Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 г. N 09АП-1876/18

г. Москва

27 марта 2018 г.

Дело N А40-53873/17

Резолютивная часть постановления объявлена "12" марта 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" марта 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей С.А. Назаровой, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Рассвет" на определение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-53873/17, вынесенное судьей О.С. Авдониной,

о включении в четвертую очередь реестра требований кредиторов АО "Косинское" требование ООО "НДВ - недвижимость для Вас" в размере:

- 1 700 000 000 рублей по договору инвестирования N 01/02/2016 от 01.02.2016 г.;

- 111 359 977,24 рублей по предварительному договору N 12/05/15 от 12.05.2015 г.;

- 3 435 276 рублей по предварительному договору N СЛТ-21/12/16 от 21.12.2016 г.,

а всего в размере 1 814 795 253,24 рублей,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Рассвет" - Орлов А.В., дов. от 24.05.2017,

от ООО "Хольцвуд" - Петрова Т.В., дов. от13.02.2018,

от ООО "НДВ" - Воробьев С.Г., дов. от 26.06.2017.

УСТАНОВИЛ:

Определением от 15.12.2017 г. Арбитражный суд г. Москвы включил в четвертую очередь реестра требований кредиторов АО "Косинское" требование ООО "НДВ - недвижимость для Вас" в размере 1 700 000 000 рублей по договору инвестирования N 01/02/2016 от 01.02.2016 г.; 111 359 977, 24 рублей по предварительному договору N 12/05/15 от 12.05.2015 г.; 3 435 276 рублей по предварительному договору N СЛТ-21/12/16 от 21.12.2016 г., всего в размере 1 814 795 253, 24 рублей. ООО "Рассвет" не согласилось с определением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "НДВ - недвижимость для Вас" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель ООО "Рассвет" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители ООО "НДВ - недвижимость для Вас" и ООО "Хольцвуд" полагают определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, Отзывы на апелляционную жалобу представлены.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 г. по делу А40-53873/2017 АО "Косинское" признано несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсное производство. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 г. по делу А40-53873/2017 в отношении АО "Косинское" установлено применение норм о банкротстве застройщиков. Определение от 15 декабря 2017 года требования ООО "НДВ" (правопредшественник ООО "НДВ - недвижимость для Вас") были включены в четвертую очередь реестра требований кредиторов АО "Косинское" в размере 1 700 000 000 рублей по договору инвестирования N 01/02/2016 от 01.02.2016 г.; 111 359 977,24 рублей по предварительному договору N 12/05/15 от 12.05.2015 г., а также 3 435 276 рублей по предварительному договору N СЛТ-21/12/16 от 21.12.2016 г. Всего в размере 1 814 795 253,24 рублей При этом платеж 700 000 000 рублей поступил на счет должника 03.02.2016 года, в дальнейшем, в течение двух дней указанные денежные средства перечислены на счета ООО "Лето", ООО "Немчиновостройинвест", ООО "Пересвет-Инвест-Кубань". Общий размер перечисления средств в течение двух дней составил 1 002 700 000 рублей, что подтверждается выпиской со счета, открытого в ПАО Промсвязьбанк (том 28 дела). Платежи в размере 300 000 000 и 700 000 000 рублей поступили на счет должника 29.04.2016 года. В этот же день 680 000 000 рублей перечислены АО "Пересвет-Инвест", 04.05.2016 года, 255 000 000 рублей денежные средства также перечислены АО "Пересвет-Инвест", 10.05.2016, также в адрес АО "Пересвет-Инвест" перечислены 55 000 000 рублей. Данный вывод подтверждается выпиской со счета, открытого в АКБ "Пересвет" АО, (том 29 дела).

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что источником происхождения денежных средств, за счет которых ООО "НДВ-недвижимость для Вас" перечислило денежные средства АО "Косинское" являются банковские кредиты ПАО "Промсвязьбанк" и ПАО "Автовазбанк", которые в свою очередь входят в одну банковскую группу и в один банковский холдинг. Об этом имеется ссылка в заявлении ООО "НДВ - недвижимость для Вас". Сами кредитные договоры приложены к заявлению как доказательства источника происхождения денежных средств. По всем упомянутым кредитам, полученным ООО "НДВ-недвижимость для Вас" от ПАО "Промсвязьбанк", АО "Косинское" выступало поручителем и/или залогодателем недвижимого имущества, на котором планировалось осуществляться строительство. АО "Косинское" и ООО "НДВ-недвижимость для Вас" являются аффилированными взаимосвязанными лицами с общими экономическими интересами, которые подконтрольны одной и той же группе лиц, доказательства чего представлены в отдельном заявлении. У всех указанных заявителем кредитных договоров единая цель финансирования - "финансирование по договору соинвестирования - приобретение прав на строящиеся площади в Жилом Комплексе "Мегаполис" по адресу: г. Москва, ул. Салтыковская, дом 8. Все перечисленные от ООО "НДВ-недвижимость для в адрес АО "Косинское" денежные средства незамедлительно транзитом были перечислены в адрес АО "Пересвет-Инвест".

Изложенное свидетельствует о том, что единая группа лиц за счет кредитных средств ПАО "Промсвязьбанк" и ПАО "Автовазбанк", получив их на счет ООО "НДВ-недвижимость для Вас", транзитом перечислила их на АО "Косинское", а АО "Косинское" транзитом перечислило их на АО "Пересвет-Инвест". При этом единственным реальным обеспечение по кредитным договорам являлись активы АО Косинское в виде недвижимого имущества, на которым планировалось строительство. Также обеспечением являлось поручительство АО "Косинское", акции АО "Косинское", права требования к АО "Косинское". При этом ООО "НДВ-недвижимость для Вас", АО "Косинское" и АО "Пересвет -Инвест" контролировались и контролируются одной и той же группой лиц, связанных единым экономическими интересами. Однако указанная группа лиц целенаправленно оформляла банковские кредиты не на АО "Косинское", а на ООО "НДВ-недвижимость для Вас", чтобы создать искусственную кредиторскую задолженность АО "Косинское" и вывести оттуда денежные средства. Перечисление денежных средств в адрес АО "Косинское" в действительности не преследовало декларируемую в кредитных договорах цель - финансирование строительства, а преследовало лишь цели хищение денежных средств, полученных от кредитных организаций и создание искусственной кредиторской задолженности АО "Косинское" для осуществления контроля последующей процедуры банкротства.

Помимо "транзитности" движения денежных средств, об упомянутых целях заявителя и АО "Косинское" по созданию искусственной кредиторской задолженности также свидетельствуют следующие обстоятельства. Денежные средства, взятые группой аффилированных с должником АО "Косинское" лиц, были получены в ситуации, когда группе стала очевидной неплатежеспособность должника. Более того, задолженность группы лиц перед банками составляла несколько миллиардов рублей и была существенно просрочена, что не было известно иным, кроме банков, кредиторам, но было известно всей группе взаимосвязанных с должником лиц.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2015 г. по делу А40-112729/15 с АО "Косипское" в пользу ООО "Рассвет" взысканы денежные средства в размере 414 895 000 руб. задолженности. Информация о данном судебном акте имелась в открытом доступе в картотеке арбитражных дел до 03.06.2016 г. - дату, когда суд апелляционной инстанции отменил данный судебный акт. Постановлением суда кассационной инстанции от 18.08.2016 г. отменено постановление апелляционной инстанции и оставлено в силе решение суда первой инстанции. Таким образом, денежные средства, привлеченные от кредитных организаций в период между 29.09.2015 г. и 03.06.2016 г. и после 18.08.2016 г. получены при очевидном обладании всей группой, в том числе ООО "НДВ-недвижимость для Вас" и АО "Пересчет-Инвест" информации о крупном взыскании с должника АО Косинское. Тем не менее, получив от кредитных организаций упомянутые денежные средства, указанная группа лиц, контролирующая АО "Косинское" не направила денежные средства на погашение долга перед ООО "Рассвет", а транзитом направило их в адрес АО "Пересвет-Инвест", что свидетельствует о явной цели причинения вреда кредиторам АО "Косинское". Таким образом, задолженность за счет перечислений денежных средств от ООО "НДВ-недвижимость для Вас" в пользу АО "Косинское" за счет банковских средств и транзитом выведенные на АО "Пересвет-Инвест", является искусственно созданной и не подлежит включению в реестр требований кредиторов АО "Косинское"

Что касается требование о включении в реестр 111 359 977, 24 рублей, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. ООО "Лето" заключило с АО "Косинское" договор соинвестирования N 0003-123/13 при этом оплату инвестиционного вклада ООО "Лето" осуществило собственными векселями, ссылаясь на акт приёма передачи, который подтверждал исполнение обязательства ООО "Лето" перед АО "Косинское". Однако в материалы дела упомянутые векселя представлены не были.

Указанный предварительный договор N 12/05/15 от.12.05.2015 заключен между взаимосвязанными лицами ООО "Лето" и ООО "НДВ-недвижимость для Вас", никаких обязательств по указанному договора должник АО "Косинское" на себя не брало и участником соглашения не являлось, что исключает какое-либо включение требований в реестр требований кредиторов АО "Косинское". В свою очередь отсутствуют доказательства оплаты в размере 1 455 000 000 в адрес ООО "Лето" со стороны ООО "НДВ" по упомянутому предварительному договору. Представленный заявителем акт зачета не может служить доказательством, поскольку не является первичным документом, подтверждающим возникновение задолженности и перечисления денежных средств.

Кроме того суд апелляционной инстанции исходит из того, что упомянутый предварительный договор от 12.05.0215, заключенный между ООО "Лето" и ООО "НДВ" не является договором уступки прав требований к АО "Косинское", поскольку в указанном договоре прямо указано на его предмет - заключить в будущем договор купли-продажи квартир, перечень которых указан в Приложении N 1 (п. 1.1. договора). Следовательно, никаких прав требований к АО "Косинское" от ООО "Лето" к ООО "НДВ" по указанному договору не перешло. Указанное обстоятельство, само по себе, свидетельствует о невозможности включения спорной суммы в реестр требований кредиторов ООО "НДВ".

Что касается договора инвестирования, заключенного между АО "Косинское" и ООО "Лето" N 0003-123/13 от 18.07.2013 на сумму 1 437 600 000 рублей, а не на сумму 1 455 000 000 рублей, то оплата за исполнение указанного договора в каком-либо размере от ООО "Лето" в адрес АО "Косинское" не поступила. На основании соглашения от 13.04.2015 ООО "Лето" передало в адрес АО "Косинское" собственные векселя на сумму 1 437 600 000 рублей, что не является оплатой, поскольку выдача собственных векселей является заемным обязательством, а для ООО "Лето" - предоставлением дополнительной отсрочки. Таким образом, до фактического поступления 1 437 600 000 рублей в конкурсную массу АО "Косинское", ни ООО "Лето", ни его правопреемники не имеют нрава на включение в реестр требований кредиторов должника. Кроме того отсутствует договор соинвестировапия N 0002-123/13 от 18.07.2013 г. и платежное поручение о перечислении средств. Гарантийное письмо АО "Косинское" в адрес ООО "Лето" от 12.05.2015 г. не может быть признано поручительством, либо принятием АО "Косинское" на себя долга, поскольку указанное письмо свидетельствует о согласии на уступку требований, однако доказательства самой уступки не содержит. В указанном письме отсутствует явно выраженное обязательство АО "Косинское" отвечать перед ООО "НДВ" за ООО "Лето" в качестве поручителя, отсутствует определенный предмет договора, отсутствует сумма обеспечиваемых обязательств.

Согласно пункту 3 статьи 328 кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 25 июля 2011 года N 5620/11, и в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2017 N 305-ЭС14-1186(8) по делу N А40-80775/2013, продавцом по сделке купли-продажи векселя, как товара, может быть лицо, которому принадлежат права из векселя, векселедатель сам не имеет прав из векселя и, следовательно, не может выступать в качестве продавца, вексель в этом случае не является товаром. Вручение лицом собственного векселя не является куплей-продажей ценной бумаги. Аналогичный правовой подход изложен в Определении ВАС РФ от 21.06.2010 N ВАС-3971/10 по делу N А41-2867/09, согласно которому выдача покупателем-векселедателем собственного векселя оплатой товаров не является.

Связь между Должником, кредитором ООО "НДВ", АО "Пересвет-Инвест" и ООО "Лето" подтверждается материалами дела. Кредитор ООО "Рассвет" неоднократно ссылался на наличие связи и общих экономических интересов между должником и кредитором ООО "НДВ", а также между указанными лицами и АО "Пересвет-Инвест" и ООО "Лето". Данное обстоятельство подтверждается, в частности, дополнительным соглашением к договору между ООО "НДВ" и ПАО "Автовазбанк", в котором указано, что в качестве обеспечения ООО "НДВ" предоставляет в залог акции АО "Косинское", принадлежащие ООО "Лето" (18,8 % доли в уставном капитале), принадлежащие АО "Пересвет-Инвест" (19,7% доли в уставном капитале), а также тем обстоятельством, что генеральным директором ООО "Лето" и АО "Пересвет-Инвест" являлось одно лицо - Пронини Олег Валентинович; Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 25.05.2017 N 306-ЭС16-17647(8) по делу N А12-45752/2015, согласно которой, в ситуации, когда одно лицо, входящее в группу компаний, получает кредитные средства, а другие лица входящие в ту же группу, объединенные с заемщиком общими экономическими интересами, контролируемые одним и тем же конечным бенефициаром, предоставляют обеспечение в момент получения финансирования, зная об обеспечительных обязательствах внутри группы, предполагается, что соответствующее обеспечение направлено на пропорциональное распределение риска дефолта заемщика между всеми членами такой группы компаний вне зависимости от того, как оформлено обеспечение (одним документом либо разными), что позволяет квалифицировать подобное обеспечение как совместное обеспечение".

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-53873/17 отменить.

Отказать ООО "НДВ-недвижимость для Вас" в удовлетворении требования о включении в четвертую очередь реестра требований кредиторов АО "Косинское" требование ООО "НДВ-недвижимость для Вас" в размере 1 814 795 253,24 рублей,

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.А. Назарова А.Н. Григорьев