на 09.12.2015, на 20.01.2016, на 29.01.2016, на 03.03.2016, на 04.05.2016, на 27.05.2016, на 20.06.2016 соответственно.

Определением суда от 24.06.2016 ходатайство индивидуального предпринимателя Самошкина В.В. о назначении судебной экспертизы удовлетворено, назначена судебная строительно-техническая экспертиза, судебное разбирательство отложено на 21.07.2016.

Определением суда от 03.08.2016 ходатайство индивидуального предпринимателя Самошкина Виктора Викторовича о назначении судебной экспертизы удовлетворено, назначена судебная строительно-техническая, производство по делу приостановлено.

Определением суда от 18.08.2016 производство по делу возобновлено, судебное заседание по рассмотрению требования назначено на 09.09.2016. Определением от 09.09.2016, 25.10.2016, 25.11.2016, 27.12.2016, от 07.02.2017, от 07.03.2017 судебное разбирательство отложено на 25.10.2016, 25.11.2016, 27.12.2016, 07.02.2017, на 07.03.2017, на 05.04.2017 соответственно.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 11.04.2017 в удовлетворении заявления Арутюнова А.Г. о процессуальном правопреемстве отказано. Требования ООО ГПК "Север" удовлетворено. Требование общества с ограниченной ответственностью "Горно-промышленная компания "Север" включено в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Артель старателей "Ангара" в размере 39001500 рублей основного долга.

Не согласившись с данным судебным актом, Абрамидзе Автандил Самсонович, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Ангара" обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционных жалоб и дополнения к ним сводятся к следующему: акт N 1 от 11.11.2013 не является надлежащим и достаточным доказательством, подтверждающим обоснованность требования ООО ГПК "Север"; проектная документация, на основании которой, могли выполняться работы по договору подряда от 01.06.2012, отсутствует; указанный акт N 1 от 11.11.2013, на основании которого суд первой инстанции сделал вывод о выполнении ООО ГПК "Север" работ на общую сумму 65001500 рублей за период с 01.06.2012 по 11.11.2013, является единственным актом выполненных работ, подписанным за весь период действия договор подряда от 01.06.2012; доказательства, подтверждающие, в чем именно состояли указанные в акте N 1 от 11.11.2013 "горно-вскрышные работы", "горно-подготовительные работы", "добычные работы", "работы по профилактике самовозгорания угольного пласта", "работы по содержанию и обустройству технологических дорог", "работы по строительству моста через р. Кокуй (35-м) и обустройству переправы", "транспортировка угля на причал", в материалы дела не представлены; доказательств того, указанный в акте N 1 от 11.11.2013 мост был построен и имеется в натуре, не представлено; подтвердить же или опровергнуть строительство дорог и мостов от разреза до причала р. Ангара, по предоставленной документации, невозможно, так как отсутствует информация об указанных работах; информация, отраженная в акте N 1 от 11.11.2013 носит общий характер, и не позволяет с какой-либо степенью достоверности установить объем содержание и объем выполненных работ и их характер с целью соотнесения с размером, предъявленного к оплате вознаграждения, установления его соразмерности; выполнение за 1,5 года работ стоимостью 65001500 рублей, очевидно, предполагает составление в процессе хозяйственной деятельности значительного количества документов, относящихся к расходам на оплату труда и вознаграждений, оборудования, расходных материалов, организации процесса, деловой переписке по вопросам взаимодействия ООО ГПК "Север" с заказчиком, однако ни одного подобного документа в материалы дела не представлено; кроме единственного акта N 1 от 11.11.2013, ООО ГПК "Север" не представило иных доказательств, касающихся обстоятельств выполнения работ на сумму 65001500 рублей; в материалы дела не представлены журналы общих работ, путевые листы, список сотрудников, ведомости по начислению, выдаче заработной платы работникам, иные первичные документы, свидетельствующие о выполнении работ либо своими силами, либо силами привлеченных субподрядных организаций; суд первой инстанции не исследовал банковскую выписку по счету ООО ГПК "Север" N 40702810502000000553 в ФКБ "СДМ-БАНК" (ОАО) г. Красноярск за период с 01.01.2012 по 26.03.2015 и не дал оценку тому обстоятельству, что согласно указанной банковской выписке у ООО ГПК "Север" отсутствуют перечисления, свойственные обычной хозяйственной деятельности организации (аренда офисных и складских помещений, оплата коммунальных расходов, услуг связи, приобретение материалов (сырья), выплата заработной платы, уплата налогов); суд первой инстанции не исследовал и не дал оценку доводу конкурсного кредитора о том, что ООО ГПК "Север" за период с 01 июня 2012 года по 11 ноября 2013 года не выплачивало заработную плату сотрудникам и не выполняло обязанности налогового агента по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц; свидетельские показания Горюшева О.А., не представившего доказательств, подтверждающих трудовые отношения с ООО ГПК "Север", и его показания о том, что за весь период работы в ООО ГПК "Север" в 2012-2013 не производилась выплата заработной платы, вопреки выводам суда первой инстанции, свидетельствуют об обоснованности возражений со стороны конкурсных кредиторов и конкурсного управляющего Должника; ООО ГПК "Север" не представил доказательств наличия финансовой, материальной и административной возможности выполнения работ на спорную сумму, поскольку никакой документации в подтверждение выполнения работ, кроме формальных актов КС-3 и одного акта N 1 от 11.11.2013 не представил; упомянутые в судебном акте реестр отгруженного угля, накладные, акты приема-передачи, путевые листы, договоры аренды, приказы о приеме на работу, трудовые договоры, штатное расписание, журнал регистрации вводного инструктажа, не соответствуют принципу относимости, т.к. из содержания указанных документов не следует, что указанные документы исходят от ООО ГПК "Север" и от ООО "Артель старателей "Ангара". В них отсутствуют идентифицирующие признаки, позволяющие утверждать о том, что указанные документы принадлежат конкретному лицу - ООО "Артель старателей "Ангара"; помимо отсутствия финансовой, материальной и административной возможности выполнения работ на спорную сумму, у ООО ГПК "Север" отсутствовала лицензия на разработку и добычу полезных ископаемых. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), в число основного и дополнительных видов деятельности ООО ГПК "Север" не входит разведка и добыча полезных ископаемых. При отсутствии соответствующей лицензии, у ООО ГПК "Север" отсутствовали какие-либо правовые основания для заключения договора подряда от 01 июня 2012 года на разработку, добычу, перевозку, хранение и складирование угля; исходя из данных, представленных в статистической отчетности за 2012-2013 года, не подтверждаются объёмы указанные в Акте от 11 ноября 2013 года; заявители жалоб ссылается на статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В дополнениях к апелляционной жалобе, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Ангара" указало на следующее.

Конкурсный управляющий ООО "Артель старателей "Ангара" Путиков А.С. представил отзыв, в котором поддержал доводы апелляционных жалоб, указав на незаконность определения суда первой инстанции.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017, от 03.05.2017 апелляционные жалобы приняты к производству, их рассмотрение назначено на 19.05.2017, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании объявлялся перерыв до 25.05.2017.

В судебном заседании Абрамидзе А.С. поддержал доводы своей апелляционной жалобы, не согласен с определением суда первой инстанции в части включения требования ООО ГПК "Север" в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Артель старателей "Ангара" в размере 39001500 рублей основного долга.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Ангара" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что поддерживает позицию Абрамидзе А.С. Не согласен с определением суда первой инстанции.

Представитель арбитражного управляющего письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, пояснил, что поддерживает позицию Абрамидзе А.С.

Конкурсный кредитор ИП Самошкин В.В. письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, пояснил, что поддерживает позицию Абрамидзе А.С.

Представитель конкурсного кредитора Черниковой Е.В. письменный отзыв на апелляционные жалобы не представил, озвучил возражения по доводам апелляционных жалоб, согласен с определением суда первой инстанции.

Представитель работников ООО "Артель старателей "Ангара" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, поддержал позицию конкурсного кредитора Черниковой Е.В.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

В соответствии с пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Согласно пункту 1 статьи 142 Закона о банкротстве, установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов

Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (пункт 1 статьи 142 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Артель старателей "Ангара" (заказчик) и ООО "Горно-промышленная компания "Север" (подрядчик) заключен договор генерального подряда на разработку, добычу, перевозку, хранение и складирование угля от 01.06.2012, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика осуществлять работы по разработке, добыче, перевозке, хранению и складированию угля согласно проекту Кокуйского месторождения "участок Листвяжный III", расположенного в Мотыгинском районе Красноярского края с передаче угля по актам приема-передачи заказчику, а заказчик обязуется оплатить эти работы (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора конкретное количество подлежащее добыче в отдельный период времени в соответствии с условиями пункта 1.1 договора угля, равно как и сроки добычи этого количества угля и иные условия выполнения работ согласуются сторонами в Приложениях к настоящему договору, которые являются его неотъемлемой частью. Отдельный согласованный в Приложениях объем к договору считается выполненным по окончанию складирования соответствующего количества угля подрядчиком на угольном складе или по окончанию отгрузки соответствующего количества угля покупателю или транспортной компании для перевозки и подписании при этом акта согласно п.2-1-2.2 договора если иное не установлено в Приложении. Сроки осуществления работ: начальный срок 15.06.2012, конечный срок 31.12.2015 (пункт 1.3 договора).

По условиями пункта 2.1 договора по факту выполнения отдельных согласованных работ сторонами в приложениях к договору объемов работ подрядчик предоставляет заказчику ежемесячно акты до последнего числа месяца в котором выполнялись работы на подписание акт сдачи-приемки выполненных работ (далее акт) в двух экземплярах. Работы считаются выполненными с момента подписания сторонами акта (пункт 2.2 договора).

По своей правовой природе договор генерального подряда от 01.06.2012 является договором подряда, правоотношения по которому регулируются правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Субподрядчик обязан выполнять объемы работ в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1) (пункт 3.2. договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из материалов дела, во исполнение условий договора генерального подряда от 01.06.2012 кредитором приняты, а должником сданы работы согласно акту N 1 от 11.11.2013, в соответствии с которым за период с 01.06.2012 по 11.11.2013 выполнено работ на общую сумму 65001500 рублей. Также, кредитором в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за период с 02.10.2012 по 02.11.2013 на общую сумму 65001500 рублей (т.5 л.д. 6, 8-23).

В качестве доказательств частичной оплаты в материалы дела представлено соглашение от 02.12.2013 (т.1 л.д. 17), заключенное между ООО "Артель старателей Ангара" и ООО "Горно-промышленная компания "Север" о прекращении взаимных обязательств зачетом встречных однородных требований, в соответствии с п. 4 соглашения стороны договорились полностью прекратить обязательства Стороны-2, вытекающие из договора займа от 28.05.2012, по погашению задолженности перед Стороной-01 в сумме 26000000 рублей частичным зачетом встречного однородного требования по оплате Стороной-1 Стороне-2 стоимости выполненных работ на основании договора генерального подряда на разработку, добычу, перевозку, хранение и складирование угля от 01.06.2015, в сумме 26000000 рублей. В результате заключения настоящего соглашения о зачете обязательства ООО "Артель старателей "Ангара" перед ООО "Горно-промышленная компания "Север" по исполнению договора генерального подряда на разработку, добычу, перевозку, хранение и складирование угля от 01.06.2012 прекращены частично (не в полном объеме) в сумме 26000000 рублей. Оставшаяся сумма долга обязательства общества с ограниченной ответственностью "Артель старателей "Ангара" перед обществом с ограниченной ответственностью "Горно-промышленная компания "Север" по договору генерального подряда на разработку, добычу, перевозку, хранение и складирование угля от 01.06.2012 составляет 39001500 рублей.

При этом, соглашение о прекращении взаимных обязательств зачетом встречных однородных требований от 02.12.2013 в установленном порядке не оспорено, недействительным не признано.

Таким образом, суд первой инстанции, верно, установил, что с учетом частичной оплаты произведенной путем зачета требований задолженность должника перед кредитором составляет 39001500 рублей.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что материалами дела подтверждается факт выполнения кредитором работ в рамках договора подряда от 01.06.2012. Объем выполненных работ зафиксирован в акте N 1 от 11.11.2013, который лицами, участвующими в деле, допустимыми доказательствами не оспорен. При этом доказательства, опровергающие сведения, отраженные в данном акте в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается выполнение должником работ по спорному договору на сумму 65001500 рублей.

Вместе с тем доказательства, подтверждающие оплату выполненных работ на сумму 39001500 рублей, с учетом соглашения о зачете, в материалы дела не представлены.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для отказа во включении в реестр требований кредиторов в размере 39001500 рублей.

Принимая во внимание положение статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 382, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 126, 131, 134,142 Закона о банкротстве, разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанные в абзаце втором пунктах 34, 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", учитывая, что на дату признания ООО "Горно-промышленная компания "Север" банкротом - 18.06.2015 не наступили события, указанные в пункте 4 соглашения об уступке права требования от 15.09.2014, заключенного между Арутюновым А.Г. и ООО "Горно-промышленная компания "Север", суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления Арутюнова Александра Генриховича о процессуальном правопреемстве.

Доводы апелляционных жалоб относительно того, что в материалах дела доказательств, подтверждающих объем выполненных работ, об отсутствии у кредитора необходимого производственно-управленческого персонала, наличия транспортных средств и прочей спецтехники, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, представленные копии справок и акт от 11.11.2013 содержат подписи сторон и оттиски печатей. При этом, оригиналы данных приемо-сдаточных документов были представлены кредитором суду не обозрение, которые после исследования были возвращены кредитору.

При этом, заявление в письменном виде о фальсификации данных приемо-сдаточных документов, в том числе акта N 1 от 11.11.2013, в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не поступило.

Таким образом, акт N 1 от 11.11.2013 недостоверным доказательством не признан и в совокупности с иными доказательствами является допустимым доказательством факта выполнения работ на сумму 65001500 рублей.

Ссылки на то, что акт сдачи-приемки выполненных работ от 11.11.2013 не может свидетельствовать о факте выполненных работ, поскольку не соответствуют форме КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 являются ошибочными по следующим основаниям. Положения статей 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат требований к содержанию и форме такого акта. Ни условиями договора генерального подряда от 01.06.2012, ни действующим законодательством не предусмотрена обязанность подрядчика составлять акты приема-передачи выполненных работ именно по форме КС-2.В соответствии с абзацем 8 Общих положений Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", которым утверждена форма акта КС-2, формат бланков первичной учетной документации носит рекомендательный характер и может изменяться. Само по себе отсутствие в справках по форме КС-3 отчетных периодов не свидетельствует об отсутствии самого факта выполнения работ.

При этом, в целях определения фактического объема работ выполненного ООО "Горно-промышленная компания "Север" по договору генерального подряда на разработку, добычу, перевозку, хранение и складирование угля от 01.06.2012, а именно: горно-вскрышных работ, горно-подготовительных работ, добычных работ, работ по профилактике самовозгорания угольного пласта, работ по содержанию и обустройству технологических дорог до причала р.Ангара, работ по строительству моста через р. Кокуй (35-м) и обустройству переправы, по транспортировке угля на причал р. Ангара, работ по непосредственной выемке горных пород, на участке Листвяжный-3 Кокуйского каменноугольного месторождения в Мотыгинском районе Красноярского края (лесной участок площадью 1,2539 га. в кв. 165 (часть выд.52), в кв.166 (часть выд.28) с кадастровым номером: 24:26:0304001:13 и часть лесного участка имеющего кадастровый номер: 24:26:0304001:9 площадью 28,7461 га в кв.182 (часть выд. 4,5,6,7,8,9,14,15,36,37) в период с 01.06.2012 по 11.11.2013, суд неоднократно определениями от 24.06.2016, от 03.08.2016 назначал проведение судебной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертиз было поручено ООО "Красноярская комплексная инженерно-геологическая экспедиция" в лице эксперта Русакова Артема Викторовича и ООО "МАРКПРОЕКТ" в лице эксперта Жакониса Антона Альгимайтисовича.

Вместе с тем, в материалы дела от общества с ограниченной ответственностью "Красноярская комплексная инженерно-геологическая экспедиция" поступил отказ от проведения экспертизы. В последующим, такой отказ поступил и от ООО "МАРКПРОЕКТ", согласно которому ответить на поставленный вопрос при отсутствии маркшейдерских замеров на начало работ, в процессе эксплуатации, а также на конец указанного периода, не представляется возможным. ООО "МАРКПРОЕКТ" сообщает, что согласно представленной отчетности за 2014 год, а также технического отчета "контрольный маркшейдерский замер на Кокуйском месторождении каменного угля уч. Листвяжный III" выполненного в 2015 г8оду, после 11.11.2013 на разрезе проводились вскрышные и добычные работы, что делает нецелесообразным маркшейдерские замеры на сегодняшний день, с целью вычисления объемов работ в период с 01.06.2012 по 11.11.2013.

Кроме того, судом первой инстанции был допрошен специалист Жаконис А.А. который указал, что в связи с тем, что замеры не проводились вовремя, то при изучении документов цифры не сходились, оперативный учет проводится путем производства вскрышных работ, объективным способом учета является взвешивание, а также маркшейдерский замер. Для того чтобы ответить на вопросы, поставленные судом перед экспертом, необходимы замеры на начало и окончание работ. Специалист пояснил, что при предоставлении дополнительных документов, а именно более полной информации по замерам, то возможно дать ответы на поставленные судом вопросы. Информация в отчетности или в актах искажена.

Вместе с тем, дополнительные документы, за исключением тех, которые были предоставлены в распоряжение эксперта лицами, участвующими деле, не представлены. При этом, пояснения специалиста о том, что информация в отчетности или в актах искажена не имеют документального подтверждения и являются личным мнением специалиста. Следовательно, материалами дела не подтвержден факт искажения информации отраженной в акте от 11.11.2013. При этом, ранее судом указано, что акт N 1 от 11.11.2013 недостоверным доказательством не признан и в совокупности с иными доказательства является допустимым доказательством факта выполнения работ на сумму 65001500 рублей.

Более того, согласно формам отчетности N 5гр (формы за 2012 и 2013 гг.) объем добытого каменного угля составляет 12000 т. и 24000 т. соответственно. Из этого следует, что указанные в акте от 11.11.2013 21400 тонн угля перевезенного потребителю не превышают сведения зафиксированные в статистической отчетности за 2012-2013 гг. Иные сведения, опровергающие как сведения, указанные в акте от 11.11.2013, так и в отчетности по форме 5-гр в материалы дела не представлены.

Отсутствие плана развития горных работ по месторождению на участке Листвяжный-3 Кокуйского каменного месторождения, расположенного в Мотыгинском районе Красноярского края является нарушением лицензионных требований, но не является фактом опровергающим объемы выполненных работ.

В целях выяснения обстоятельств по факту выполнения работ, судом первой инстанции в рамках рассмотрения настоящего требования были допрошены следующие свидетели.

Свидетель Нестеров С.А., который пояснил суду, что являлся директором ООО "Горно-промышленная компания "Север". Указанное общество обладало всем необходимым оборудованием для выполнения работ и штатом сотрудников, там, где не хватало собственных ресурсов привлекались субподрядчики, работали по проекту с фиксированием результатов работ, подписывались акты выполненных работ и справки; других подрядчиков у ООО "Артель старателей "Ангара" не имелось. Себестоимость работ по справке N 1 близка к выполненным работам и составляет порядка 90 %.

Свидетель Рыжков А.А., который пояснил, что с февраля 2013 года работал главным инженером ООО "Артель старателей "Ангара". ООО "Горно-промышленная компания "Север" выполняло подрядные работы для должника. ООО "Горно-промышленная компания "Север" имело технику и штат для выполнения работ, уголь довозился до конечных потребителей, подтвердил подписание акта N 1 от 11.11.2013

Свидетель Горюшев О.А. пояснил, что в 2012-2013 гг. работал в ООО "ГПК "Север" в должности начальника участка Листвяжный 3, в его должностные обязанности входило: организация работ и материальный учет, учет объемов работ, а также контроль за производством. Имел полномочия на подписание авансовых и иных отчетов. У ООО "ГПК "Север" имелась техника: бульдозеры, экскаваторы, в том числе, привлеченная техника. Ход работ контролировался посредством фотосъемки всего участка, представил суду для приобщения к материалам дела фотографии участка Листвяжный 3, где проводились горно-вскрышные, добычные и иные работы. По ходатайству представителя Черниковой Е.В. свидетелю продемонстрирован 4 том дела, в котором содержатся фотографии участка Листвяжный 3, где производились работы. Свидетель дал пояснения суду по указанным фотографиям. Также, свидетелю представлен 10 том, содержащий фотосъемку участка, совершенную в августе 2015 года. Свидетель пояснил суду, что указанный на фотографиях участок это Листвяжный 3. На вопрос представителя кредитора Самошкина В.В., свидетель пояснил суду, что подписывал акты работ, составленные самостоятельно. Последний акт работ был подписан примерно в октябре 2013 года. Трудовая книжка утрачена и не восстановлена в настоящее время. Выплата заработной платы не производилось, однако был заключен договор, в соответствии с которым по происшествии двух лет работы ему должно было быть выплачено вознаграждение, которое до настоящего времени не выплачено. По просьбе представителя Черниковой Е.В. свидетелю продемонстрирован акт работ N 1 от 11.11.2013. Свидетель пояснил, что подпись в указанном акте совершена им.

При этом, допрошенный в судебном заседании свидетель Аникин И.Ю., который являлся главным механиком ООО "Горно-промышленная компания "Север" с 01.07.2012 по 06.11.2013 пояснил, что ООО "Горно-промышленная компания "Север" добывало уголь с перерывами. В 2012 году добыто 7000 тонн угля, в 2013 году добыто 14-15000 тонн угля. Пояснил, что горно-вскрышные, подготовительные работы на карьере не выполнялись, поскольку с 2006 года карьер уже был вскрыт и вскрышных работ для добычи угля не требовалось.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно отнесся критически к свидетельским показаниям Аникина И.Ю., поскольку данные показания опровергаются материалами дела, в частности отчетностью по форме 5-гр, согласно которой в 2012-2013 гг. осуществлялась добыча угля в объемах больших, чем указывает свидетель. Отчетность по форме 5-гр не опровергнута иными доказательствами в ходе рассмотрения дела. При этом, суд учитывает, что даже эксперты не смогли ответить на вопрос об объемах выполненных работ, в связи с чем обычный свидетель не имеющий специальных познаний не может с точной достоверностью утверждать об объемах добытого угля.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленными в материалы дела договорами, первичными документами (реестр отгруженного угля, накладными, актами приема-передачи, путевыми листами, договорами аренды, договорами купли-продажи техники), приказами о приеме на работу, трудовыми договорами, штатным расписанием, журналом регистрации вводного инструктажа и пр. документами, а также свидетельскими показаниями, подтверждается наличие необходимого персонала, техники и производственной деятельности для выполнения кредитором работ в рамках договора генерального подряда от 01.06.2012.

Довод апелляционных жалоб относительно того, что у ООО ГПК "Север" отсутствовала лицензия на разработку и добычу полезных ископаемых, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах), в случае, если федеральными законами установлено, что для осуществления отдельных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, требуются разрешения (лицензии), пользователи недр должны иметь разрешения (лицензии) на осуществление соответствующих видов деятельности, связанных с пользованием недрами, или привлекать для осуществления этих видов деятельности лиц, имеющих такие разрешения (лицензии).

Согласно части 5 стать 9 Закона о недрах, права и обязанности пользователя недр возникают с даты государственной регистрации лицензии на пользование участком недр, при предоставлении права пользования участком недр на условиях соглашения о разделе продукции - с даты вступления такого соглашения в силу. Следовательно, имея только финансовые средства, недропользователь может использовать предоставленный ему участок недр, заключив срочные договоры с организациями, имеющими право на осуществление видов деятельности, связанных с пользованием недрами. Однако при этом ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о недрах в целом, а также условий пользования предоставленным участком недр, в частности, возложена на недропользователя.

В силу положений пунктов 1, 2, 3 статьи 22 Закона о недрах, пользователь недр имеет право использовать предоставленный ему участок недр для любой формы предпринимательской или иной деятельности, соответствующей цели, обозначенной в лицензии или в соглашении о разделе продукции; самостоятельно выбирать формы этой деятельности, не противоречащие действующему законодательству; использовать результаты своей деятельности, в том числе добытое минеральное сырье, в соответствии с лицензией или соглашением о разделе продукции и действующим законодательством. К пользователям недр или привлекаемым ими для пользования недрами другим юридическим или физическим лицами предъявляются требования о наличии специальной квалификации и опыта, подтвержденных государственной лицензией (свидетельством, дипломом) на проведение соответствующего вида деятельности: геологической съемки, поисков, разведки, разных способов добычи полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений, других видов пользования недрами. При таком правовом регулировании, пользователь недр вправе осуществлять добычу полезных испускаемых с привлечением на договорной основе других организаций.

Базовые принципы, правила, а также виды обязательств по гражданско-правовым договорам в сфере недропользования устанавливаются Гражданским кодексом Российской Федерации и нормативно-правовыми актами. С учетом геологической и технологической специфики они имеют ряд особенностей. Кроме того, отдельные виды договоров в сфере недропользования Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрены, но при этом они всегда связаны с гражданским законодательством. Важно отметить, что гражданско- правовые договоры в сфере недропользования не являются основанием для возникновения прав на участки недр, то есть альтернативной лицензированию договорной системой.

Договор подряда имеет своим предметом результирующую составляющую труда. Однако, учитывая то, что процесс пользования недрами связан с воздействием на участок недр - государственную собственность, заказчик, не вмешиваясь в оперативно- хозяйственную деятельность подрядчика, осуществляет контрольно-надзорные функции при выполнении работ, связанных с пользованием недрами. Это обусловлено тем, что, ответственность за рациональное использование и охрану недр возложена на владельца лицензии на пользование недрами.

Таким образом, разработку и добычу полезных ископаемых на Разрезе "Листвяжный-III" юридически ведет недропользователь - держатель лицензии ООО "Артель старателей "Ангара" с привлечением по договору подряда третьих лиц, ООО ГПК "Север", что предусмотрено законодательством.

Согласно части 1 стать 2 Федерального закона от 4 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее Закон о лицензировании), лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. Осуществление лицензирования отдельных видов деятельности в иных целях не допускается.

ООО ГПК "Север" не производило на Разрезе "Листвяжный-Ш": геологическую съемку, поиск, разведку, строительства и эксплуатации подземных сооружений, виды пользования недрами способами добычи полезных ископаемых, которые требуют отдельного лицензирования.

Согласно условиям договора подряда ООО ГПК "Север" выполнило горно-вскрышные работы, горно-подготовительные, добычные, профилактические работы по самовозгоранию, по содержанию и обустройству дорог, то есть открытые (не подземные) виды работ, которые не попадают под регулирование статьи 12 Закона о лицензировании.

Довод апелляционных жалоб об отсутствии у ООО ГПК "Север" необходимых ресурсов для выполнения подрядных работ (о наличии персонала, технических средств для подрядных работ, о ведении хозяйственной деятельности), отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, общий штат работников предприятия в отдельные периоды работы доходил до 32 человек: горнорабочие, машинисты экскаватора, водители самосвалов, диспетчеры, начальник участка, горнорабочие, инженер, и другие (см. приложение 1).

На предприятии имелась разработанная система регламентации труда: приказы, инструкции, положения, прочее.

В соответствии с Порядком обучения по охране труда и проверки знаний требовании охрана труда работников организаций, утвержденным Постановлением Минтруда России и Минобразования России от 13.01.2003 N 1/29, работодатель (или уполномоченное им лицо) обязан для всех принимаемых на работу лиц, а также для работников, переводимых на другую работу, проводить вводный инструктаж по охране труда. Вводный инструктаж по безопасности труда проводят со всеми вновь принимаемыми на работу независимо от их образования, стажа работы по данной профессии или должности, с временными работниками-командированными, учащимися и студентами, прибывшими на практику.

На объекте ООО "Артель старателей "Ангара" Разрез "Листвяжный - III" работала подрядная организация - ООО ГПК "Север", в соответствии с ТЗ все работники ГПК "Север", прибывающие на объект Разрез "Листвяжный-Ш", проходили вводный инструктаж, проводимый лицом, на которое приказом директора возложены эти обязанности, и прошедшее в установленном порядке специальное обучение по охране труда и проверку знаний требований охраны труда.

О проведении вводного инструктажа работникам ООО ГПК "Север" сделаны записи в журнале "Регистрации инструктажей по охране труда" с подписями инструктируемых и инструктирующего (т.д.2, л.д. 123-125).

Наличие собственной техники подтверждается договорами купли-продажи и техническими паспортами ООО ГПК "Север".

Ведение деятельности свойственной подрядчику подтверждается договорами с контрагентами и выпиской по банковскому счету.

Ссылка заявителей жалоб на то, что Нестеров С.А., являясь учредителем должника и в последствии директором ООО "Горно-промышленная компания "Север", мог подписывать любые объемы, опровергнута материалами дела.

Довод заявителей жалоб о том, что доказательств того, указанный в акте N 1 от 11.11.2013 дороги и мосты были построены и имеются в натуре не представлено, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку дороги и мосты прокладывались для вывоза добытого угля, что не опровергается заявителями жалоб.

Доводы заявителей апелляционных жалоб о том, суд первой инстанции не исследовал и не дал оценку доводу конкурсного кредитора о том, что ООО ГПК "Север" за период с 01 июня 2012 года по 11 ноября 2013 года не выплачивало заработную плату сотрудникам и не выполняло обязанности налогового агента по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц; суд первой инстанции не исследовал банковскую выписку по счету ООО ГПК "Север" N 40702810502000000553 в ФКБ "СДМ-БАНК" (ОАО) г. Красноярск за период с 01.01.2012 по 26.03.2015 и не дал оценку тому обстоятельству, что согласно указанной банковской выписке у ООО ГПК "Север" отсутствуют перечисления, свойственные обычной хозяйственной деятельности организации (аренда офисных и складских помещений, оплата коммунальных расходов, услуг связи, приобретение материалов (сырья), выплата заработной платы, уплата налогов); не представил доказательств наличия финансовой, материальной и административной возможности выполнения работ на спорную сумму, поскольку никакой документации в подтверждение выполнения работ, кроме формальных актов КС-3 и одного акта N 1 от 11.11.2013 не представил, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку не опровергают факт выполнения кредитором работ по договору, заключенному с должником, а стоимость этих работ не опровергнута допустимыми доказательствами.

При этом, суд апелляционной инстанции могут быть не приняты доводы заявителей жалоб о наличии в действиях должника и кредитора признаков злоупотребления правом.

По смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц. Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

С учетом пункта 3 названной статьи о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. Бремя доказывания лежит на лице, утверждающем, что управомоченный употребил свое право исключительно во вред другому лицу.

Вместе с тем, злоупотребления правом при заключении договора генерального подряда на разработку, добычу, перевозку, хранение и складирование угля от 01.06.2012, а также осуществлении работ по добыче, перевозке, складированию угля со стороны должника и кредитора судом апелляционной инстанции не установлено, доказательства такого злоупотребления в материалы дела не представлены; не доказано, что выполнение работ осуществлялось с целью причинения вреда кому-либо.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного суда РФ в пункте 3 Информационного письма от 25 ноября 2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" с учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем доказательств того, что заключение данного договора подряда направлено на причинение вреда конкурсным кредиторам должника и имело целью только включение в реестр требований кредиторов должника, при реальности выполненных строительно-ремонтных работ, суду не представлено.

Как уже указано выше, сам факт выполнения кредитором работ и сдачи результата этих работ должнику не опровергнут; ходатайство о фальсификации доказательств, подтверждающих выполненные работы, заявленное в суде первой инстанции было отозвано конкурсным управляющим, хотя были представлены подлинники документов.

Иные доводы апелляционных жалоб отклоняются арбитражным апелляционным судом, поскольку не подтверждены документально, доводы и аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка и не нуждаются в дополнительной оценке.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого определения не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 11 апреля 2017 года по делу N А33-15895/2014к13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

И.Н. Бутина Ю.В. Хабибулина