Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 09АП-63155/18

г. Москва

12 февраля 2019 г.

Дело N А40-243386/15

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Григорьева А.Н., B.C. Гарипова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 г. по делу N А40-243386/15 вынесенное судьей В.А. Чернухиным, о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Энергосервис" (ОГРН 1097746568116 ИНН 7722696012) требование ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" в 7 597 500,00 руб., в том числе 7 500 000,00 руб. - основной долг; 97 500 руб. - третейский сбор; и отказе в удовлетворении остальной части требования,

при участии в судебном заседании:

от АО "Шахта Полосухинская" -, Биярсланов Б.Ф. по дов от 30.07.2018

от ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" - Ющик Ю.Г. по дов. от 16.01.2019

от временного управляющего ЗАО "Энергосервис". - Синченко Р. Н. по дов. от 11.04.2018, Губернаторова Н.В. по дов. от 27.04.2018

от ООО "Кронтекс" - Мухамбетова А.А. по дов. от 16.01.2019

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2018 введено наблюдение в отношении должника ЗАО "Энергосервис" (ОГРН 1097746568116 ИНН 7722696012). Временным управляющим утвержден Синченко Роман Николаевич.

08.06.2018 в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 г. по делу N А40-243386/15 включены в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Энергосервис" (ОГРН 1097746568116 ИНН 7722696012) требования ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" в 7 597 500,00 руб., в том числе 7 500 000,00 руб. - основной долг; 97 500 руб. - третейский сбор; в удовлетворении остальной части требования отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП" подали апелляционные жалобы, в которых ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП" просит отменить обжалуемый судебный акт в части отказа во включении требований ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП" в размере 5 050 000, 00 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Энергосервис", ОАО "Шахта Полосухинская" просит отменить обжалуемое определение в части включения требований в реестр требований кредиторов должника.

От ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП" поступил отзыв на апелляционную жалобу ОАО "Шахта Полосухинская". Также от ОАО "Шахта Полосухинская" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП". Отзыв на апелляционные жалобы также поступил от временного управляющего ЗАО "Энергосервис".

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" о приостановлении производства по апелляционной жалобе, поскольку отсутствуют правовые основания предусмотренные ст.158 АПК РФ, ст. ст.143,144 АПК РФ, ст.58 ФЗ "О несостоятельности".

В судебном заседании представитель ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП" доводы своей апелляционной жалобы поддержал и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Шахта Полосухинская". Представитель ОАО "Шахта Полосухинская" доводы своей апелляционной жалобы поддержал и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП". Временный управляющий ЗАО "Энергосервис" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Шахта Полосухинская", и поддерживал доводы апелляционной жалобы ОАО "Шахта Полосухинская". Представитель ООО "Кронтекс" возражал против удовлетворения апелляционной жалоб. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с п. 1 ст. 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно п. 2 ст. 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника -унитарного предприятия.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В данном случае, удовлетворяя требование ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" о включении задолженности в размере 7 597 500,00 руб., в том числе 7 500 000,00 руб. - основной долг; 97 500 руб. - третейский сбор, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. Решением Московского городского третейского суда при обществе с ограниченной ответственностью "Юридическая Компания "Догмат" от 12.10.2015 по делу N 26/2015 с ЗАО "Энергосервис" в пользу ООО "Стройперспектива" взыскано: 7 500 000,00 рублей основной долг, возникший в связи с неисполнением должником своих обязательств по договору аренды нежилых помещений от 07.06.2012, и переданный кредитору по договору частичной уступки требования (цессии) N 1-10/15 от 07.07.2015, а также третейский сбор 97 500,00 рублей.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2015 по делу N А40-199038/15 удовлетворено заявление ООО "Стройперспектива" о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Московского городского третейского суда при обществе с ограниченной ответственностью "Юридическая Компания "Догмат" от 12.10.2015 по делу N 26/2015.

09.08.2017 между ООО "Стройперспектива" и ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" был заключен договор об уступке права (требования), согласно п. 1.1. которого кредитор уступает новому кредитору право (требование) к ЗАО "Энергосервис" (ОГРН 1097746568116, ИНН 7722696012) в размере 7 597 500,00 рублей, в том числе 7 500 000,00 рублей - основной долг; 97 500,00 рублей - третейский сбор. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2017 произведена процессуальная замена кредитора в деле N А40-243386/15-73-464Б с ООО "Стройперспектива" (ОГРН 1067746452245) на ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" (ОГРН 1027710029830). Таким образом, размер требований должника перед ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" составляет 7 597 500,00 руб., в том числе 7 500 000,00 руб. - основной долг; 97 500 руб. - третейский сбор. До настоящего момента задолженность должника перед кредитором не погашена.

Статья 134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает очередность удовлетворения требований кредиторов. Заявленные требования подлежат включению в реестр требований кредиторов должника третьей очереди. В соответствии с п. 6 ст. 16 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Судом первой инстанции обсснованно отклонен довод ОАО "Шахта Полосухинская" о том, что требование кредитора, основанное на судебном акте не может являться безусловным основанием для признания такого требования обоснованным. Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2016 N 304-ЭС15-19372, по смыслу действующего процессуального законодательства решение третейского суда, в отношении которого получен исполнительный лист на его принудительное исполнение, по своей юридической силе равнозначно вступившим в законную силу судебным актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов (статья 16 и параграф 2 главы 30 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также статья 13 и глава 47 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении в деле о банкротстве заявлений о включении в реестр требований кредиторов в соответствии со статьями 71 и 100 Закона о банкротстве против требований, подтвержденных решением третейского суда, на принудительное исполнение которого выдан исполнительный лист, не могут быть представлены возражения, касающиеся их состава и размера (абзац 2 пункта 10 статьи 16 Закона о банкротстве).

Заявление ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" о включении вексельной задолженности должника суд считает необоснованной, исходя из следующего. ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" является векселедержателем простого векселя серии ЭС N 00039 (далее - Вексель), выпущенного 28 января 2014 года ЗАО "Энергосервис", в соответствии с которым должник обязался безусловно уплатить по этому векселю денежную сумму в размере 5 000 000 рублей непосредственно компании БИСИМЕР КОНСУЛТАНТС ЛИМИТеД (BESEMER CONSULTANTS LIMITED), или по его приказу любой другой компании/лицу.

23 июня 2015 года Вексель был передан кредитору посредством индоссамента, о чем была сделана соответствующая отметка на оборотной стороне Векселя. Вексель подлежал оплате в следующий срок: по предъявлении, но не ранее 30.06.2015.

Согласно ст. 34 Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" (далее -Положение) вексель сроком по предъявлении оплачивается при его предъявлении. Он должен быть предъявлен к платежу в течение одного года со дня его составления. Векселедатель может установить, что вексель сроком по предъявлении не может быть предъявлен к платежу ранее определенного срока. В таком случае срок для предъявления течет с этого срока.

21 октября 2015 года кредитор, в рамках срока для предъявления Векселя к платежу, руководствуясь статьей 34, 44 Положения и п. 14 ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, представил нотариусу города Москвы заявление о предъявлении Векселя к платежу, в связи с чем в день обращения Кредитора, нотариус обратился к Должнику с требованием об оплате Векселя. Поскольку оплата по векселю от должника не последовала, нотариусом 26 октября 2015 года был совершен протест Векселя, что подтверждается соответствующим актом о протесте Векселя в неплатеже. Согласно акту о протесте Векселя в неплатеже сумма взысканного нотариусом тарифа за совершение протеста составила 50 000 рублей. До настоящего времени Вексель и издержки Кредитора, связанные с его протестом, Должником не оплачены, соответственно размер требования по векселю N ЭС 00039 от 28.01.2014 составляет 5 050 000,00 руб. Таким образом, как указывает кредитор, общий размер задолженности должника составляет 5 050 000,00 руб., из которых: 5 000 000,00 руб. - основной долг; 50 000 руб. - издержки за совершение протеста по Векселю.

Отказывая в удовлетворении требования о включении вексельной задолженности в реестр требований кредиторов должника, суд первой инстанции исходил из следующего. В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 13603/10, при рассмотрении вопроса об обоснованности требования кредитора, основанного на векселях, недостаточно установления формального соответствия векселя требованиям к форме и содержанию, судом должны быть исследованы обстоятельства, связанные с приобретением кредитором вексельных прав. Принимая во внимание, что основанием, для предъявления требования являются вексельные обязательства должника, суд обязан исследовать обстоятельства выдачи предъявленных заявителем векселей, оценить действия должника как векселедателя, векселедержателя, экономической целесообразности принятия должником на себя подобных обязательств.

Вексельные требования в силу ст. 17 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением Центрального исполнительного комитета СССР и Совета народных комиссаров СССР от 07.08.1937 N 104/1341. Федеральным законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" могут быть признаны необоснованными (отсутствующие), если векселедержатель, приобретая вексель, действовал сознательно в ущерб должнику или кредиторам несостоятельного должника в преддверии возбуждения дела о банкротстве должника, ради включения его требования как векселедержателя в реестр требований кредиторов, получения денежных средств из конкурсной массы должника и оказания существенного влияния на решения, принимаемые собранием кредиторов должника, и соответственно на ход дела о банкротстве. В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2018 N 305-ЭС17-6779 по делу N А40-181328/2015, в условиях конкуренции кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований кредиторов. Суды должны проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности.

Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом проверка осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны (пункт 26 Постановления N 35).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 по делу N А40-163846/2016 при рассмотрении заявлений о включении рядовых гражданско-правовых кредиторов суд осуществляет более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с общеисковым гражданским процессом, то есть основанием к включению являются ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, при рассмотрении требований о включении в реестр требований кредиторов применяется более строгий стандарт доказывания, в соответствии с которым заявители по таким требованиям должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть возможные сомнения относительно обоснованности их требований, возникающие как у других лиц, участвующих в деле о банкротстве, так и у суда.

Из представленных доказательств в материалы дела, а также пояснений лиц, участвующих в деле, усматривается, что компания ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" и ЗАО "Энергосервис" являются аффилированными лицами, которые подконтрольны Ростовцеву Руслану Борисовичу.

Как следует из журнала регистрации внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Энергосервис" от 18.06.2018, у общества два акционера: - ООО "ИФК ЭНЕРГО", владеющее 50% акций; - компания с ограниченной ответственностью СЕМВОЛ ЛИМЕТЕД, владеющая 50% акций.

В момент образования задолженности, а также ее новирования в векселя, СЕМВОЛ ЛИМЕТЕД, согласно выписке из Регистратора компаний Кипра, принадлежала Ростовцеву Р.Б., а затем была переоформлена на его племянника -Евгения Вакуленко. Таким образом, Ростовцев Руслан Борисович по отношению к ЗАО "Энергосервис" и Бисимер Консултантс Лимитед является лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (как это указано в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ).

В рамках судебных заседаний судом установлено, что Участником ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" ранее являлся Левин Игорь Геннадьевич, который также ранее являлся генеральным директором и участником ООО "Стройперспектива" от которого было получено право требования к должнику.

Также Левин И.Г. являлся участником ООО "Кронтэкс". До 23.07.2015 директором ООО "Кронтэкс" являлся Магомедов Т. М., который в определенней период являлся генеральным директором ЗАО "Энергэсервис" о

Директор ООО "Кронтэкс" - Никитин М.А., являющийся представителем Ростовцева Р.Б. (Определение ВС РФ от 28.03.2018 по делу N А41-20656/2017). Он также является генеральным директором ООО "ТГК", которое на 99.9% принадлежит Ростовцеву Р.Б. и ООО "ЛК "Таллинская" (ИНН 4205305699), которое на 100% принадлежит ООО "ТГК", но по состоянию на 31.03.2015 принадлежало Ростовцеву Р.Б.

ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" в качестве основания заявленных требований указало на то, что является векселедержателем простого веселя серии ЭС N 00039 от 28.01.2014 эмитированного ЗАО "Энергосервис".

Первым векселедержателем являлась компания БИСИМЕР КОНСУЛТАНС ЛИМИТЕД (BESEMER CONSULTANTS LIMITED) (Британские Виргинские острова). Далее 19.06.2015 БИСИМЕР КОНСУЛТАНС ЛИМИТЕД учинила индоссамент, согласно которому платить необходимо ООО ООО "Кронтэкс" или его приказу.

Также юрист Ростовцева Р.Б. - Бугровецкая Л.В. в своем аффидевите, представленном в окружной суд г. Никосии, республика Кипр, пункт 20 указывала, что ЗАО "Энергосервис" как минимум на 50% принадлежит Ростовцеву Р.Б., а также указала, что в пункте 10Ь указывала, что BESEMER CONSULTANTS LIMITED (первый векселедержатель векселя ЭС N 00038, а также заимодавец по договору займа NBES-37 от 26.07.2010) является собственностью Ростовцева Р.Б., который также является конечным бенефициаром должника.

В рамках отношений, рассматриваемых в настоящем обособленном споре, фактически аффилированными лицами, что не опровергнуто в ходе судебного разбирательства, реализуется схема, позволяющая создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве.

Учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 14.10.2015 N 307-ЭС15-13443 по делу N А13-10730/2014 каждый участник гражданского оборота, заключающий сделки с определенным юридическим лицом, имеет намерение получить соответствующий результат, что возможно лишь при платежеспособности этого юридического лица", не может являться обычной для делового оборота цепочка сделок, в рамках которой предоставляются многомиллионные займы юридическому лицу, однако ни одного исполнительного листа в службу судебных приставов предъявлено не было.

В соответствии с позицией Судебной Коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26 мая 2017 года N 306-ЭС16-20056 суду необходимо осуществить проверку реальности отношений по пользованию имуществом между аффилированными лицами, то есть того, прикрывала ли цепочка арендных соглашений один договор аренды между собственником помещений и конечным независимым арендатором, в случае заявления довода о том, что внутри группы компаний имеется несколько требований, связанных с арендой одного и того же имущества в аналогичный период.

Кроме того, выбор подобной структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве каждого из арендаторов (субарендаторов), на что также обращал внимание банк. Подобные факты могут свидетельствовать о подаче обществом заявления о включении требований в реестр исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (10 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Таким образом, целью выдачи векселя по настоящему обособленному спору, а также предоставления заемных денежных средств, было ни что иное, как формирование фиктивной задолженности для последующей подачи обществом заявления о включении требований в реестр исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Дальнейшее отчуждение векселя было направлено исключительно на формальное "обеление" кредитора. При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Указанные обстоятельства также относят на ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" бремя доказывания реальности полученного им векселя, реальности заключения и исполнения сделок, а также его добросовестности и осмотрительности.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 по делу N 309-ЭС14-923, А07-12937/2012 (данное определение вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015) в ситуации, когда лицо, оспаривающее совершенную со злоупотреблением правом сделку купли-продажи, представило достаточно серьезные доказательства и привело убедительные аргументы в пользу того, что продавец и покупатель при ее заключении действовали недобросовестно, с намерением причинения вреда истцу, на ответчиков переходит бремя доказывания того, что сделка совершена в интересах контрагентов, по справедливой цепе, а не для причинения вреда кредитору путем воспрепятствования обращению взыскания на имущество и имущественные права по долгам.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что требования ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Энергосервис" являются формой злоупотребления правом и не подлежат удовлетворению.

Денежные средства, предоставленные ЗАО "Энергосервис" Бисимер Консултантс Лимитед являются вложением средств с использованием заемного механизма мажоритарным акционером, который публично не раскрывался, что свидетельствует о корпоративном характере займа, соответственно такое требование не может конкурировать с требованиями независимых кредиторов.

Как было указано выше, акционерами ЗАО "Энергосервис" являются ООО "ИФК ЭНЕРГО" и СЕМВОЛ ЛИМЕТЕД, владеющие по 50% акций. Учитывая, что ООО "ИФК ЭНЕРГО" образовано лишь 13 февраля 2015 года, то с учетом объяснений Бугровецкой Л., есть безусловные основания полагать, что единственным конечным бенефициаром ЗАО "Энергосервис" являлся Ростовцев Руслан Борисович.

Как установлено судом первой инстанции, Ростовцев Р.В. также являлся конечным бенефициаром Бисимер Консултантс Лимитед (первого векследержателя), опровержение данного вывода в материалы дела не представлено. Согласно статье 815 ГК РФ (действовавшей па момент возникновения обязательств ЗАО Энергосервис перед Бисимер Консултантс Лимитед), договор займа возможно было оформлять путем выдачи векселя.

В материалах дела отсутствуют документы, отражающие обязательства по которым был выдан вексель, однако, как указывал Верховный Суд Российской Федерации, изложенной в Определение от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2) по делу N А68-10446/2015 пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники (акционеры) де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Поскольку перечисленные случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как путем увеличения уставного капитала, так и предоставления должнику займов либо иным образом.

При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).

Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и его кредиторов подразумевает в числе прочего оказание содействия таким кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абзац третий пункта Ч постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N305-ЭС15-5734(4, 5)).

Предоставляя подобное финансирование в тяжелый для подконтрольного общества период деятельности, такой мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск невозврата переданной обществу суммы. Если тан выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами. В частности, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве, определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N305-ЭС17-17208).

Вместе с тем, как следует из позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208 по делу N А40-10067/2016 обязательства должника перед своими учредителями (участниками), вытекающие из такого участия (далее - корпоративные обязательства), носят внутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота. Учредители (участники) должника -юридического лица несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью. Как следствие, требования таких лиц по корпоративным обязательствам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Закон не лишает их права на удовлетворение своих требований, однако, это право реализуется после расчетов с другими кредиторами за счет оставшегося имущества должника (пункт 1 статьи 148 Закона о банкротстве, пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на то, что требование участника вытекает из факта его участия в обществе, признанном банкротом, на такого участника переходит бремя по опровержению соответствующего довода ("Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017)", утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017).

Доводы апелляционной жалобы ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. В данном случае, суд первой инстанции пришёл к правильным выводам относительно того, что Ростовцев Руслан Борисович по отношению к ЗАО "Энергосервис", ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" и компании Бисимер Консултантс Лимитед является лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (как это указано в п. 3 ст. 53.1 ГК).

ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" утверждает, что Бисимер Консултантс Лимитед не контролирует должника и не контролировал на момент первоначальных вексельных обязательств. При этом следует принять во внимание, что Бисимер Консултантс Лимитед также обратился в Арбитражный суд города Москвы в рамках настоящего дела с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Энергосервис", следовательно, является кредитором. Но согласно статье 462 ГК РФ, ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" при получении возражений АО "Шахта "Полосухинская" ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" должно было потребовать от Бисимер Консултантс Лимитед участия в обособленном споре, в рамках которого рассматривалось требование ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп". Согласно пункту 3 статьи 307 ГК РФ, ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" имело право требовать от Бисимер Консултантс Лимитед информацию о первоначальных вексельных отношениях, экономической целесообразности сделок, раскрытия бенефициаров Бисимер Консултантс Лимитед и опровержения доводов АО "Шахта "Полосухинская" в части аффилированное_.

Таких требований к Бисимер Консултантс Лимитед ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" не заявило. Бисимер Консултантс Лимитед так и не раскрыл бенефициаров, что повлекло наступление презумпции аффилированности Бисимер Консултантс Лимитед с ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" и должником, а также презумпции отсутствия разумных экономических обоснований совершения сделок. Следует обратить внимание, что суд первой инстанции определением от 21.08.2018 по настоящему делу предлагал ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп" раскрыть экономическую целесообразность сделок, однако кредитор этого не сделал.

Таким образом суду первой инстанции не была раскрыта сделка, в результате которой должником был передан вексель первому векселедержателю. Как указывало АО "Шахта "Полосухинская", между ЗАО "Энергосервис" и Бисимер Консултантс Лимитед существовала практика продажи ЗАО "Энергосервис" собственных векселей Бисимер Консултантс Лимитед. Между тем, согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 5620/11 по делу N А12-6350/2010, продавцом по сделке купли-продажи векселя как товара может быть лицо, которому принадлежат права из векселя. Векселедатель сам не имеет прав из векселя и, следовательно, не может выступать в качестве продавца. Такая сделка ничтожна согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ.

В Определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 308-ЭС17-6757 (2, 3) по делу А22-941/2006 (Дело ООО "Дальняя степь") суд указывал, что "Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально-юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием оффшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником".

Согласно позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N АЗЗ-1677/2013: "Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

В такой ситуации судам следовало проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника. О наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо".

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что кредитор и должник являются аффилированными лицами, которые подконтрольны Ростовцеву Р.Б., не принимается судом апелляционной инстанции. В данном случае, суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод, поскольку требование кредитора основано на решении Московского городского третейского суда от 12.10.2015 по делу N 26/2015, в силу чего, возможная аффилированность кредитора не имеет правового значения.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Иные доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу определения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом определении, что указывает на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

Все доводы и аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 г. по делу N А40-243386/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО "РЕАЛТЭКС МЕНЕДЖМЕНТ ГРУПП"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев В.С. Гарипов