Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 09АП-54745/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2018 г. N Ф05-9216/17 настоящее постановление отменено

г. Москва

26 декабря 2017 г.

Дело N А40-135644/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей И.М. Клеандрова, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СОИУ", ООО "Авторский салон "Люкс" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2017 г. по делу N А40-135644/16 вынесенное судьей Ж.Ц. Бальжинимаевой,

о признании сделок недействительными, а именно: 1. Договор цессии (уступки прав (требований)) N 1233-ДЦ-100-43386 от 05.05.2016, заключенный между КБ "Финансовый стандарт" (ООО) и ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ"; 2. Договор цессии (уступки прав (требований)) N 1233-ДЦ-100-41611 от 05.05.2016, заключенный между КБ "Финансовый стандарт" (ООО) и ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ"; 3. Банковскую операцию от 05.05.2016, совершенную на основании платежного поручения N 4332 от 05.05.2016 по списанию со счета ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" N 40702810940000026141, отрытого в КБ "Финансовый стандарт" (ООО), денежных средств в размере 2 899 808 (Два миллиона восемьсот девяносто девять тысяч восемьсот восемь) рублей 86 копеек, с назначением платежа: "перечисление денежных сре-в по договору цессии N 1233-ДЦ-100-43386 от 05.05.2016 Без налога (НДС)". и о применении последствий их недействительности.

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО КБ "Финансовый стандарт" в лице ГК АСВ - Меренков Д.В., дов. от 01.08.2016

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2017 г. признаны недействительными сделками: 1.1 Договор цессии (уступки прав (требований)) N 1233-ДЦ-100-43386 от 05.05.2016, заключенный между КБ "Финансовый стандарт" (ООО) и ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ"; 1.2. Договор цессии (уступки прав (требований)) N 1233-ДЦ-100-41611 от 05.05.2016, заключенный между КБ "Финансовый стандарт" (ООО) и ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ"; 1.3. Банковскую операцию от 05.05.2016, совершенную на основании платежного поручения N 4332 от 05.05.2016 по списанию со счета ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" N 40702810940000026141, отрытого в КБ "Финансовый стандарт" (ООО), денежных средств в размере 2 899 808 (Два миллиона восемьсот девяносто девять тысяч восемьсот восемь) рублей 86 копеек, с назначением платежа: "перечисление денежных сре-в по договору цессии N 1233-ДЦ-100-43386 от 05.05.2016 Без налога (НДС)". 2. Применены последствия недействительности сделок: 2.1. Взыскано с ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СРИУ" в пользу КБ "Финансовый стандарт" (ООО), в лице конкурсного управляющего - Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" 3 094 515 (Три миллиона девяносто четыре тысячи пятьсот пятнадцать) рублей 79 копеек; 2.2. ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СРИУ" обязан в 7-дневный срок с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему спору возвратить КБ "Финансовый стандарт" (ООО) все полученное по Договору цессии N 1233-ДЦ- 100-43386 (уступки прав (требований)) от 05.05.2016, заключенному между КБ "Финансовый стандарт" (ООО) и ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СРИУ"; 2.3. ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СРИУ" обязан в 7-дневный срок с момента вступления в законную силу судебного акта по настоящему спору возвратить КБ "Финансовый стандарт" (ООО) все полученное по Договору цессии N 1233-ДЦ- 100-43386 (уступки прав (требований)) от 05.05.2016, заключенному между КБ "Финансовый стандарт" (ООО) и ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СРИУ"; 2.4. Восстановины обязательства КБ "Финансовый стандарт" (ООО) перед ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СРИУ" по расчетному счету N 40702810940000026141, отрытому в КБ "Финансовый стандарт" (ООО), в размере 2 899 808 (Два миллиона восемьсот девяносто девять тысяч восемьсот восемь) рублей 86 копеек, в данных бухгалтерского учета КБ "Финансовый стандарт" (ООО);

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СОИУ", ООО "Авторский салон "Люкс" подали апелляционные жалобы, в которой просят обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

06.12.2017 в Девятый арбитражный апелляционный суд от ООО "Авторский салон "Люкс" поступили дополнения к апелляционной жалобе с дополнительными доказательствами, судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении данного ходатайства поскольку они поданы за пределом срока на подачу апелляционной жалобы и нормами АПР РФ не предусмотрен такой процессуальный документ.

06.12.2017 в Девятый арбитражный апелляционный суд от ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СОИУ" поступили дополнения к апелляционной жалобе с дополнительными доказательствами, судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении данного ходатайства поскольку они поданы за пределом срока на подачу апелляционной жалобы и нормами АПР РФ не предусмотрен такой процессуальный документ.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и др. При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представленные заявителем дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции. В соответствии с ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (ч. 3 ст. 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ). В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО КБ "Финансовый стандарт" в лице ГК АСВ возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

В обоснование доводов апелляционных жалоб апеллянты ссылаются на то, что: - совершение оспариваемых сделок не повлекло за собой оказание отдельному кредитору большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательствам Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), так как совершение оспариваемых сделок не привело к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемых сделок; - заявителем не доказан факт наличия осведомленности заинтересованного лица о признаке неплатежеспособности Банка на дату совершения оспариваемых сделок; - оспариваемые сделки были совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности Банка и не превышали 1% активов должника.

Как следует из материалов дела, 24.12.2015 между КБ "Финансовый стандарт" (ООО) и Обществом с ограниченной ответственностью "Севастопольская торговая база "ГЕРКУЛЕС" (далее - Заемщик, ООО "СТБ "ГЕРКУЛЕС") был заключен Договор об открытии кредитной линии в российских рублях N 101 - КЛЗ-100-43386 (далее - Кредитный договор), согласно условиям которого Банк открыл Заемщику возобновляемую кредитную линию с целью предоставления на условиях возвратности, срочности и платности денежных средств в рамках кредитной линии с лимитом задолженности в размере 3 000 000 (Три миллиона) рублей 00 копеек, процентная ставка за пользование траншами в рамках кредитной линии устанавливается в размере 22% (Двадцать два) процента годовых, срок окончания действия кредитной линии -23.12.2016.

Обеспечением своевременного исполнения Заемщиком своих обязательств по Кредитному договору является: 1) Договор поручительства (солидарной ответственности) N 101 -ДП-100-41611 от 24.12.2015, заключенный между Банком и Леоновой А.А.; 2) Договор залога нежилого помещения N 101-ДЗ-100-41611 от 24.12.2015, заключенный между Банком и Леоновой А.А., согласно условиям которого в залог Банку передано нежилое помещение, расположенное на 1 этаже, кадастровый номер: 31:03:001015:383, находящееся по адресу: г. Севастополь, ул. Гоголя, д. 26; 3) Договор залога транспортного средства N 101 -ДЗ-100-45408 от 24.12.2015, заключенный между Банком и Леоновым И.В., согласно условиям которого в залог Банку переданы транспортные средства:

1. Марка, модель ТС: MAN LE 8.150; Идентификационный номер (VIN): WMAL20ZZ15Y150199; Год изготовления: 2005; Номер двигателя: 0550990; Цвет кузова (кабины): оранжевый; Двигатель (тип, рабочий объем куб.см.): дизельный, 4580; ПТС (серия, номер): 82 ОВ 844685; Свидетельство регистрации (серия, номер): 92 25 N 658224; Регистрация произведена (когда, кем): МРЭО ГИБДД У МВД России по г.; Севастополю, 28.03.2015; Регистрационный знак: А054ВУ82

2. Марка, модель ТС: FUSO Canter FE85DG; Идентификационный номер (VIN): Z9MFE85DGBG004594; Год изготовления: 2013; Номер двигателя: D80095; Цвет кузова (кабины): белый; Двигатель (тип, рабочий объем куб.см.): дизельный, 4899; ПТС (серия, номер): 16 НМ 214841; Свидетельство регистрации (серия, номер): 92 25 N 672475; Регистрация произведена (когда, кем): МРЭО ГИБДД У МВД России по г.; Севастополю, 11.08.2015;Регистрационный знак: А172К092

3 Договор залога товаров в обороте N 101-ДЗТО-100-43386 от 24.12.2015, заключенный между Банком и ООО "СТБ "ГЕРКУЛЕС", согласно условиям которого в залог Банку переданы товарно-материальные ценности (товары), перечень и необходимые законом порядке в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

У ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" в КБ "Финансовый стандарт" (000) был открыт расчетный счет N 40702810940000026141. 05.05.2016 со счета ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" N 40702810940000026141, открытого в КБ "Финансовый стандарт" (ООО) было произведено списание денежных средств в размере 2 899 808 (Два миллиона восемьсот девяносто девять тысяч восемьсот восемь) рублей 86 копеек в счет оплаты по Договору цессии-1 и Договору цессии-2. Основанием для перечисления денежных средств послужила банковская операция, оформленная 05.05.2016 следующей внутрибанковской проводкой - на основании платежного поручения N 4332 от 05.05.2016 со счета ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" N 40702810940000026141, отрытого в КБ "Финансовый стандарт" (ООО), произведено перечисление денежных средств в размере 2 899 808 (Два миллиона восемьсот девяносто девять тысяч восемьсот восемь) рублей 86 копеек, с назначением платежа: "перечисление денежных сре-в по договору цессии N 101-ДЦ-100- 43386 от 05.05.2016 Без налога (НДС)".

Банковская операция по перечислению КБ "Финансовый стандарт" (ООО) денежных средств по поручению ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" в счет оплаты по Договору цессии-1 и Договору цессии-2 была произведена путем перечисления денежных средств в безналичном порядке со счета ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ", открытого в КБ "Финансовый стандарт" (ООО). Таким образом, ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" являлось кредитором КБ "Финансовый стандарт" (ООО), имевшим к моменту совершения банковской операции требования к КБ "Финансовый стандарт" (ООО), в размере остатка денежных средств на счете, открытом в Банке. В результате совершения оспариваемых действий, ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" получило немедленное удовлетворение своих требований к Банку в размере 2 899 808 (Два миллиона восемьсот девяносто девять тысяч восемьсот восемь) рублей 86 копеек.

В соответствии с п. 1 ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

- сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемых сделок;

- сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемых сделок;

- сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

- сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемых сделок, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 2. ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в п. 1 ст.61.3 Закона о банкротстве, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должни|ка банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявленияг о признании должника банкротом. В соответствии с п. 3. ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признака арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим п.1 ст. 61.3 Закона о банкротстве, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В соответствии с п. 1 ст. 189.40 Закона о банкротстве, сделка, совершенная кредитный организацией (или иными лицами за счет кредитной организации) до даты назначения временной администрации по управлению кредитной организацией либо после такой даты, может быть признана недействительной по заявлению руководителя такой администрации в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом}, а также Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, с учетом особенностей, установленных настоящим параграфом. I Пунктом 3 вышеуказанной статьи установлено, что периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства кредитной организации, указанные в статьях 61.2, 61.3 и пункте 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве, исчисляются с даты назначения Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией, а в случае, если в отношении кредитной организации осуществляются меры по предупреждению банкротства с участием Агентства, - с даты утверждения Комитетом банковского надзора Банка России плана участия Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка.

Пунктом 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона <<0 несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве она может быть признана недействительной, только если:

а) в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим п. 1 спи 61.3 Закона о банкротстве;

б) или имеются иные условия, соответствующие требованиям п. 1 ст. 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо Об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При указанных обстоятельствах, в данном случае, при применении п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве подлежат установлению следующие обстоятельства:

1. Имело ли место совершение сделки в течение шести месяцев до назначения Центральным банком Российской Федерации временной администрации;

2. Сделка привела к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки, а такке сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано больщее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемых сделок, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельности (банкротстве)

Обстоятельства осведомленности кредитора относительно признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества не подлежат обязательному доказыванию в соответствии с положениями п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку в данном случае имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве. При указанных обстоятельствах подлежит отклонению довод апелляционной жалобы относительно недоказанности неосведомленности ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества Банка на дату совершения оспариваемых сделок.

В данном случае, совершение оспариваемых сделок привело к тому, что ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОИ СОИУ" оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемых сделок, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) по следующим основаниям. На дату совершения оспариваемых банковских операций (04.05.2016) КБ "Финансовый стандарт" (ООО) отвечал признаку неплатежеспособности, поскольку у него имелась кредиторская задолженность, а именно. Непроведения с 27 апреля 2016 года по дату отзыва лицензии платежей клиентов, невыполнения Банком предусмотренных договором банковского вклада обязанностей по обеспечению возврата вклада и уплаты процентов по нему, а также об отказе Банка в возврате денежных средств при закрытии текущих счетов физических лиц, а именно - скрытая картотека в период с 27 апреля 2016 года по 09 мая 2016 года (включительно): 27 апреля 2016 года в КБ "Финансовый стандарт" (ООО) поступали поручения на перевод денежных средств от физических лиц (вкладчиков) и заявления на возврат денежных средств со вкладов физических лиц, так же поступали поручения на перевод денежных средств от юридических лиц, однако Банк не исполнял законные требования физических лиц.

В данном случае за период с 27.04.2016 по 05.05.2016 (включительно) общая сумма неисполненных платежных поручений составила 156 441 124 (Сто пятьдесят шесть миллионов четыреста сорок одна тысяча сто двадцать четыре) рубля 32 копейки. Указанные обстоятельства непроведения с 27 апреля 2016 года по дату отзыва лицензии платежей клиентов, невыполнения Банком предусмотренных договором банковского вклада обязанностей по обеспечению возврата вклада и уплаты процентов по нему, а также об отказе Банка в возврате денежных средств при закрытии текущих счетов физических лиц подтверждены Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2017 года по делу N А40-135644/16, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 сентября 2017 года по делу N А40-135644/16.

В соответствии с п. 2. ст. 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

В п. 35.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" установлено - поскольку указанные в пунктах 35.1 и 35.2 настоящего постановления сделки в принципе относятся к обычной хозяйственной деятельностикредитной организации, в силу пункта 2 статьи 61.4 Закона при их оспаривании на основании статьи 61.3 конкурсный управляющий кредитной организации обязан доказать, что соответствующие сделки выходят за пределы такой деятельности. В качестве таких доказательств могут, в частности, с учетом всех обстоятельств дела рассматриваться сведения о том, что оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации.

В соответствии с п. 4. ст. 189.40 Закона о банкротстве в случае оспаривания руководителем временной администрации по управлению кредитной организацией на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве сделок по списанию кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации в счет погашения задолженности клиента перед кредитной организацией (как на основании распоряжения клиента, так и без него), по перечислению кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации на счет этого же или другого лица в другой кредитной организации (как на основании распоряжения клиента, так и без него) либо по выдаче наличных денежных средств со счета клиента бремя доказывания того, что соответствующие сделки выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, лежит на руководителе временной администрации по управлению кредитной организацией. В пунктом 5 указанной статьи предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий:

1) оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации;

2) клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации;

3) назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа. Настоящий подпункт не применяется к оспариванию платежей, направленных на исполнение денежных обязательств кредитной организации по заключенным с другими кредитными организациями кредитным договорам, договорам банковского счета либо договорам вклада (депозита).

По смыслу указанной нормы наличие картотеки неисполненных платежных документов уже само по себе свидетельствует о том, что сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности. При этом, недостаточность денежных средств на корреспондентском счете должника предполагается в силу того, что поручения иных клиентов остаются неисполненными. Учитывать правовую позицию ВАС РФ по данному вопросу, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 года N 7372/2012 и правовую позицию Верховного суда Российской Федерации, изложенную в Определении Верховного суда Российской Федерации от 23 ноября 2015 года N 305-ЭС15-58158, согласно которым: "При определении того, была ли банковская операция совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковыми не могут быть признаны, в частности, операции: осуществленные в период действия введенного государственным регуляторам запрета на совершение кредитной организацией соответствующих операций; проведенные при наличии скрываемой кредитной организацией картотеки неоплаченных платежных документов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете, в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие банки по исполнению распоряжений клиентов, которые ввиду аффилированное должностными лицами Банка России или сотрудниками кредитной организации располагали точной и конкретной, не доступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент выдачи распоряжения на перевод денежных средств знали! о неизбежном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций; совершенные при наличии иных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента несостоятельного банка".

При этом, согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определениях от 28.06.2011 N 89-В11-3 и от 22.11.2011 N 5-В11-106, в условиях недостаточности денежных средств на корреспондентском счете, кредитная организация не только не в состоянии выполнять поручения клиентов о перечислении денежных средств с их счетов или о выдаче из кассы наличных денежных средств, но и не вправе их выполнять. Следовательно, средства на счетах таких клиентов не могут быть свободно использованы ими для приобретения товаров или оплаты услуг, при зачислении они утрачивают способность быть средствами платежа. Таким образом, по смыслу ст. 140 ГК ЦФ технические записи по счетам клиентов в Банке, совершенные в условиях его неплатежеспособности, нельзя считать деньгами (денежными средствами). Из изложенного следует, что на момент совершения оспариваемых сделок у КБ "Финансовый стандарт" (ООО) имелись кредиторы, ранее в установленном порядке предъявившие к нему требования и не получившие их удовлетворения в установленный срок, соответственно оспариваемые банковские операции были совершены за рамками обычной хозяйственной деятельности.

В случае несовершения оспариваемых банковских операций требования ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОН СОИУ" к КБ "Финансовый стандарт" (ООО) по денежным средствам, числящимся на расчетном счете ООО "ПОГ "АВ И К ПЛЮС" СГО ВОН СОИУ", в соответствии действующим законодательством РФ подлежали бы включению в третью очередь и удовлетворению в пропорциональном порядке. Положения пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве в случае совершения сделок за рамками обычной хозяйственной деятельности, не применяются. Таким образом, для признания спорных банковских операций недействительными сделками не требуется, чтобы сумма данных сделок превышала 1% балансовой стоимости активов КБ "Финансовый стандарт" (ООО) за последний отчетный период. Указанная позиция находит свое подтверждение в Определении Верховного суда Российской Федерации от 23 ноября 2015 года N 305-ЭС15-58158.

В соответствии со ст.ст. 131, 134 - 137 Закона о банкротстве имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу должника, за счет которой подлежат удовлетворению требования кредиторов должника. Права требования Банка по кредитным договорам, также являются имуществом Банка, за счет которого подлежат удовлетворению требования кредиторов Банка. При поступлении в конкурсную массу денежных средств, полученных в результате возврата заемщиком кредита по кредитному договору, либо в результате реализации прав требования Банка по кредитным договорам на основании ст. ст. 110, 111 Закона о банкротстве, за счет денежных средств подлежали бы удовлетворению требования всех кредиторов Банка, пропорционально размеру таких требований, в силу ст. 142 Закона о банкротстве, п. 4 ст. 50.40 Закона о банкротстве кредитных организаций.

Следовательно, в случае не заключения оспариваемой сделки, конкурсным управляющим должны были быть совершены следующие действия: взыскание денежных средств по кредитному договору; в случае неполучения денежных средств в полном объеме - проведение мероприятий по реализации предметов залога и взысканию денежных средств с поручителей; включение денежных средств, взысканных по кредитному договору, в конкурсную массу с целью дальнейшего распределения между кредиторами согласно очередности.

Между тем, в связи с заключением и исполнением Оспариваемых сделок, Банк фактически утратил права требования к заемщику по Кредитному договору, в том числе право на получение процентов и получил убыток на сумму неполученных сумм кредитной задолженности и сумм процентов за пользование кредитными средствами. Исполнение оспариваемой сделки повлекло уменьшение конкурсной массы Банка, а также привело к тому, что кредиторы Банка утратили возможность получить удовлетворение своих требований, пропорционально размеру этих требований за счет денежных средств, которые должны были поступить в конкурсную массу в случае реализации Банком прав требований по кредитному договору.

На основании вышеизложенного, конкурсным управляющим представлены доказательства необходимые для признания оспариваемых сделок недействительными на основании ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и статей 10, 168 ГК РФ.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат. Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2017 г. по делу N А40-135644/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "ПОГ "АВ и К Плюс" СГО ВОИ СОИУ", ООО "Авторский салон "Люкс"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

И.М. Клеандров С.А. Назарова