Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 09АП-62354/17

г. Москва

19 февраля 2018 г.

Дело N А40-189262/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.02.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Т.Б. Красновой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО " Фэшншуз" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017 по делу N А40-189262/15, вынесенное судьей С.В. Гончаренко, о признании недействительным договора комиссии от 14.03.2016 N ФШК/1403 в деле о банкротстве АО "Торговый дом "ЦентрОбувь"

при участии в судебном заседании:

от ООО " Фэшншуз "- Дубинин Ю.В. дов. от 27.10.2017, Вахрин О.В. дов. от 10.11.2017, Алексеев М.В. дов. от 27.10.2017

от "Баледж Лимитед"- Бравичева Т.Д. дов. от 28.09.2017

от конкурсного управляющего АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" - Селевцова К.К. дов. от 22.08.2017

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2017 АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

Определением суда от 31.10.2017 признан недействительной сделкой договор комиссии от 14.03.2016 N ФШК/1403, заключенный между АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" и ООО "Фэшншуз", применены последствия ее недействительности.

ООО "Фэшншуз" не согласилось с определением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, отказать конкурсному управляющему в удовлетворении заявления.

Конкурсным управляющим представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 11.01.2018 представитель ООО "Фэшншуз" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - накладных, подтверждающих передачу товара комитентом комиссионеру по договору комиссии, указывая на отказ суда первой инстанции в приобщении к материалам дела данных документов.

Протокольным определением суда от 11.01.2018 судебное разбирательство было отложено.

В судебное заседание после отложения явились представители ООО "Фэшншуз", поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить определение суда.

Представитель конкурсного управляющего должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Фэшншуз" ссылается на неправильное применение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств исполнения договора комиссии, имеющих значение для дела, а также несоответствие вывода об утрате нереализованного товара на сумму 661 947 421 рубль, изложенного в определении, обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, 14.03.2016 между АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" в качестве комитента и ООО "Фэшншуз" в качестве комиссионера был заключен договор комиссии N ФШК/1403, в соответствии с условиями которого ООО "Фэшншуз" обязалось по поручению комитента от своего имени, но за счет комитента, за вознаграждение совершать сделки по продаже товара комитента в магазинах ООО "Фэшншуз", действующих по франшизе комитента.

В соответствии с отчетами комиссионера о реализации товара по договору комиссии за период с 14.03.2016 по 31.12.2016 комиссионером было реализовано 4 421 520 единиц товара, переданного ООО "Фэшншуз" по договору комиссии, на общую сумму 1085 482 034,58 рубля.

При этом согласно двустороннему акту об остатках товара по состоянию на 31.12.2016 нереализованными остались 2 423 977 единиц товара на общую сумму 661 947 421 рубль.

Таким образом, АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" передало ООО "Фэшншуз" для реализации по договору комиссии всего 6 845 497 единиц товара на общую сумму 1747 429 455, 58 рублей.

В соответствии с п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом о банкротстве, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения.

Процедура наблюдения была введена в отношении АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" определением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2016 по делу N А40-189262/15.

Согласно бухгалтерским балансам АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" стоимость активов Должника на 31.12.2015 составляла 13 283 020 000 рублей, а на 31.03.2016 -10 777 549 000 рублей.

Исходя из изложенного, письменное согласие временного управляющего необходимо было для сделки или нескольких взаимосвязанных между собой сделок, связанных с приобретением или отчуждением имущества должника, стоимость которого превышает 664 151 000 рублей (5 % от стоимости активов должника по состоянию на 31.12.2015).

Из имеющихся в материалах дела отчетов комиссионера и акта об остатках товара следует, что стоимость переданного должником ООО "Фэшншуз" имущества составляет чуть менее 15 % балансовой стоимости активов АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" на 31.12.2015, в связи с чем согласно п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве такая сделка могла быть совершена исключительно с письменного согласия временного управляющего.

Несмотря на то, что договор комиссии был подписан 14.03.2016, то есть за 15 дней до введения в отношении должника процедуры наблюдения, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор комиссии заключен и исполнен с нарушением требований п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

При подписании договора комиссии стороны согласовали наличие у комиссионера обязанности по поручению комитента от своего имени, но за счет комитента, совершать сделки по продаже товара комитента (п. 1.1 договора комиссии). При этом стороны установили, что ассортимент, количество, цены и прочие характеристики товара определяются в накладных, которые являются неотъемлемой частью договора комиссии (п. 1.2 договора комиссии).

Таким образом, при подписании договора комиссии обе стороны признали, что ими должно быть достигнуто соглашение относительно указанных характеристик товара.

Следовательно, характеристики товара, подлежащие согласованию в накладных, являются существенным условием договора комиссии, а договор комиссии считается заключенным только в момент подписания накладных.

В связи с неисполнением бывшим руководителем должника обязанности передать все имеющиеся оригиналы документов конкурсному управляющему, а также непредставлением ООО "Фэшншуз" конкурсному управляющему накладных, подтверждающих дату фактической передачи товара ООО "Фэшншуз" по договору комиссии, конкурсный управляющий не имел возможности представить соответствующие накладные в материалы дела.

Между тем, исходя из обстоятельств дела, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что оспариваемая сделка была совершена после введения в отношении должника процедуры наблюдения, поскольку фактическая возможность передать и принять 6 845 497 единиц товара менее, чем за 14 дней, представляется маловероятной.

Доказательств того, что товар был передан должником комиссионеру до введения наблюдения, ООО "Фэшншуз" в материалы дела не представило. Представленный с апелляционной жалобой реестр накладных по договору комиссии за март 2016 года не подлежит принятию арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку не является доказательством по смыслу ст. 64 АПК РФ, не отвечает требованиям относимости, допустимости и достоверности, а, кроме того, не был представлен в суд первой инстанции без уважительных причин.

В любом случае в силу прямого указания, содержащегося в абзаце втором п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве, недействительными могут быть признаны сделки как заключенные, так и исполненные с нарушением требований, установленных ст. 64 Закона о банкротстве.

Согласно отчету комиссионера за март 2016 года сумма реализации составила 35 357 835,20 рублей. Следовательно, в оставшейся части договор комиссии был исполнен сторонами в ходе наблюдения.

При этом, вопреки утверждению ООО "Фэшншуз", договор комиссии связан с отчуждением имущества должника. Из имеющихся в материалах дела отчетов комиссионера следует, что в ходе наблюдения комиссионер от имени должника совершил сделки по продаже товаров комитента на общую сумму более 1 млрд. рублей.

Кроме того, п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве устанавливает необходимость согласования с временным управляющим сделок, связанных не только с отчуждением, но также с возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для признания недействительным договора комиссии в соответствии с п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве.

Правильным является и вывод арбитражного суда о необходимости применить последствия недействительности сделки в виде возмещения стоимости имущества, переданного по сделке, в общем размере 1 747 429 455,58 рублей.

Как следует из представленных отчетов комиссионера за период с 14.03.2016 по 31.12.2016, имущество должника, переданное по договору комиссии (всего 4 421 520 единиц товара), было реализовано ООО "Фэшншуз", в связи с чем не может быть возвращено в натуре. При таких обстоятельствах ООО "Фэшншуз" в соответствии с положениями п. 2 ст. 167 ГК РФ, п. 1 ст. 61.6 Закона о банкротстве обязано возместить действительную стоимость указанного имущества, которая составляет 1 085 482 034,58 рубля (фактическая стоимость товара согласно отчетам комиссионера).

Обстоятельства исполнения договора комиссии, на необходимости выяснения которых настаивает ООО "Фэшншуз ", не имеют значения для дела, поскольку не влияют на размер денежных средств, подлежащих взысканию с комиссионера в конкурсную массу в порядке применения последствий недействительности сделки. Зачет требований Должника и ООО "Фэшншуз" не допускается в связи с невозможностью соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов АО "Торговый дом "ЦентрОбувь", а ООО "Фэшншуз" вправе предъявить свои требования к должнику в ходе конкурсного производства в общем порядке, установленном Законом о банкротстве.

Вопреки утверждению ООО "Фэшншуз", вывод арбитражного суда об утрате комиссионером товара на общую сумму 661 947 421 рубль и невозможности его возврата в натуре соответствует обстоятельствам дела.

Из акта об остатках товара, подписанного комитентом и комиссионером, следует, что по состоянию на 31.12.2016 стоимость товара, полученного комиссионером на основании договора комиссии и не реализованного покупателям, составляет 661 947 421 рубль.

Как следует из материалов дела, письмом исх. N 44 от 31.03.2017 Конкурсный управляющий заявил об отказе от исполнения договора комиссии и отмене комиссионного поручения с требованием, в частности:

(1) предоставить АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" данные о сделках, заключенных ООО "Фэшншуз" во исполнение комиссионного поручения по продаже товаров в соответствии с Договором комиссии;

(2) возвратить товар, полученный для реализации на основании договора комиссии и не реализованный покупателям;

(3) передать АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" все исполненное по договору комиссии, перечислив денежные средства за реализованный покупателям товар в течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения претензии исх. N 44 от 31.03.2017.

Письмом исх. N 691 от 26.04.2017 комиссионер в ответ сообщил конкурсному управляющему о том, что реализация товара, переданного ранее по договору комиссии, остановлена, и товар готовится к отгрузке в местах его нахождения.

В последующем комиссионер неоднократно сообщал конкурсному управляющему о готовности товара к возврату (письма исх. N° 914 от 30.05.2017, исх. К" 1019 от 08.06.2017), однако не предоставил ни сведения о месте нахождения товара, ни перечень товара.

Письмом исх. N 289 от 26.06.2017 конкурсный управляющий повторно запросил у комиссионера сведения о местонахождении товара и потребовал обеспечить возврат товара.

В ответ на указанное письмо комиссионер сообщил о том, что товар не готов к передаче, в связи с чем список мест нахождения товара с указанием наименования, количества и стоимости передаваемого товара будет предоставлен позже (письмо исх. N 1387 от 13.07.2017).

В целях обеспечения возврата товара и проведения инвентаризации в июле 2017 года конкурсным управляющим были направлены уполномоченные представители по известным конкурсному управляющему адресам магазинов, где должен был находиться товар, подлежащий возврату. Однако представителям АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" было отказано в доступе в указанные помещения без объяснения причин, о чем представителями АО "Торговый дом "ЦентрОбувь" были составлены соответствующие акты.

Таким образом, переданный комитентом комиссионеру на основании договора комиссии товар, являющийся собственностью АО "Торговый дом "ЦентрОбувь", которое объявлено несостоятельным (банкротом), неправомерно удерживался комиссионером. При этом сведения о сделках, заключенных комиссионером во исполнение комиссионного поручения по продаже товара в соответствии с договором комиссии (копии договоров купли-продажи, копии документов, подтверждающих передачу товаров покупателям, копии документов, подтверждающих оплату покупателями полученных товаров), комитенту предоставлены не были.

Статьей 996 ГК РФ определено, что вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего, за утрату, недостачу или повреждение которых несет ответственность комиссионер (ст. 998 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 14 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85, при отказе комиссионера от предоставить комитенту данные о сделках, заключенных во исполнение комиссионного поручения по продаже товаров, комитент вправе требовать возмещения ему полной рыночной стоимости всех переданных комиссионеру товаров без уплаты комиссионного вознаграждения.

Поскольку комиссионер не возвратил комитенту нереализованные остатки товара, принадлежащего комитенту, не сообщил сведения о нахождении указанного товара и не обеспечил доступ к товару, такой товар правомерно признан арбитражным судом первой инстанции утраченным.

Более того, письмами исх. N 1958, исх. N 1960, исх. N 1961, исх. N 1962, исх. N 1961, исх. N 7066 от 09.08.7.017, исх. N 2067, исх. N 2068, исх. Ш 2069, исх. N 2070, исх. N 2071, исх. N 2072, исх. N 2073, исх. N 2074 от 11.08.2017 комиссионер признал факт утраты находящегося у него товара комитента, указав, что товар неосновательно удерживается третьими лицами. Указанные документы представляются в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со ст. 262 АПК РФ и подлежат принятию и рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции по существу (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Представленные ООО "Фэшншуз" товарные накладные, свидетельствующие о принятии конкурсным управляющим от комиссионера 5 186 единиц товара на общую сумму 2 808 964 рубля, правомерно не приняты арбитражным судом первой инстанции в качестве доказательств наличия у комиссионера нереализованного товара на общую сумму более 650 млн. рублей и возможности его возврата в натуре.

Так, согласно указанным товарным накладным ООО "Фэшншуз" приступило к передаче товара должнику спустя более четырех месяцев после получения претензии конкурсного управляющего исх. N 44 от 31.03.2017, только после заявления конкурсным управляющим об утрате комиссионером товара и предъявления Конкурсным управляющим требований к ООО "Фэшншуз" о взыскании стоимости нереализованного товара в судебном порядке. По мнению конкурсного управляющего, действия ООО "Фэшншуз", направленные на частичную передачу товара должнику стоимостью 0,42 % от общей стоимости нереализованного товара, совершены ООО "Фэшншуз" лишь для вида, без намерения возвратить должнику принадлежащий ему товар и правомерно оставлены арбитражным судом первой инстанции без внимания.

С учетом изложенного, арбитражный суд правильно применил последствия недействительности сделки в виде возмещения стоимости имущества, переданного по сделке, в общем размере 1 747 429 455,58 рублей.

Доводы ООО "Фэшншуз" о необходимости отказа в удовлетворении требований конкурсного управляющего на основании ст. 10 ГК РФ также подлежат отклонению арбитражным судом апелляционной инстанции как необоснованные. Правовая позиция и процессуальное поведение конкурсного управляющего в рамках настоящего дела соответствуют действующему законодательству и не содержат признаков злоупотребления правом.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Как разъяснено в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Конкурсный управляющий отрицает наличие ходатайства о приобщении накладных, подтверждающих передачу товара комитентом комиссионеру по договору комиссии, в ходе рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции представителем ООО "Фэшншуз", указывает, что арбитражным судом оно не рассматривалось и не отклонялось.

Доводы конкурсного управляющего подтверждаются протоколами судебных заседаний от 31.08.2017 и от 31.10.2017, на полноту и правильность составления которых замечания от ООО "Фэшншуз" не подавались.

Конкурсный управляющий указывает также, что в судебном заседании суда первой инстанции 31.10.2017 на его вопрос о возможности представления накладных в материалы дела, представитель ООО "Фэшншуз" ответил, что они, по его мнению, не имеют отношения к предмету спора и не будут представлены ООО "Фэшншуз".

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что уважительные причины, по которым ООО "Фэшншуз" не представило накладные в суд первой инстанции, отсутствуют.

Таким образом, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ оснований для принятия арбитражным судом дополнительных доказательств не имеется.

Выводы суда первой инстанции соответствуют представленным в материалы дела доказательствам. Нормы материального и процессуального права судом не нарушены.

Оснований для отмены определения суда нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017 по делу N А40-189262/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Фэшншуз" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин Т.Б. Краснова