Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 09АП-63185/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2019 г. N Ф05-4394/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 января 2019 г.

Дело N А40-243386/15

Резолютивная часть определения объявлена 23 января 2019 года.

Определение изготовлено в полном объеме 30 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей А.Н. Григорьева, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АРТСТРОЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 г. по делу N А40-243386/15 вынесенное судьей В.А. Чернухиным, об отказе ООО "АРТСТРОЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Энергосервис".

при участии в судебном заседании:

от АО "Шахта Полосухинская" - Павлов М.В. по дов. от 15.10.2018, Биярсланов Б.Ф. по дов от 30.07.2018

от Алисы Грэфтон "Чизрайтс Нотариус Паблик" - Чуйко Е.И по дов. от 20.02.2018

от ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" - Ющик Ю.Г. по дов. от 16.01.2019

от временного управляющего ЗАО "Энергосервис". - Синченко Р. Н. по дов. от 11.04.2018, Губернаторова Н.В. по дов. от 27.04.2018

от АО "ЭСТЕЙТ КЭПИТАЛ ГРУПП" - Михайлов А.В. по дов. от 14.01.2019

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2018 введено наблюдение в отношении должника ЗАО "Энергосервис" (ОГРН 1097746568116 ИНН 7722696012). Временным управляющим утвержден Синченко Роман Николаевич. 08.06.2018 в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО "АртСтрой Девелопмент" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 г. отказано в ООО "АРТСТРОЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Энергосервис". Не согласившись с вынесенным определением, ООО "АРТСТРОЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Временный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу. Также поступили письменные пояснения от ООО "АРТ Строй Девелопмент", АО "Шахта Полосухинская" и Щукиной Е.И.

В судебном заседании представитель временного управляющего ЗАО "Энергосервис" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представители ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп"временного управляющего ЗАО "Энергосервис", Алисы Грэфтон "Чизрайтс Нотариус Паблик", АО "Шахта Полосухинская" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно материалам дела ООО "АртСтрой Девелопмент" 23.06.2015 г. приобрела у компании БИСИМЕР КОНСУЛТАНТС ЛИМИТЕД простой вексель ЗАО "Энергосервис" серии ЭС N 00040, выпущенный 28.01.2014.

Должник обязался безусловно уплатить по этому векселю денежную сумму в размере 5 000 000 (пять миллионов рублей) непосредственно компании БИСИМЕР КОНСУЛТАНТС ЛИМИТЕД (BESEMER CONSULTANTS LIMITED), адрес: Трайдент Чемберз, Род-Таун, Тортола, П.О. 146, Британские Виргинские острова, или по его приказу любой другой компании/лицу.

Вексель был передан компанией БИСИМЕР КОНСУЛТАНТС ЛИМИТЕД посредством индоссамента ООО "АртСтрой Девелопмент" (Заявителю), о чем была сделана соответствующая отметка на оборотной стороне Векселя. Данный вексель подлежал оплате в следующий срок: по предъявлении, но не ранее 30.06.2015, в связи с чем, согласно нормам статьи 34 Положения срок для предъявления Векселя истекал бы 30.06.2016. 21 октября 2015 года заявитель, в рамках срока для предъявления Векселя к оплате, представил нотариусу города Москвы заявление о предъявлении Векселя к платежу.

В силу ст. 95 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате протест векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта производится нотариусом в соответствии с законодательными актами Российской Федерации о переводном и простом векселе.

Отказ в акцепте или в платеже должен быть удостоверен актом, составленным в публичном порядке (протест в неакцепте или в неплатеже) (ст. 44 Положения). Так, на основании заявления Кредитора о предъявлении Векселя к платежу нотариус 21 октября 2015 года предъявил требование Должнику о платеже по Векселю. Однако, оплата по векселю Должником произведена не была.

В связи с неоплатой Должником Векселя 26.10.2015 нотариус совершил протест Векселя, что подтверждается соответствующим актом о протесте Векселя в неплатеже от 26.10.2015 г.

Согласно акту о протесте Векселя в неплатеже сумма взысканного нотариусом тарифа за совершение протеста составила 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей, что подтверждается справкой нотариуса о совершении нотариальных действий. До настоящего времени Вексель и издержки заявителя, связанные с его протестом, Должником не оплачены. Таким образом, как указывает кредитор, задолженность должника составляет 5 050 000 (пять миллионов пятьдесят тысяч) рублей, из которых 5 000 000,00 руб. - вексельный долг, 50 000 руб. - издержки за совершение протеста по Векселю.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 13603/10, при рассмотрении вопроса об обоснованности требования кредитора, основанного на векселях, недостаточно установления формального соответствия векселя требованиям к форме и содержанию, судом должны быть исследованы обстоятельства, связанные с приобретением кредитором вексельных прав. Принимая во внимание, что основанием, для предъявления требования являются вексельные обязательства должника, суд обязан исследовать обстоятельства выдачи предъявленных заявителем векселей, оценить действия должника как векселедателя, векселедержателя, экономической целесообразности принятия должником на себя подобных обязательств.

Вексельные требования в силу ст. 17 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением Центрального исполнительного комитета СССР и Совета народных комиссаров СССР от 07.08.1937 N 104/1341. Федеральным законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" могут быть признаны необоснованными (отсутствующие), если векселедержатель, приобретая вексель, действовал сознательно в ущерб должнику или кредиторам несостоятельного должника в преддверии возбуждения дела о банкротстве должника, ради включения его требования как векселедержателя в реестр требований кредиторов, получения денежных средств из конкурсной массы должника и оказания существенного влияния на решения, принимаемые собранием кредиторов должника, и соответственно на ход дела о банкротстве. В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2018 N 305-ЭС17-6779 по делу N А40-181328/2015, в условиях конкуренции кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований кредиторов. Суды должны проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности.

Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом проверка осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны (пункт 26 Постановления N 35).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 по делу N А40-163846/2016 при рассмотрении заявлений о включении рядовых гражданско-правовых кредиторов суд осуществляет более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с общеисковым гражданским процессом, то есть основанием к включению являются ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, при рассмотрении требований о включении в реестр требований кредиторов применяется более строгий стандарт доказывания, в соответствии с которым заявители по таким требованиям должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть возможные сомнения относительно обоснованности их требований, возникающие как у других лиц, участвующих в деле о банкротстве, так и у суда.

Из представленных доказательств в материалы дела, усматривается, что компания ООО "АртСтрой Девелопмент" и ЗАО "Энергосервис" являются аффилированными лицами, которые подконтрольны Ростовцеву Руслану Борисовичу. Как следует из журнала регистрации внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Энергосервис" от 18.06.2018, у общества два акционера: - ООО "ИФК ЭНЕРГО", владеющее 50% акций; - компания с ограниченной ответственностью СЕМВОЛ ЛИМЕТЕД, владеющая 50% акций.

В момент образования задолженности, а также ее новирования в векселя, СЕМВОЛ ЛИМЕТЕД, согласно выписке из Регистратора компаний Кипра, принадлежала Ростовцеву Р.Б., а затем была переоформлена на его племянника - Евгения Вакуленко. Таким образом, Ростовцев Руслан Борисович по отношению к ЗАО "Энергосервис" и Бисимер Консултантс Лимитед является лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (как это указано в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ).

Ранее руководителем общества являлась Громова Виктория Юрьевна. Громова В.Ю. является бывшим (по состоянию на 01.06.2015) директором ООО "УК Щукинская" (ИНН 7720809479), которое в настоящий момент на 100% принадлежит Стебеневой Е.А., являющейся директором подконтрольной Ростовцеву Р.Б. компании ООО "ТТК". Также ранее руководителем общества являлся Магомедов Тимур Маисович, ранее также занимавший должность руководителя ЗАО "Энергосервис".

Так юрист Ростовцева Р.Б. - Бугровецкая Л.В. (как это указано на стр. 1) в своем аффидевите, представленном в окружной суд г. Никосии, республика Кипр, пункт 20 (стр. 15) указывала, что ЗАО "Энергосервис" как минимум на 50% принадлежит Ростовцеву Р.Б., а также указала, что в пункте 10Ь (стр. 5), а также пункте 15 (стр. 12) указывала, что BESEMER CONSULTANTS LIMITED (первый векселедержатель векселя ЭС N 00037) является собственностью Ростовцева Р.Б., который также является конечным бенефициаром должника.

Стебенева Е.А. также является Генеральным директором ООО "ТТК" (ИНН 4205302930), которое на 12.02.2015 на 100% принадлежало Ростовцеву Р.Б., а на настоящий момент на 100% принадлежит ООО "ТГК" (ИНН 7729454439), которое, в свою очередь, на 99.9% принадлежит Ростовцеву Р.Б. (по данным ЕГРЮЛ на 04.04.2018) и зарегистрировано по адресу г. Москва, ул. Дружбы, д. 4, т.е. по тому же адресу, что и ЗАО "Энергосервис".

Генеральным директором ООО "ТГК" является Никитин М.А., являющийся представителем Ростовцева Р.Б. (Определение ВС РФ от 28.03.2018 по делу N А41- 20656/2017). Он также является генеральным директором ООО "ЛК "Таллинская" (ИНН 4205305699), которое на 100% принадлежит ООО "ТГК", но по состоянию на 31.03.2015 принадлежало Ростовцеву Р.Б.

Стебенева Е.А. является совладельцем и генеральным директором ООО "Иридиум" (ИНН 7702521670), совладельцем с долей в 50% которой являлся на 22.09.2004 Ростовцев Р.Б.

Таким образом, Ростовцев Руслан Борисович по отношению к ЗАО "Энергосервис" и ООО "АртСтрой Девелопмент" является лицом, имеющим фактическую возможность определять действии юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (как это указано в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). В рамках отношений, рассматриваемых в настоящем обособленном споре, фактически аффилированными лицами, что не опровергнуто в ходе судебного разбирательства, реализуется схема, позволяющая создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве.

Учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 14.10.2015 N 307-ЭС15-13443 по делу N А13-10730/2014 каждый участник гражданского оборота, заключающий сделки с определенным юридическим лицом, имеет намерение получить соответствующий результат, что возможно лишь при платежеспособности этого юридического лица", не может являться обычной для делового оборота цепочка сделок, в рамках которой предоставляются многомиллионные займы юридическому лицу, однако ни одного исполнительного листа в службу судебных приставов предъявлено не было.

В соответствии с позицией Судебной Коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26 мая 2017 года N 306-ЭС16-20056 суду необходимо осуществить проверку реальности отношений по пользованию имуществом между аффилированными лицами, то есть того, прикрывала ли цепочка арендных соглашений один договор аренды между собственником помещений и конечным независимым арендатором, в случае заявления довода о том, что внутри группы компаний имеется несколько требований, связанных с арендой одного и того же имущества в аналогичный период.

Кроме того, выбор подобной структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве каждого из арендаторов (субарендаторов), на что также обращал внимание банк. Подобные факты могут свидетельствовать о подаче обществом заявления о включении требований в реестр исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (10 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

В данном случае, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в том, что целью выдачи векселя по настоящему обособленному спору, а также предоставления заемных денежных средств, было ни что иное, как формирование фиктивной задолженности для последующей подачи обществом заявления о включении требований в реестр исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Дальнейшее отчуждение векселя было направлено исключительно на формальное "обеление" кредитора. При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Указанные обстоятельства также относят на ООО "АртСтрой Девелопмент" бремя доказывания реальности полученного им векселя, реальности заключения и исполнения сделок, а также его добросовестности и осмотрительности.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 по делу N 309-ЭС14-923, А07-12937/2012 (данное определение вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015) в ситуации, когда лицо, оспаривающее совершенную со злоупотреблением правом сделку купли-продажи, представило достаточно серьезные доказательства и привело убедительные аргументы в пользу того, что продавец и покупатель при ее заключении действовали недобросовестно, с намерением причинения вреда истцу, на ответчиков переходит бремя доказывания того, что сделка совершена в интересах контрагентов, по справедливой цепе, а не для причинения вреда кредитору путем воспрепятствования обращению взыскания на имущество и имущественные права по долгам.

Денежные средства, предоставленные ЗАО "Энергосервис" Бисимер Консултантс Лимитед являются вложением средств с использованием заемного механизма мажоритарным акционером, который публично не раскрывался, что свидетельствует о корпоративном характере займа, соответственно такое требование не может конкурировать с требованиями независимых кредиторов. Как было указано выше, акционерами ЗАО "Энергосервис" являются ООО "ИФК ЭНЕРГО" и СЕМВОЛ ЛИМЕТЕД, владеющие по 50% акций. Учитывая, что ООО "ИФК ЭНЕРГО" образовано лишь 13.02.2015, то с учетом объяснений Бугровецкой Л., есть основания полагать, что единственным конечным бенефициаром ЗАО "Энергосервис" являлся Ростовцев Руслан Борисович.

В материалах дела отсутствуют документы, отражающие обязательства по которым был выдан вексель, однако, как указывал Верховный Суд Российской Федерации, изложенной в Определение от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2) по делу N А68-10446/2015 пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники (акционеры) де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Поскольку перечисленные случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как путем увеличения уставного капитала, так и предоставления должнику займов либо иным образом. При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.). Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и его кредиторов подразумевает в числе прочего оказание содействия таким кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абзац третий пункта Ч постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N305-ЭС15-5734(4, 5)).

Предоставляя подобное финансирование в тяжелый для подконтрольного общества период деятельности, такой мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск невозврата переданной обществу суммы. Если тан выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами. В частности, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве, определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N305-ЭС17-17208).

Вместе с тем, как следует из позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208 по делу N А40-10067/2016 обязательства должника перед своими учредителями (участниками), вытекающие из такого участия (далее - корпоративные обязательства), носят внутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота. Учредители (участники) должника - юридического лица несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью.

Как следствие, требования таких лиц по корпоративным обязательствам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Закон не лишает их права на удовлетворение своих требований, однако, это право реализуется после расчетов с другими кредиторами за счет оставшегося имущества должника (пункт 1 статьи 148 Закона о банкротстве, пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации). При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на то, что требование участника вытекает из факта его участия в обществе, признанном банкротом, на такого участника переходит бремя по опровержению соответствующего довода ("Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017)", утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017).

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на отсутствие аффилированности между ООО "АртСтрой Девелопмент", компанией Бисимер Консултантс Лимитед и ЗАО "Энергосервис", данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Ростовцев Руслан Борисович по отношению к ЗАО "Энергосервис", ООО "АртСтрой Девелопмент" и компании Бисимер Консултантс Лимитед является лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (как это указано в п. 3 ст. 53.1 ГК).

Бисимер Консултантс Лимитед так и не раскрыл бенефициаров, что повлекло наступление презумпции аффилированности Бисимер Консултантс Лимитед с ООО "АртСтрой Девелопмент" и должником, а также презумпции отсутствия разумных экономических обоснований совершения сделок. Суд первой инстанции определением от 21.08.2018 по настоящему делу предлагал ООО "АртСтрой Девелопмент" раскрыть экономическую целесообразность сделок, однако кредитор этого не сделал.

Таким образом суду первой инстанции не была раскрыта сделка, в результате которой должником был передан вексель первому векселедержателю. Между ЗАО "Энергосервис" и Бисимер Консултантс Лимитед существовала практика продажи ЗАО "Энергосервис" собственных векселей Бисимер Консултантс Лимитед. Между тем, согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 5620/11 по делу N А12-6350/2010, продавцом по сделке купли-продажи векселя как товара может быть лицо, которому принадлежат права из векселя. Векселедатель сам не имеет прав из векселя и, следовательно, не может выступать в качестве продавца. Такая сделка ничтожна согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ.

В Определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 308-ЭС17-6757 (2, 3) суд указывал, что доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально-юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием оффшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Согласно позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7) конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

О наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо. В данном случае, в материалы дела не представлено доказательств о возникновении задолженности перед ООО "АртСтрой Девелопмент".

ООО "АртСтрой Девелопмент", основывает свои требования, в том числе, на векселе ЭС N 00040 (далее - Вексель), выпущенном 28 января 2014 года ЗАО "Энергосервис", в соответствии с которым должник обязался безусловно уплатить по этому векселю денежную сумму в размере 5 000 000 рублей непосредственно компании Бисимер Консултантс Лимитед (BESEMER CONSULTANTS LIMITED).

ООО "АртСтрой Девелопмент" при рассмотрении дела судом первой инстанции в материалы дела не были представлены доказательства оплаты или иного встречного исполнения переданного компанией Бисимер Консултантс Лимитед за вексель. Что дает основание полагать о безвозмездном приобретении векселя компанией ООО "АртСтрой Девелопмент". Также в материалы дела не представлены доказательства того, что Бисимер Консултантс Лимитед предъявлял какие-либо претензии к ООО "АртСтрой Девелопмент" в связи с отсутствием оплаты за переданный вексель.

В своей правовой позиции и ООО "АртСтрой Девелопмент", и временный управляющий Должника приводят доводы, подтверждающие приобретение векселя компанией Бисимер Консултантс Лимитед у Должника, однако в материалах дела по настоящему обособленному спору такие доказательства отсутствуют. Также и отсутствуют доказательства приобретения ООО "АртСтрой Девелопмент" у компании Бисимер Консултантс Лимитед вексельных прав. При рассмотрении настоящего обособленного спора в материалы дела не представлено объяснений относительно перехода векселя от первого векселедержателя к кредитору, заявившему требования в рамках настоящего дела.

Вместе с тем, согласно пункту 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения", вещь может быть изъята если покупатель не оплатил ее до момента предъявления иска. Данное разъяснение Президиума ВАС РФ уместно и для правоотношений, возникших в связи с безвозмездным получением векселя, в связи с которым, отказ во включении требований в реестр требований кредиторов, по сути, изъятие векселя, допустим. Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства оплаты со стороны ООО "АртСтрой Девелопмент" переданного компанией Бисимер Консултантс Лимитед векселя, а также доказательства экономической целесообразности приобретения кредиторов у компании Бисимер Консултантс Лимитед такого векселя.

Довод о том, что на момент заключения договора купли-продажи векселя ЗАО "Энергосервис" не обладало признаками неплатежеспособности, также подлежит отклонению. В соответствии с данными бухгалтерского баланса Должника, в 2014 году у ЗАО "Энергосервис" уменьшились внеоборотные активы (с 395 972 тыс. до 337 194 тыс.) и увеличились оборотные активы общества, причём существенно. В строке баланса "Оборотные активы" может скрываться в том числе и неликвидная дебиторская задолженность. Более того в 2014 году существенно более чем на 600 млн. руб. увеличились краткосрочные и долгосрочные обязательства. Сальдо денежных потоков за 2014 г. стало отрицательным на сумму 12 371 тыс. В 2014 г. деятельность Должник, согласно данным бухгалтерского баланса, несёт убыток в размере 2 075 тыс. рублей. Чистые активы общества составляли 4 042 тыс. руб. А уже в самом начале 2014 г. происходит выдача большого количества векселей компании Бисимер Консултантс Лимитед, что ещё больше ухудшает финансовое положение Должника и не несёт никакой экономический смысл.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 г. по делу N А40-243386/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "АРТСТРОЙ ДЕВЕЛОПМЕНТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев И.М. Клеандров