Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 04АП-6645/14

г. Чита

05 июля 2018 г.

Дело N А19-214/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Барковской О.В., Монаковой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кудриной И.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "Аванзарт" Косыгина Александра Сергеевича на определение Арбитражного суда Иркутской области от 23 июня 2016 года по заявлению конкурсного управляющего ООО "Аванзарт" к Хмыловскому Дмитрию Юрьевичу, Чубаровой Наталье Валерьевне, Рожкову Михаилу Сергеевичу, Слепцову Максиму Геннадьевичу о привлечении к субсидиарной ответственности и взыскании 48 334 345 руб. 19 коп. по делу N А19-214/2014 по заявлению ликвидационной комиссии общества с ограниченной ответственностью "Аванзарт" о признании ликвидируемого должника ООО "Аванзарт" (ИНН 3801116933, ОГРН 1113801015020, адрес: 665832, г. Ангарск, 7-й мкр., корпус (стр.) 8а) несостоятельным (банкротом) (суд первой инстанции: судья Волкова И.А.)

при участии в судебном заседании:

лица, участвующие в обособленном споре, отсутствуют, уведомлены

установил:

решением Арбитражного суда Иркутской области от 17.04.2014 ликвидируемый должник - общество с ограниченной ответственностью "Аванзарт" ( далее - ООО "Аванзарт" должник) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден арбитражный управляющий Федоренко Д.С.

Конкурсный управляющий ООО "Аванзарт" Федоренко Д.С. обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении Хмыловского Дмитрия Юрьевича, Чубаровой Натальи Валерьевны, Рожкова Михаила Сергеевича, Слепцова Максима Геннадьевича к субсидиарной ответственности и взыскании с указанных лиц солидарно в порядке субсидиарной ответственности 48 334 345 руб. 19 коп.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 16.03.2016 Федоренко Д.С. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Аванзарт", конкурсным управляющим должника утвержден арбитражный управляющий Косыгин А.С.

В ходе судебного разбирательства конкурсный управляющий Косыгин А.С., в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточнял заявление, в окончательной редакции дополнительно к ранее заявленному доводу указал на наличие условий привлечения Хмыловского Д.Ю. к субсидиарной ответственности по основаниям, установленным пунктом 2 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в котором указал, что руководителем должника (контролирующим должника лицом) Хмыловским Д.Ю. не исполнена обязанность по своевременной подаче (в срок до 01.05.2013) заявления о признании ООО "Аванзарт" несостоятельным (банкротом), также в качестве основания для привлечения Хмыловского Д.Ю. к субсидиарной ответственности указано на неосновательное перечисление денежных средств на расчетные счета ООО "Байкал-Контракт", ООО "ИРТЭКО аудит", ООО "Сибтэк".

Уточнение заявления приняты судом к рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 23 июня 2016 года отказано в удовлетворении ходатайства представителя конкурсного управляющего о приостановлении производства по обособленному спору, в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности отказано.

Не согласившись с определением суда от 23.06.2016, конкурсный управляющий должника обратился с апелляционной жалобой. В обоснование жалобы заявитель указывает, что ответчик Хмыловский Д.Ю. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку он как единственный участник ООО "Аванзарт" и руководитель общества с момента его создания не передал конкурсному управляющему документацию должника в полном объеме, неосновательно перечислил денежные средства в адрес третьих лиц, не подал заявление о банкротстве ООО "Аванзарт" в срок до 01.05.2013. Так, в ходе конкурсного производства было установлено, что документы бухгалтерского учета и отчетности ликвидатору бывшим генеральным директором общества переданы не были, документы по кадрам, договоры и иная финансово-хозяйственная документация передана не в полном объеме. Выводы суда об отсутствии доказательств недобросовестности и бездействие Хмыловского Д.Ю. по непередаче документации не обоснованы. Из пояснений Хмыловского Д.Ю. следует, что документация ООО "Аванзарт" похищена, однако по состоянию на июнь 2016 года никаких уголовных дел по указанному доводу возбуждено не было, приговора суда нет. Общая сумма требований кредиторов на дату подачи рассматриваемого заявления составляет 48 334 345,19 руб., денежные средства и имущество у должника отсутствует, следовательно, определить разницу между размером требований кредиторов в реестре и денежными средствами, вырученными от продажи имущества невозможно, в связи с чем размер субсидиарной ответственности соответствует общему размеру требований кредиторов к должнику. ООО "Аванзарт" до сентября 2013 года осуществляло хозяйственную деятельность, перечисляло значительные денежные средства контрагентам. Однако, в отсутствие первичной документации установить основания перечисления денежных средств, оспаривание сделок либо возвратить денежные средства не представляется возможным. Отсутствие документации в отношении имущества должника не позволило конкурсному управляющему должным образом осуществлять действия по формированию конкурсной массы. ООО "Аванзарт" неосновательно в 2013 году перечисляло денежные средства на счета третьих лиц, которые впоследствии ликвидированы, часть не имеет имущества и средств. Так, в период с 10.11.2012 по 07.08.2014 ООО "Аванзарт" перечислило ООО "Байкал-Контракт" денежные средства в размере 7 484 230,43 руб., постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2015 по делу N А19-214/2014 с ООО "Байкал-Контракт" взыскана указанная сумма, денежные средства по исполнительному производству должнику не поступили. В период с 25.02.2013 по 15.05.2013 ООО "Аванзарт" перечислило ООО "Иртэко аудит" денежные средства в размере 11 065 000 руб., оплаты производились с назначением платежей "по договору поставки за нефтепродукты", однако никаких договорных отношений между ООО "Аванзарт" и ООО "Иртэко аудит" не существовало, должником подан иск к ООО "Иртэко аудит", однако вероятность возврата указанных денежных средств отсутствует. За период с 14.06.2013 по 27.08.2016 ООО "Аванзарт" перечислило денежные средства в размере 8 400 000 руб. в пользу ООО "Сибтэк" с назначением платежей "по договору поставки за нефтепродукты", однако между ООО "Аванзарт" и ООО "Сибтэк" также не было договорных отношений. В настоящее время ООО "Сибтэк" ликвидировано. Таким образом, действиями Хмыловского Д.Ю. неосновательно перечислившего денежные средства на счета третьих лиц были фактически причинены убытки ООО "Аванзарт" в размере 26 949 230,43 руб., что явилось основанием для наступления неплатежеспособности общества. Является необоснованным вывод суда о недоказанности конкурсным управляющим факта неплатежеспособности должника и необходимости обращения в суд с заявлением о признании общества банкротом до 01.05.2013. По мнению конкурсного управляющего, имеются дополнительные основания для привлечения Хмыловского Д.Ю. к субсидиарной ответственности с учетом наличия кредиторской задолженности перед ООО "Дина", ООО "ГлавСтройПроект", ФНС России, ПАО "Сбербанк России" в общем размере 48 366 071,65 руб. Согласно финансовому анализу в отношении ООО "Аванзарт", выполненному ООО "Альт-Аудит" по поручению конкурсного управляющего на конец 2012 года активы должника отсутствовали и не могли покрыть обязательства должника, доля просроченной кредиторской задолженности в 2012 году составила 93%, что свидетельствуют о признаках банкротства общества. С 12.12.2011 с момента создания ООО "Аванзарт" и до 06.12.2013 руководителем должника являлся Хмыловский Д.Ю. и именно на нем лежит ответственность за неподачу заявления в указанный период о признании общества банкротом. Руководителю должника было достоверно известно о признаках банкротства на дату подачи бухгалтерской отчетности за 2012 год, то есть руководитель общества был обязан обратиться в суд с заявлением не позднее 01.05.2013. Руководитель должника, зная об имеющейся задолженности, не предпринимал никаких действий по ее погашению, не проявлял должной степени осмотрительности, хотя должен был осознавать, что такое финансовое положение общества может привести к невозможности исполнения денежных обязательств, обязательств по уплате налогов и т.д. Таким образом, имеется причинно-следственная связь между виновным и противоправным бездействием бывшего руководителя должника, выразившихся в неисполнении обязанности по своевременному обращению в суд с заявление о банкротстве и наступившими последствиями в виде невозможности в настоящее время удовлетворить требования кредиторов.

Ответчики Рожков М.С, Чубарова Н.В., Слепцов М.Г. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в связи со следующим. Рожков М.С. на основании договора возмездного оказания услуг от 30.04.2012 имел право в течение менее чем 2 года до принятия судом заявления о признании должника банкротом давать обязательные указания для исполнения должником и возможность иным образом определять действия должника, в том числе оказывать влияние на руководителя общества в силу специального полномочия, определенного в договоре от 30.04.2012, что в силу абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве дает основания отнести Рожкова М.С. к контролирующему должника лицу. Согласно полученным конкурсным управляющим от контрагентов должника сведениям, Рожков М.С. занимался организацией и сопровождением сделок от лица ООО "Аванзарт". Чубарова Н.В. также относится к контролирующим должника лицам, поскольку в период с июля 2013 года на основании доверенности N 1 от 05.07.2013, выданной Хмыловским Д.Ю. имела право на предъявление платежных документов и иных распоряжений на перевод/зачисление денежных средств, документов для осуществления кассовых операций, получение наличных денежных средств, а также имела доступ в системе "Сбербанк-Бизнес ОнЛайн" в Ангарском отделении Сбербанка России, поскольку была привлечена к осуществлению контроля за совершение всех бухгалтерских операций должника в части покупки и продажи нефтепродуктов и ГСМ. Кроме того, из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела следует, что согласно объяснениям Чубаровой Н.В. именно она готовила документы и направляла отчетность ООО "Аванзарт" в налоговый орган, при этом документы ООО "Аванзарт" оставались в офисе "Транзит Ойл", различные документы ООО "Аванзарт" были изъяты в октябре 2013 года из офиса "Транзит-Ойл" в ходе обысков. Слепцов М.Г. также относится к контролирующим должника лицам, так как по доверенности N 0103 от 01.03.2013 имел неограниченные полномочия на совершение действий от имени должника, в том числе распоряжаться расчётными счетами должника, вести хозяйственную деятельность, заключать и подписывать договоры, акты, дополнительные соглашения, получать расчеты, долговые обязательства по ранее заключенным договорам, получать продукцию, грузы, пользоваться и распоряжаться ими. Реализация Слепцовым М.Г. указанных полномочий подтверждена вступившим в силу определением суда от 12.11.2014 по делу NА19-214/2014.

Лица, участвующие в обособленном споре, уведомленные в установленном порядке, явку представителей не обеспечили.

На запрос суда от 19.06.2018 Экспертно-криминалистическим отделом Следственного управления по Иркутской области поступили копии: заключения эксперта N 1564 от 09.09.2015, заключения судебно-бухгалтерской экспертизы N 864 от 10.03.2016, протокола осмотра предметов ( документов) от 27.05.2015.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Аванзарт" зарегистрировано в качестве юридического лица 12.12.2011 Инспекцией ФНС России по г. Ангарску Иркутской области, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о юридическом лице за основным государственным регистрационным номером 1113801015020.

Единственным участником ООО "Аванзарт" Хмыловским Д.Ю. 06.12.2013 принято решение о ликвидации ООО "Аванзарт", о формировании ликвидационной комиссии в составе председателя Мотошкина А.А., члена комиссии Хмыловского Д.Ю. (решение единственного учредителя (участника) ООО "Аванзарт" N 1-13 от 06.12.2013).

Инспекцией ФНС России по г. Ангарску Иркутской области в Единый государственный реестр юридических лиц 16.12.2013 внесена запись о принятии решения о ликвидации ООО "Аванзарт", формировании ликвидационной комиссии.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 18.01.2014 по делу N А19-214/2014 принято к производству заявление ликвидатора ООО "Аванзарт" о признании ООО "Аванзарт" несостоятельным (банкротом), обоснованное наличием недостаточности стоимости имущества ликвидируемого должника для удовлетворения требований кредиторов.

В обоснование заявления о привлечении Хмыловского Д.Ю., Чубаровой Н.В., Рожкова М.С., Слепцова М.Г. к субсидиарной ответственности по долгам общества конкурсным управляющим указано, что бывшим руководителем должника Хмыловским Д.Ю. не исполнена обязанность по передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника, вследствие чего не сформирована конкурсная масса, что Хмыловским Д.Ю. не исполнена обязанность по своевременной подаче, в срок до 01.05.2013, заявления о признании ООО "Аванзарт" несостоятельным (банкротом), что Хмыловским Д.Ю. неосновательно перечислены денежные средства на расчетные счета ООО "Байкал-Контракт", ООО "ИРТЭКО аудит", ООО "Сибтэк"; что Чубарова Н.В., Рожков М.С., Слепцов М.Г. являлись сотрудниками должника и имели допуск к документации должника, Рожков М.С. фактически осуществлял руководство хозяйственной деятельностью должника, Чубарова Н.В. была привлечена Рожковым М.С. для совершения всех бухгалтерских операций должника в части покупки и продажи нефтепродуктов и ГСМ, Слепцов М.Г. совершал хозяйственные операции от имени должника, в частности, принимал и отгружал нефтепродукты для ООО "Аванзарт" с территории ОАО АНХК, оформлял товарно-транспортные документы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства Арбитражный суд Иркутской области, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения привлечении Хмыловского Д.Ю., Чубаровой Н.В., Рожкова М.С., Слепцова М.Г. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Четвертый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Как указано в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в случае, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Установленная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем своих обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника

По смыслу пункта 1 статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации субсидиарная ответственность является дополнительной к ответственности другого лица, являющегося основным должником.

Поскольку обстоятельства, явившиеся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности в редакции данного Закона.

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Учитывая, что настоящее заявление подано до 01.07.2017, то указанное заявление подлежит рассмотрению без учета положений ФЗ от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование Закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В абзаце четвертом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве содержится презумпция о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям конкурсному управляющему необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. При этом под существенным затруднением понимается, в том числе невозможность выявления активов должника.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

При разрешении требования конкурсного управляющего о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности на основании абзаца четвертого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве бремя доказывания отсутствия наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) руководителя должника, существенно затруднившего формирование конкурсной, в результате непередачи активов должника) возлагается на Хмыловского Д.Ю. (при наличии законодательно установленной презумпции о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) руководителя должника).

Указанный подход суда апелляционной инстанции согласуется с правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 13.10.2017 N 305-ЭС17-9683 (дело N А41-47860/2012), от 16.10.2017 года N 302-ЭС17-9244 (дело N А33-17721/2013).

Субъектом предусмотренной пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве ответственности является руководитель должника.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве руководитель должника - единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности.

Как следует из материалов дела руководителем ООО "Аванзарт" с 12.12.2011 по 06.12.2013 являлся Хмыловский Д.Ю.

06.12.2013 Хмыловским Д.Ю. принято решение о ликвидации ООО "Аванзарт", о формировании ликвидационной комиссии в составе председателя Мотошкина А.А., члена комиссии Хмыловского Д.Ю.

Материалами дела подтверждено, что бухгалтерская документация должника в большей части Хмыловским Д.Ю. ликвидатору Мотошкину А.А., и соответственно конкурсному управляющему не передана. Указанный факт не отрицается и самим Хмыловским Д.Ю.

Хмыловский Д.Ю. указывает, что фактическим руководителем ООО "Аванзарт" являлся Рожков М.С.

Вместе с тем, доказательств подтверждающих вышеуказанный довод Хмыловского Д.Ю. не представлено, однако представленные доказательства: договор возмездного оказания услуг с Рожковым М.С., письменные объяснения Рожкова М.С., протокол опроса Вундарчука С.А., обвинительное заключение, в котором содержатся как объяснения самого Рожкова М.С., так и Чубаровой Н.В., - в совокупности позволяют суду прийти к выводу о том, что Рожков М.С. также являлся контролирующим должника лицом, так как имел право давать обязательные для исполнения указания должнику.

Договором возмездного оказания услуг с Рожковым М.С. от 30.04.2012, на последнего возложена обязанность по осуществлению контроля за совершением всех бухгалтерских операций предприятия в части покупки и продажи нефтепродуктов и ГСМ.

В материалы дела представлена копия заключения эксперта N 430, выполненного в рамках уголовного дела, в указанном заключении содержится вывод о том, что платежные поручения N 171 от 04.07.2013 о перечислении денежных средств в сумме 1 200 000 руб. и N 172 от 04.07.2013 на сумму 1 800 000 руб. от имении ООО "Аванзарт" подписаны непосредственно Хмыловским Д.Ю. (л.д. 128-132 т.5).

Таким образом, Хмыловский Д.Ю. как директор осуществлял непосредственное руководство должником.

Судом по ходатайству Хмыловского Д.В. были запрошены из материалов уголовного дела N 1-5/2018 в отношении Рожкова М.С. копия заключения эксперта N 1564, копия заключения судебно-бухгалтерской экспертизы N 864, копия протокола осмотра от 27.05.2015.

Указанные выше доказательства приобщены к материалам дела в формате СД-диска для установления фактических обстоятельств.

Однако указанные доказательства не подтверждают доводов Хмыловского Д.В. о том, что фактическим руководителем должника являлся только Рожков М.С.

Протокол осмотра составлен в отношении изъятых проб жидкости, заключение эксперта N 1564 дает выводы о составе жидкости переданной на экспертизу.

Судебно-бухгалтерская экспертиза N 864 содержит только данные о датах и суммах перечислений, в том числе как в адрес ООО "Аванзарт", так и перечисление ООО "Аванзарт" в адрес иных обществ. Кем выполнялись указанные перечисления от имени ООО "Аванзарт" не указано.

В подтверждение своих доводов о наличии объективных причин по не передачи документации Хмыловский Д.Ю. указывает на хищение документации общества.

Документальными доказательствами подтвержден факт обращения Хмыловского Д.Ю. в правоохранительные органы по факту хищения. На настоящий момент факт хищения не установлен.

Вместе с тем анализ представленных доказательств по правилам ст. 71 АПК РФ позволяет прийти к выводу, что пропажа документации должника произошла вследствие ненадлежащего исполнения Хмыловским Д.Ю. обязанности руководителя ООО "Аванзарт", а также отсутствия надлежащего контроля со стороны Рожкова М.С. за бухгалтерской документацией должника в части покупки и продажи нефтепродуктов и ГСМ.

Чубарова Н.В., которая по утверждению Хмыловского Д.Ю. фактически исполняла обязанности главного бухгалтера, не принималась им на работу по трудовому договору, а с ней заключен договор возмездного оказания услуг. Анализ условий возмездного договора с указанным лицом позволяет прийти к выводу, что на Чубарову Н.В. какая-либо ответственность за сохранность бухгалтерской документации не возлагалась. Условия договора исключает возможность признания указанного лица контролирующим должника лицом и как следствие исключают наличие оснований для привлечения данных лиц к субсидиарной ответственности.

Не представлены суду доказательства о том, какие меры, предусмотренные действующим законодательством, в период исполнения обязанностей руководителя должника, были приняты Хмыловским Д.Ю., для организации на предприятии бухгалтерского учета и должной сохранности документов, а также со стороны Рожкова М.С. какие меры приняты для организации на предприятии бухгалтерского учета и должной сохранности документов в части покупки и продажи нефтепродуктов и ГСМ.

Отсутствие в обществе иного лица ответственного за сохранность бухгалтерской документации автоматически возлагает указанную ответственность на Хмыловского Д.Ю., а также на Рожкова М.С., который принял на себя обязательства по договору возмездного оказания услуг по контролю бухучета в части деятельности должника по покупке и продаже нефтепродуктов и ГСМ.

Допуск к бухгалтерским документам лиц, которые не несли какой-либо ответственности за её сохранность, и отсутствие должного контроля со стороны Хмыловского Д.Ю. как руководителя за действиями привлеченных им по договорам возмездного оказания услуг Чубаровой Н.В. и Рожкова М.С., также свидетельствует о ненадлежащем исполнении Хмыловским Д.Ю. своих обязанностей руководителя и находятся в прямой причинно-следственной связи с утратой документации должника.

Несохранность бухгалтерской документации должника в части деятельности по покупке и продаже нефтепродуктов и ГСМ, также свидетельствует о ненадлежащем исполнении Рожковым М.С. своих обязанностей контролирующего лица и находятся в прямой причинно-следственной связи с утратой документации должника.

Материалами дела подтверждено, что должником в адрес ООО "Иртэко аудит" осуществлялись регулярные перечисления денежных средств в общей сумме 11 065 000 руб. при этом никаких бухгалтерских документов подтверждающих наличие хозяйственных или договорных отношений с указанной фирмой не представлено. Аналогичная ситуация с ООО "Сибтэк" с суммой перечисления 8 400 000 руб. и с ООО "Байкал-Контракт".

При этом взысканное по решению суда неосновательное обогащение с ООО "Байкал-Контракт" и ООО "Иртэко аудит" в пользу должника не исключает возможности привлечения Хмыловского Д.Ю. и Рожкова М.С. к субсидиарной ответственности, так как на настоящий момент денежные средства от указанных обществ в конкурсную массу не поступили. Общества находится в процессе ликвидации, что свидетельствует фактически о неисполнимости судебного акта.

При этом судебными актами по делу N А19-1474/2016, и рассмотрение обособленного спора в деле о банкротстве N А19-214/2014 о признании сделки недействительной (постановление 4ААС от 30.10.2015) подтверждено отсутствие каких-либо правовых оснований для перечисления денежных средств от должника в пользу данных обществ.

Действия (бездействие), выразившиеся в непередаче документации должника по вине бывшего руководителя Хмыловского Д.Ю., и контролирующего лица Рожкова М.С. создали условия невозможности пополнения конкурсной массы в связи с отсутствием документов, подтверждающих основания наличия дебиторской задолженности, что повлекло за собой невозможность формирования конкурсной массы, достаточной для удовлетворения требований кредиторов.

Поскольку наличие документов, подтверждающих основания возникновения дебиторской задолженности должника у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то именно руководитель должника обязан доказывать наличие уважительных причин непредставления документации.

Доказательства отсутствия вины в таком случае должны быть представлены самими Хмыловским Д.Ю. и Рожковым М.С. как лицами, привлекаемыми к субсидиарной ответственности, в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако такие доказательства в дело не представлены.

Доказательств, свидетельствующих о том, что размер вреда, причиненного им имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению, ответчиками не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона несет риск наступления последствий не совершения процессуальных действий, к которым относится, в том числе представление доказательств, заявления ходатайств.

Действия по непередаче документации по вине руководителя общества Хмыловского Д.Ю. и контролирующего лица Рожкова М.С. находятся в причинной связи с невозможностью взыскания в конкурсную массу дебиторской задолженности, что повлекло за собой невозможность формирования конкурсной массы, достаточной для удовлетворения требований кредиторов.

Так в заключении о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, указано, что сделать вывод о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства не представляется возможным в связи с непредставлением исполнительном органом должника документов для анализа сделок (л.д.135 т.1).

В материалах дела содержится информация о том, что инвентаризация имущества должника не проведена в виду отсутствия документации (л.д.8 т.2).

В материалах акта налогового органа по факту выездной налоговой проверки (л.д.2-81 т.2), сделаны выводы о проведении операций должником с "фирмами-однодневками".

Следовательно, ни документация, отражающая полностью финансово-хозяйственную деятельность общества, ни материальные ценности общества, конкурсному управляющему должника не переданы.

Однако, наличие указанных документов явно предполагается исходя из активов общества. Так, исходя из финансового анализа должника за период с 01.01.2012 по 01.01.2014, усматривается, что по данным бухгалтерского баланса на 01.01.2013 у должника имелась дебиторская задолженность в размере 37 667 тыс.руб., денежные средства 266 тыс. руб.

На 01.01.2014 дебиторская задолженность и денежные средства отсутствуют полностью.

Вместе с тем в виду отсутствия документации проверить погашение дебиторской задолженности не представлялось возможным. Как и не представлялось возможным проверить обоснованность всех перечислений ООО "Аванзарт" в адрес иных обществ.

Доводы Хмыловского Д.Ю. о том, что имелось возможность отследить перечисления денежных средств по выпискам из банка, подлежат отклонению как несостоятельные.

Наличие у конкурсного управляющего информации и доказательств перечисления денежных средств, не позволяют проверить обоснованность осуществления должником перечислений. На установленную судом необоснованность части перечислений должником денежных средств в отсутствие каких-либо законных оснований указывалось выше.

Вместе с тем подача исков в судебном порядке ко всем обществам, указанным в выписке из банка, является нецелесообразной, и повлечет необоснованные дополнительные судебные расходы в случае отказов в удовлетворении исков, что повлечет увеличение текущих расходов, а не пополнение конкурсной массы.

Как следует из отчета конкурсного управляющего, имущество у должника отсутствует.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что не переданная документация не препятствовала конкурсному управляющему формированию конкурсной массы, является ошибочным.

Доводы Хмыловского Д.Ю., что не поступление денежных средств в конкурсную массу взысканных по делам N А19-1474/2016, обособленного спора в деле о банкротстве N А19-214/2014, вызвано действиями конкурсного управляющего, а не действиями бывшего руководителя, подлежат отклонению как необоснованные.

Первопричиной отсутствия денежных средств в конкурсной массе должника в размере сумм взысканных указанными судебными решениями является факт их перечисления в отсутствие законных оснований, а не действия конкурсного управляющего направленные на исполнение судебных решений.

Доводы Хмыловского Д.Ю. о передаче документации должника конкурсному управляющему, подлежат отклонению как несостоятельные и опровергающие представленными в дело доказательствами, в том числе доказательствами по факту заявления Хмыловского Д.Ю. о возбуждении уголовного дела по факту хищения документации ООО "Аванзарт".

Из представленных документов следует, что конкурному управляющему была передана документация всего по 66 позициям. Большая часть документации, подтверждающая заключение договоров, товарные накладные, счета-фактуры, платёжные поручения и т.п. не передавались. Отсутствие документации не отрицалось и самим Хмыловским Д.Ю. в суде первой инстанции и подтверждается указанными выше доказательствами.

Таким образом, ответчики Хмыловский Д.Ю. и Рожков М.С., являющиеся контролирующими должника лицами, не исполнившие обязанность по ведению (составлению) и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, которая установлена законодательством Российской Федерации либо не обеспечившие ее передачу конкурсному управляющему, пока не доказали обратного, в силу пункта 4 статьи Закона о банкротстве предполагаются лицами, виновными в несостоятельности (банкротстве) должника.

Поскольку объективная сторона правонарушения, связанная с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации, имущества и материальных ценностей, доказана конкурсным управляющим, суду следовало установить вину субъектов ответственности исходя из того, приняли ли эти лица все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от них требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Данная ответственность направлена на защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам требований о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

В случае надлежащего исполнения Хмыловским Д.Ю. и Рожковым М.С. обязанностей по хранению, и по передаче имущества и документов общества конкурсный управляющий смог бы включить в состав конкурсной массы денежные средства и дебиторскую задолженность должника, соответственно, принять меры по взысканию дебиторской задолженности, оспариванию подозрительных сделок и тем самым произвести погашение требований кредиторов.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении доказательств недобросовестности Хмыловского Д.Ю. и Рожкова М.С. сделан судом без учета положений в силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, в соответствии с которой ответчик, не обеспечивший передачу документации должника конкурсному управляющему, пока не доказал обратного, предполагается лицом, виновным в несостоятельности (банкротстве) должника. При этом, доказательства отсутствия вины должны быть представлены самим руководителем должника, как лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации. Таких доказательств ни Хмыловский Д.Ю., ни Рожков М.С. в дело не представили.

Суд первой инстанции неверно установил обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения требования конкурсного управляющего о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности на основании абзаца четвертого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в части ответчиков Хмыловского Д.Ю. и Рожкова М.С.

Позиция суда первой инстанции направлена на изменение распределения бремени доказывания (при наличии законодательно установленной презумпции о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) руководителя должника, существенно затруднившего формирование конкурсной, в результате не передачи активов (документов свидетельствующих о выбытии запасов, и дебиторской задолженности) и, попытку возложить негативные последствия неисполнения Хмыловским Д.Ю. и Рожковым М.С. обязанности по доказыванию обратного на конкурсного управляющего (истца), что, по мнению коллегии судей недопустимо и влечет необоснованное освобождение недобросовестного руководителя должника от субсидиарной ответственности по обязательствам должника и нарушает права конкурсных кредиторов в деле.

Исходя из положений абзаца восьмого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Как следует из реестра требований кредиторов, отчета конкурсного управляющего общая сумма задолженности ООО "Аванзарт" (включая текущее обязательства, за реестровые) на дачу подачи заявления составляла 48 334 345 руб. 19 коп. Впоследствии конкурсным управляющим изменения заявленных требований не заявлено, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не вправе выйти за пределы заявленных требований в силу положений ст. 268 АПК РФ.

Доказательств погашения кредиторской задолженности в материалы дела не представлено.

Хмыловским Д.Ю. и Рожковым М.С., выступающим в данном обособленном споре в качестве лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, не представлены доказательства, которые бы свидетельствовали о том, что размер вреда, причиненного ими имущественным правам кредиторов вследствие несовершения действий по хранению и предоставлению бухгалтерской документации, меньше размера требований, подлежащих удовлетворению (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку норма закона, устанавливающая размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц является императивной, апелляционный суд, исходя из числа лиц предъявивших настоящие требования и представленных в дело доказательств, определяет размер ответственности Хмыловского Д.Ю. и Рожкова М.С. в сумме 48 334 345 руб. 19 коп.

В части отсутствия правовых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Чубаровой Н.В., Слепцова М.Г. апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, так как указанные лица не относятся к контролирующим должника лицам, и доказательств их виновных действий находящихся в причинно-следственной связи с наступившими последствиями не представлено, в связи с чем исковые требования у данной части удовлетворению не подлежит.

Также апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что отсутствуют основания для привлечения Хмыловского Д.Ю. к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом, в виду недоказанности юридически значимых обстоятельств.

Определяя дату 01.05.2013 в качестве даты, не позднее которой подлежало направлению в суд заявление должника, конкурсный управляющий не доказал наличие условий, установленных пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по состоянию на 01.04.2013.

Конкурсный управляющий не обосновал и не доказал, что прекращение исполнение обязательств вызвано именно недостаточностью денежных средств.

Более того из финансового анализа по предприятию ООО "Аванзарт" за период с 01.01.2012 по 01.01.2014 следует, что должником производилось погашение кредиторской задолженности в течение 2012 и 2013 г.г. Так, в частности, на листе 34 данного финансового анализа указано, что в 2013 году текущие обязательства уменьшились на 30 352 000 руб., кредиторская задолженность уменьшилась на 30 446 000 руб. и составила 5 006 000 руб. Уменьшение активов связано с погашением и списание дебиторской задолженности предприятия на 37 667 000 руб. (лист 37 финансового анализа). Выручка от реализации товаров, продукции (работ, услуг) на конец анализируемого периода (01.01.2014) по сравнению с 2011 годом значительно возросла - на 377 045 000 руб. и составила 379 062 000 руб. (лист 45 финансового анализа). На конец анализируемого периода (01.01.2014) срок возможного погашения текущей задолженности предприятия увеличился до 0,16 месяца, то есть при имеющейся выручке от реализации продукции, товаров, работ, услуг есть возможность рассчитаться с кредиторами (лист 51 финансового анализа).

Согласно представленному в материалы дела решению Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-13/011722 от 16.07.2014 об отмене решения налогового органа в части объемы поступивших денежных средств за 2013 год по расчетным счетам ООО "АВАНЗАРТ" составили 663 909 682 руб. (т.д. 4, л.д. 65).

Кроме того, из представленной выписки по расчетному счету N 440702810518310000258 в Байкальском Банке ПАО "Сбербанк России" за период с 11.11.2012 по 07.08.2014 также следует, что в указанный период осуществлялось движение денежных средств по счету, оборот которых составил 729 405 097 руб. 28 коп. (т.д. 3, л.д. 99).

Согласно бухгалтерскому балансу ООО "Аванзарт" за 2012 год активы должника составляли 37 969 000 руб., кредиторская задолженность - 35 457 000 руб. (т.д. 4, л.д. 44, 45).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность субъектов малого предпринимательства, представленная ООО "Аванзарт" по итогам 2013 г., в строке кредиторская задолженность содержит сведения о размере кредиторской задолженности в сумме 5 000 600 руб., активов не имеется.

06.12.2013 единственным участником должника Хмыловским Д.Ю. принято решение о ликвидации ООО "Аванзарт", назначении председателем ликвидационной комиссии Мотошкина А.А.

Заявление ликвидатора поступило в арбитражный суд в январе 2014 года.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтверждена невозможность исполнения должником обязательств по уплате платежей, на которые указывает конкурсный управляющий, определяя дату возникновения у руководителя должника обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве.

Учитывая вышеизложенное, определение суда первой инстанции подлежит отмене в части на основании п.п.3,4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Иркутской области от 23 июня 2016 года по делу N А19-2014/2014 отменить, разрешить вопрос по существу.

Привлечь Хмыловского Дмитрия Юрьевича и Рожкова Михаила Сергеевича к субсидиарной ответственности.

Взыскать с Хмыловского Дмитрия Юрьевича и Рожкова Михаила Сергеевича солидарно в пользу ООО "Аванзарт" 48 334 345 руб. 19 коп.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение месяца.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

О.В. Барковская О.В. Монакова