Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. N 18АП-8486/18

г. Челябинск

16 июля 2018 г.

Дело N А76-5120/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Ершовой С.Д., Румянцева А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Волосниковой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тандер" на определение Арбитражного суда Челябинской области от 28.04.2018 по делу N А76-5120/2016 о назначении экспертизы (судья Позднякова Е.А.)

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества "Тандер" - Шмелев А.В. (доверенность от 15.01.2018);

общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "БАМ" - Суворов Е.Д. (доверенность от 01.02.2018).

17.11.2016 кредитор акционерное общество "Тандер" (далее - АО "Тандер") обратилось в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "БАМ" (далее - ООО "Строительная компания "БАМ", должник) задолженности в размере 494 646 877 руб. 34 коп. (требование N 44).

Определением суда от 28.04.2018 года (резолютивная часть от 21.04.2018) в рамках рассмотрения обособленного спора судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Техническая экспертиза и оценка", г. Челябинск, эксперты - Майорова Анна Петровна, Татарников Павел Сергеевич, Сафронов Антон Евгеньевич.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ генеральным подрядчиком - ООО "Строительная компания "БАМ" для акционерного общества "Тандер" при строительстве "Склада продовольственных и непродовольственных товаров" по адресу: Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАД "Екатеринбург -Тюмень" и "Комплекса объектов автотранспортного предприятия (АТП) (здание ремонтной зоны с автомойкой, складом запасных частей, участком кузовного ремонта и административно-бытовым корпусом (АБК), контрольно- техническим пунктом (КТП), топливозаправочным пунктом (ТЗП))", расположенного на территории склада продовольственных и непродовольственных товаров ЗАО "Тандер" по адресу: Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАД "Екатеринбург-Тюмень", при наличии выполненных и сданных работ иным лицом?

2. Соответствует ли качество выполненных ООО "Строительная компания "БАМ" работ, условиям договора N РЦЦ/86/14 на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАЛ "Екатеринбург-Тюмень" от 03.02.2014, условиям договора N РЦЦ/494/14 на строительство комплекса объектов автотранспортного предприятия, расположенного на территории склада продовольственных и непродовольственных товаров ЗАО "Тандер" Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАД "Екатеринбург-Тюмень" от 23.06.2014, требованиям к качеству работ определенных нормативными документами, регламентирующими требования к качеству работ данного рода?

3. Имеются ли недостатки выполненных работ?

4. Если имеются, установить причины их возникновения.

5.Являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми, возможно ли использование результата работ?

6. Определить стоимость устранения недостатков.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО "Тандер" (далее также податель апелляционной жалобы) обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение о приостановлении производства по делу и исключить из мотивировочной части определения следующие фразы о том, что "вопросы для эксперта согласованы сторонами" и "при выборе экспертной организации суд руководствовался мнением сторон", с учетом уточнения, поскольку определением от29.05.2018 вновь приостановлено дело, просит только исключить из мотивировочной части определения следующие фразы о том, что "вопросы для эксперта согласованы сторонами" и "при выборе экспертной организации суд руководствовался мнением сторон".

Податель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что вопросы для эксперта согласованы сторонами. Вопросы, предложенные АО "Тендер" в ходатайстве о назначении экспертизы, не были поставлены для разрешения перед экспертом. Между тем, данные вопросы необходимы для уточнения суммы неотработанного аванса. Кредитор возражал против постановки вопроса по объему и качеству в целом по всему объекту без привязки к конкретным договорам подряда, при этом общая стоимость выполненных работ в целом по объекту составляет 2,5 млрд. руб., стоимость бесспорно принятых генеральным подрядчиком работ составляет 2 253 512 323 руб. 93 коп. Между сторонами оспаривается только объем и стоимость работ, определенных дефектной ведомостью и актами, представленными после расторжения договора. Все замечания по объекту устранены сторонней организацией, строительство завершено, объект функционирует, что делает невозможным определение объема выполненных должником и ООО "Строй Комплекс" работ, т.е. возможно провести только документальную экспертизу имеющихся документов. Предметом требования кредитора являются только два договора подряда, тогда как вопрос поставлен по всем договорам подряда, которые заключены для строительства объекта, а их количество более чем 2 договора, которые также в деле отсутствуют. Ответ на поставленный перед судом вопрос не будет иметь значения для рассмотрения настоящего спора, назначение экспертизы по данному вопросу затянет рассмотрение спора, что не отвечает принципу процессуальной экономии. Кроме того, кредитор заявлял возражения против назначенной судом экспертной организации и экспертов, поскольку у них отсутствуют соответствующих опыт и квалификация для проведения подобной экспертизы.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы поддержал доводы, изложенные в ней.

Представитель должника возражал против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, который приобщен к материалам дела в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте судебного разбирательства в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также посредством размещения информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Учитывая, что доводы, изложенные в мотивировочносй части апелляционной жалобы, касаются вопросов назначения экспертизы и выбора экспертной организации, суд апелляционной инстанции вне зависимости от уточнения требований, касающихся изменения мотивировочной части судебного акта, проверяет законность и обоснованность судебного акта в части приостановления производства по делу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.03.2016 возбуждено дело о банкротстве по заявлению индивидуального предпринимателя Ишунина Сергея Владимировича о признании несостоятельным (банкротом) должника - ООО "Строительная компания "БАМ".

Определением суда от 20.04.2016 (резолютивная часть от 20.04.2016) заявление кредитора индивидуального предпринимателя Ишунина Сергея Владимировича о введении в отношении ООО "Строительная компания "БАМ" процедуры, применяемой в деле о банкротстве - наблюдение, оставлено без рассмотрения.

Определением от 31.03.2016 заявление общества с ограниченной ответственностью "Бетон Строй Плюс" принято как вступление в дело о банкротстве ООО "Строительная компания "БАМ".

Определением от 08.06.2016 возбуждено производство по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бетон Строй Плюс" о признании банкротом ООО "Строительная компания "БАМ".

Определением от 08.09.2016 в деле о банкротстве должника произведена процессуальная замена общества с ограниченной ответственностью "Бетон Строй Плюс" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Альтера - Дистрибьюшн".

Определением Арбитражного суда от 21.10.2016 (резолютивная часть объявлена 17.10.2016) должник признан банкротом и в отношении него открыта процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден Удалов Дмитрий Иванович, член ассоциации "Урало-Сибирское объединение арбитражных управляющих" (644122, г.Омск, ул.5 Армии, д.4, оф.1)

Информация о введении в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве - наблюдение опубликовано в официальном издании газете "Коммерсант" N 197 от 22.10.2016 г.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.02.2017 должник признан банкротом, в отношении имущества должника открыта процедура банкротства - конкурсное производство сроком на шесть месяцев, до 15.08.2017, конкурсным управляющим должника утвержден Удалов Дмитрий Иванович, член ассоциации "Урало-Сибирское объединение арбитражных управляющих".

Информация о введении в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве - конкурсное производство опубликовано в официальном издании газете "Коммерсант" N 38 от 04.03.2017 г.

17.11.2016 кредитор - АО "Тандер" обратилось в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания "БАМ" задолженности в размере 494 646 877 руб. 34 коп. (требование N 44).

Определением суда от 28.11.2016 требование принято к производству.

Требование кредитора основано на наличии у должника задолженности по расторгнутым договорам N РЦЦ/86/14 на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАЛ "Екатеринбург-Тюмень" от 03.02.2014, N РЦЦ/494/14 на строительство комплекса объектов автотранспортного предприятия, расположенного на территории склада продовольственных и непродовольственных товаров ЗАО "Тандер" Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАД "Екатеринбург-Тюмень" от 23.06.2014, в виде неотработанных авансов.

Размер требования неоднократно уменьшался в связи с получением выплат по банковской гарантии.

23.06.2017 в суд поступило заявление конкурсного управляющего Удалова Дмитрия Ивановича к АО "Тандер", в котором просит:

1. Признать недействительным односторонний отказ АО "Тандер" от договора от 03.02.2014 N РЦЦ/86/14 на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров, сообщенный должнику письмом от 10.03.2016 N123;

2. Признать недействительным односторонний отказ АО "Тандер" от договора от 23.06.2014 N РЦЦ/494/14 на строительство комплекса объектов автотранспортного предприятия, расположенного на территории склада продовольственных и непродовольственных товаров, сообщенный должнику письмом от 10.03.2016 N124;

3. Признать недействительным акт передачи строительной площадки и объектов незавершенного строительства склада продовольственных и непродовольственных товаров, расположенного по адресу: Тюменская область, Тюменский район, 310 км, ФАД "Екатеринбург-Тюмень" от 16.03.2016;

4. Признать действующим договор от 03.02.2014 N РЦЦ/86/14 на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров;

5. Признать действующим договор от 23.06.2014 N РЦЦ/494/14 на строительство комплекса объектов автотранспортного предприятия, расположенного на территории склада продовольственных и непродовольственных товаров ЗАО "Тандер" (заявление N12).

Определением от 06.07.2017 заявление конкурсного управляющего принято к производству.

Определением суда от 03.08.2017 заявление конкурсного управляющего и требование АО "Тандер" объединены в одно производство.

В рамках рассмотрения настоящего дела АО "Тандер" заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, с постановкой эксперту следующих вопросов:

1) Определить объемы и стоимость фактически выполненных ООО "Строительная компания "БАМ" работ в соответствии с нижеуказанными актами о приемке выполненных работ, полученными АО "Тандер" в декабре 2016 (с учетом стоимости недоделок и устранения недостатков, определенных в заключении эксперта Торгово-промышленной палаты Тюменской области N 042-05.3-00013 от 04.05.2016 и с учетом объемов недостатков, определенных в Дефектной ведомости от 08.07.2016): акты о приемке выполненных работ N 15 от 31.07.2016 в количестве 45 штук.

3) Определить стоимость невыполненных работ и работ, выполненных с недостатками, предусмотренными Дефектной ведомостью, с учетом выполнения соответствующих работ привлеченным Заказчиком третьим лицом ООО "СтройКомплекс" по Договору подряда N ГК/24787/16.

Проведение экспертизы АО "Тандер" просило поручить одной из следующих экспертных организаций: ООО "УралСтройЭкспертиза" (г. Екатеринбург, ул.Мамина- Сибиряка, д. 2, кв. 91; фактический адрес: 620014, г. Екатеринбург, ул. Малышева, д. 28, оф. 517) эксперты Лазукин Иван Андреевич, Олькова Татьяна Евгеньевна, Пискова Лариса Юрьевна ООО "ИнПроЭкс" (620109, г.Екатеринбург, ул. А.Барбюса, д.6) эксперты Коковина Ольга Александровна, Титов Евгений Юрьевич, НП "Федерация Судебных Экспертов" АНО "Центр Строительных экспертиз (г.Москва, Партийный пер., д.1, стр.57) с учетом наличия филиалов в г.Тюмень и в г.Челябинск, эксперты Литвинов Валерий Валерьевич, Хачиров Валерий Ильич, Окладникова Ольга Витальевна, Сукиасянц Светлана Михайловна, Амбарданов Дмитрий Игоревич, Прохоров Юрий Борисович Негосударственное образовательное частное учреждение дополнительного профессионального образования "Институт судебных экспертиз и криминалистики" ("ИСЭ и К"), с учетом нахождения филиала в г. Тюмень, эксперт Роман С.И.

Конкурсным управляющим Удаловым Д.И. также заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, с формулировкой следующих вопросов: определение фактического объема и стоимости работ, выполненных Генеральным подрядчиком- ООО "Строительная компания "БАМ" при строительстве "Склада продовольственных и непродовольственных товаров" по адресу: Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАД "Екатеринбург-Тюмень" и "Комплекса объектов автотранспортного предприятия (АТП) (здание ремонтной зоны с автомойкой, складом запасных частей, участком кузовного ремонта и административно-бытовым корпусом (АБК), контрольно- техническим пунктом (КТП), топливозаправочным пунктом (ТЗП))", расположенных на территории склада продовольственных и непродовольственных товаров ЗАО "Тандер" по адресу: Тюменская область. Тюменский район, 310 км ФАД "Екатеринбург-Тюмень".

Проведение экспертизы конкурсный управляющий просит поручить ООО "Центр судебных строительных экспертиз" (г. Челябинск, Челябинск, ул. Северная, д.2, кв.42, фактический адрес г. Челябинск, ул. Братьев Кашириных, 32, оф.12)

Судом сделаны запросы в экспертные организации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках, и получены соответствующие ответы о готовности проведения указанной экспертизы.

Назначая экспертизу, суд самостоятельно определил круг вопросов.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 17 постановление от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) разъяснил, случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Кодекса). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

С учетом указанных норм законность обжалуемого судебного акта проверяется с точки зрения законности приостановления производства по делу.

Между сторонами существуют разногласия относительно объема, стоимости и качества фактически выполненных работ ООО "Строительная компания "БАМ" для АО "Тандер" по договору N РЦЦ/86/14 на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАЛ "Екатеринбург-Тюмень" от 03.02.2014, договору N РЦЦ/494/14 на строительство комплекса объектов автотранспортного предприятия, расположенного на территории склада продовольственных и непродовольственных товаров ЗАО "Тандер" Тюменская область, Тюменский район, 310 км ФАД "Екатеринбург-Тюмень" от 23.06.2014.

Позиция конкурсного управляющего заключается в том, что объекты введены в эксплуатацию и все работы по объекту выполнены, в связи с чем, заявлены возражения относительно объема и качества работ, зафиксированного в заключении эксперта Торгово-промышленной палаты Тюменской области N 042-05.3- 00013 от 04.05.2016, а также недостатков, указанных в Дефектной ведомости от 08.07.2016.

Позиция кредитора заключается в том, что работы выполнены не в полном объеме, в связи с чем, имеется неотработанный аванс, кроме того, часть работ выполнена некачественно, о чем представлены: заключение эксперта Торгово-промышленной палаты Тюменской области N 042-05.3- 00013 от 04.05.2016; дефектная ведомость от 08.07.2016; акт от 16.03.2016 передачи объекта строительства; договор, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс" (далее - ООО"СтройКомплекс") на выполнение работ и устранение недостатков, а также акты NКС-2, справки КС-3, подтверждающие выполнение привлеченной организацией недоделанных работ и устранение недостатков.

С учетом изложенного, податель апелляционной жалобы считает, поскольку все замечания по объекту устранены сторонней организацией, строительство завершено, объект функционирует, определить объем выполненных должником и ООО "Строй Комплекс" невозможно.

Вместе с тем, ответ на этот вопрос может дать только эксперт, в этой связи вопрос эксперту содержит оговору: "при наличии выполненных и сданных работ иным лицом".

Податель жалобы ссылается на то, что между сторонами оспаривается только объем и стоимость работ, определенных дефектной ведомостью и актами, представленными после расторжения договора, предметом требования кредитора являются только два договора подряда, тогда как вопрос поставлен по всем договорам подряда, которые заключены для строительства объекта. Вместе с тем, податель жалобы не учитывает, что им представлены платежные поручения об оплате авансов по иным договорам: N РЦЦ/726/14 от 15.07.2014, РЦЦ/726/14 от 15.07.2014, РЦЦ /556/14 от 23.5.2014, РЦЦ/556/14 от 23.05.2014, РЦЦ/30631/15 от 10.06.2015, РЦЦ/728/14 от 15.07.2014, РЦЦ/265 от 22.07.2014(т.51, л.д.38-5), кроме того, поскольку встречное требование основано на полном исполнении со стороны подрядчика обязательств по строительству объекта, назначение экспертизы по объему работ только по двум договорам не позволит разрешить заявленные встречные требования.

Второй вопрос подателем жалобы сформулирован следующим образом: "Определить стоимость невыполненных работ и работ, выполненных с недостатками, предусмотренными Дефектной ведомостью, с учетом выполнения соответствующих работ привлеченным Заказчиком третьим лицом ООО "СтройКомплекс" по Договору подряда N ГК/24787/16".

Однако следует учитывать, что конкурсный управляющий не согласен с дефектной ведомостью и его требования направлены на оспаривание данного доказательства, кроме того, в заключении эксперта Торгово-промышленной палаты Тюменской области N 042-05.3- 00013 от 04.05.2016 определена стоимость невыполненных работ и работ, выполненных с недостатками, которое также оспаривается.

Податель апелляционной жалобы также ссылается на то, что он в суде первой инстанции заявлял возражения против назначенной судом экспертной организации - общество с ограниченной ответственностью "Техническая экспертиза и оценка", г. Челябинск и экспертов - Майорову А.П., Татарникова П.С., Сафронова А.Е., поскольку у них отсутствуют соответствующий опыт и квалификация для проведения подобной экспертизы.

Из представленных суду данной экспертной организацией сведений об экспертах следует, что все эксперты имеют образование инженеров-строителей по специальностям "Экспертиза и управление недвижимостью, "Городское строительство и хозяйство", сертификаты соответствия судебного эксперта, удостоверения о повышении квалификации, а также опыт работы от 6 до 14 лет. (т.55, лд.1-23), сведений о том, что указанная организация является заинтересованной по отношению к сторонам спора, у суда не имеется.

Оснований для исключения фраз: "вопросы для эксперта согласованы сторонами" и "при выборе экспертной организации суд руководствовался мнением сторон", не имеется, поскольку они не привели к принятию незаконного судебного акта.

С учетом изложенного, поскольку имеются основания для назначения экспертизы, поставленные перед экспертом вопросы позволят разрешить спор между должником и кредитором, суд первой инстанции правомерно приостановил производство по делу в силу части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 28.04.2018 по делу N А76-5120/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Тандер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Н. Хоронеко

Судьи

С.Д. Ершова А.А. Румянцев