Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2020 г. N 09АП-78457/19 по делу N А40-243386/2015

г. Москва

17 марта 2020 г.

Дело N А40-243386/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей А.Н. Григорьева, И.М. Клеандрова,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Бисимер Консултантс Лимитед на определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2019 г. по делу N А40-243386/15, об отказе в удовлетворении Бисимер Консултантс Лимитед в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Энергосервис"

при участии в судебном заседании: от ООО " КРОНТЕКС" - Мухамбетова А.А. дов от 22.01.20; от Бисимер Консултантс Лимитед - Творогова М.А. дов от 24.01.2020, Кирьянова Н.Н. дов от 24.01.2020; от АО "Шахта "Полосухинская" Биярсланов Б.Ф. дов от 20.02.19, Павлов М.В. дов от 19.02.19; от Ящина А.З - Чуйко И.Т. дов от 17.12.19; от ЗАО "Энергосервис" от Губернаторова Н.В. дов от 25.01.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2018 введено наблюдение в отношении должника ЗАО "Энергосервис" (ОГРН 1097746568116 ИНН 7722696012). Временным управляющим утвержден Синченко Роман Николаевич. Компания Бисимер Консултантс Лимитед обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Энергосервис" 590 075 949,76 рублей. Определением от 27.17.2019 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал Компании Бисимер Консултантс Лимитед в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Энергосервис". Не согласившись с вынесенным определением, Компания Бисимер Консултантс Лимитед подала апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. От АО "Шахта Полосухинская" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором акционерное общество обжалуемое определение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Основанием для заявленного требования послужили, по мнению Компании Бисимер Консултантс Лимитед (далее - Заявитель, кредитор) наличие у ЗАО "Энергосервис" (должник) перед кредитором неисполненного денежного обязательства на общую сумму 590 075949,76 рублей, вытекающего из обязательства по векселям: ЭС N 00004-1 1 от 15.01.2012; ЭС N 00001-11 и 00002-11 от 14.10.2011 и бязательств по договору процентного займа N Bes-ЗЗ от 19.07.2010.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами 15 января 2012 года Должник выпустил простой процентный вексель ЭС N 00004-11 (далее -Вексель ЭС N 00004-11). в соответствии с которым обязался безусловно уплатить по этому векселю денежную сумму в размере 68 513 685 рублей, а также проценты по векселю в размере 18 % годовых, начисляемых начиная с 01.01.2014 г. непосредственно Кредитору. Срок платежа по векселю: по предъявлении, но не ранее31.07.2014. В дальнейшем, 09.07.2015 Кредитор обратился к нотариусу с заявлением о предъявления векселя к платежу. Должник отказался оплачивать вексель ЭС N 00004-11, в связи с чем нотариус города Москвы Руденко А.Ю. совершил протест указанного векселя, что подтверждается актом о протесте Векселя в неплатеже от 09.07.2015 N4-1030. Также, Кредитор понес расходы на совершение протеста по Векселю ЭС N00004- 11 в размере 20 000 рублей, что подтверждается справкой нотариуса о совершении нотариальных действий.

05.10.2015 Мировым судьей судебного участка N 178 района Раменки г.Москвы Ляпиной В.М. по делу N 2-636/15 был вынесен судебный приказ о взыскании с Должника в пользу Кредитора задолженности но векселю ЭС N 00004-11 в сумме 68513 685 рублей, а также издержек за совершение протеста по векселю в размере 20 000 рублей, расходов по оплате государственной пошлины в размере 30 000 рублей, всего на сумму 68 563 685 рублей. Оригинал Векселя ЭС N 00004-11 находится в материалах упомянутого дела N 2-636/15 Мирового судьи судебного участка N178 района Раменки г. Москвы Ляпиной В.М. и был исследован при истребовании материалов дела при рассмотрении Арбитражным судом города Москвы дела N А40-143251/15. Судебный приказ вступил в законную силу 20.10.2015.

23 ноября 2017 года в рамках рассмотрения заявления Кредитора по делу А40-243386/2015 о признании должника несостоятельным (банкротом) Арбитражным судом города Москвы было вынесено определение об утверждении мирового соглашения, в соответствии с которым Должник обязался в срок до 15 декабря 2017 г. оплатить сумму в размере 816 263 рублей и в дальнейшем, ежемесячно, в течение следующих 83 месяцев, производить равные платежи в пользу Кредитора в размере 816 234 рублей не позднее 15 числа каждого месяца, начиная с января 2017 г. по 15 ноября 2024 г. включительно.

Согласно п. 2 ст. 167 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случае возбуждения производства по новому делу о банкротстве должника объем требований кредиторов, в отношении которых заключено мировое соглашение, определяется условиями, предусмотренными мировым соглашением.

Учитывая, что обязательства должником по Векселю ЭС N 00004-11 до настоящего времени не исполнены, условия исполнения мирового соглашения нарушены, в связи с чем Кредитор, в соответствии с п. 4 ст. 134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", полагает обоснованным включение в третью очередь реестра требований кредиторов задолженности в размере 68 563 685 рублей.

В соответствии со статьей 5 Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" (далее -Положение) в векселе, который подлежит оплате сроком по предъявлении, векселедатель может обусловить, что на вексельную сумму будут начисляться проценты. Процентная ставка должна быть указана в векселе, при отсутствии такого указания условие считается не написанным. Проценты начисляются со дня составления векселя, если не указана другая дата.

В данном случае Векселем ЭС N 00004-11 предусмотрено, что на вексельную сумму начисляются проценты по ставке 18% годовых начиная с 01.01.2014 г. Начисление процентов прекратилось 09 июля 2015 года - дату предъявления Векселя ЭС N 00004-11 к платежу. На указанную дату размер начисленных по Векселю процентов составил 18 752 101, 73 рублей. 18 мая 2017 г. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-143251/15 с Должника взысканы в пользу Кредитора проценты по Векселю ЭС N 00004-11 в размере 18 752 101,73 рублей, проценты и пени за период с10.07.2015 г. по 28.07.2015 г. в размере 473 673,91 руб.

Частью 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами(ч. 2 ст. 421 ГК РФ).

Так, 11 января 2017 года между кредитором и должником было заключено соглашение об урегулировании задолженности N 1/17 (далее по тексту - Соглашение N 1/17) в соответствии с которым Кредитор предоставил Должнику отсрочку по погашению основного долга по Векселю ЭС N 00004-11 в размере 68 533 685 рублей, включая издержки по векселю - 20 000 рублей, в срок до 31,05.2017 г. (п. 2 Соглашения N 1/17).

Согласно пункту 3 Соглашения N 1/17. в связи с представленной Кредитором отсрочкой, Стороны пришли к соглашению, что на сумму долга начисляются проценты по ставке 16% годовых, начиная с 01.01.2017 г. (в порядке ст. 425 ГК РФ) и до даты погашения задолженности. На дату предъявления настоящего заявления задолженность по Векселю ЭС N00004-11 должником не погашена.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По мнению кредитора, общий размер задолженности должника по векселю ЭС N 00004-11 составляет 101 908 237,73 рублей, из которых:

- 68 513 685 рублей - основной долг по Векселю ЭС N 00004-11;

- 32 751 749,82 рублей - проценты по Векселю ЭС N 00004-11

- 473 673,91 рублей - проценты и пени по Векселю ЭС N 00004-11

- 20 000 рублей - издержки за совершение протеста по Векселю ЭС N 00004-11;

- 149 129 рублей - расходы по оплате государственной пошлины.

14 октября 2011 года Должник эмитировал простые процентные векселя:

- ЭС N 00001-11 (далее - Вексель ЭС N 00001-11), в соответствии с которым должник обязался безусловно уплатить кредитору по данному векселю денежную сумму в размере 120 000 000 руб., а также проценты по векселю в размере 18 % годовых, начисляемых начиная с 01.01.2014 г.. Срок платежа по векселю: по предъявлении, но не ранее 01.09.2014.

- ЭС N 00002-11 (далее - Вексель ЭС N 00002-11), в соответствии с которым должник обязался безусловно уплатить кредитору по этому векселю денежную сумму в размере 120 000 000 руб., а также проценты по векселю в размере 18 % годовых, начисляемых начиная с 01.01.2014. Срок платежа по векселю: по предъявлении, но не ранее 01.09.2014.

В дальнейшем, 09.07.2015 Кредитор обратился к нотариусу с заявлением о предъявления векселей к платежу. Должник отказался оплачивать вексель ЭС N 00001-11 и вексель ЭС N 00002-11, в связи с чем нотариус города Москвы Руденко А.Ю. совершил протест указанных векселей, что подтверждается актами о протесте векселей вне платежей от 09.07.2015 N 4-1027, N 4-1028 соответственно. Также, кредитор понес расходы на совершение протеста по двум векселям в общем размере 80 000 рублей, что подтверждается справками нотариуса о совершении нотариальных действий.

Векселем ЭС N 00001-11 и векселем ЭС N 00002-11 предусмотрено, что на вексельную сумму начисляются проценты по ставке 18% годовых, начиная с 01.01.2014 г. Начисление процентов прекратилось 09 июля 2015 года, в дату предъявления указанных векселей к платежу. На дату предъявления Векселя ЭС N 00001-11 к оплате (09.07.2015) размер начисленных по векселю процентов составил 32 843 835, 62 рублей. На дату предъявления Векселя ЭС N 00002-11 к оплате (09.07.2015) размер начисленных по векселю процентов составил 32 843 835, 62 рублей.

Вступившим в законную силу решением от 18 марта 2016 года Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-143246/15 с должника взыскана в пользу кредитора вексельная задолженность в размере 240 000 000 руб., проценты в размере 65 687 671, 24 рублей, проценты и пени за период с 10.07.2015 по 28.07.2015 в размере 1 659 255, 92 рублей, издержки за совершение протеста в размере 80 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 129 763, 50 рублей, всего на сумму 307 556 660, 66 руб.

31 марта 2016 года между кредитором и должником заключено соглашение об урегулировании задолженности N 1/16 (далее по тексту - Соглашение N 1/16) в соответствии с которым Кредитор предоставил Должнику отсрочку по погашению основного долга по Векселю ЭС N 00001-11 и Векселю ЭС N 00002-11, в срок до 25.12.2016 г. (п. 2 СоглашенияN 1/16). Согласно п. 3 Соглашения N 1/16, в связи с представленной кредитором отсрочкой, стороны пришли к соглашению, что на сумму долга начисляются проценты по ставке 16 % годовых, начиная с 01.01.2016 г. и до даты погашения задолженности. На дату предъявления настоящего заявления задолженность по Векселям ЭС М00001-11 и ЭС М 00002-11, Должником не погашена.

Таким образом, по мнению кредитора, общий размер задолженности должника по векселю ЭС М 00001-11 составляет 209 520 258, 27 рублей:

- 120 000 000 руб. сумма основной задолженности по Векселю ЭС М 00001-11;

- 88 520 866,81 руб. проценты по Векселю ЭС М 00001-11;

- 829 627,96 руб. проценты и пени по Векселю ЭС М 00001-11;

- 40 000 руб. издержки за совершение протеста по Векселю ЭС М 00001-11.

Общий размер задолженности должника по векселю ЭС М 00002-11, по данным кредитора, составляет 209 520 258, 27 рублей:

- 120 000 000 руб. сумма основной задолженности по Векселю ЭС М 00002-11;

- 88 520 866,81 руб. проценты по Векселю ЭС М 00002-11;

- 829 627,96 руб. проценты и пени по Векселю ЭС М 00002-11;

- 40 000 руб. издержки за совершение протеста по Векселю ЭС М 00002-11;

- 129 763,50 руб. расходы по оплате государственной пошлины;

19 июля 2010 года между Кредитором и Должником заключен договор процентного займа М BES-33 (далее - Договор займа). В соответствии с п. 1.1. Договора займа 20 июля 2010 г. Кредитор перечислил Должнику сумму займа в размере 24 300 000 рублей. Денежные средства были зачислены на счет Должника 22 июля 2010 г. Дополнительным соглашением N 1 от 21 марта 2013 года стороны установили срок возврата суммы займа - до 01 сентября 2014 года. 02 сентября 2017 года кредитор и должник заключили дополнительное соглашение N 2 к Договору займа, в соответствии с которым изменили и. 4.1. Договора займа продлив срок возврата суммы займа до 31 декабря 2014 года. Согласно п. 4.2. Договора займа, по истечении срока, указанного в п. 4.1. Договора займа, Должник обязан возвратить полученную сумму займа, оплатить начисленные проценты и неустойку, если такая была предъявлена.

В соответствии с пунктом 3.1. Договора займа размер процентов за пользование суммой займа составляет 7% годовых. На основании дополнительного соглашения N 1 с 12 марта 2014 года проценты на сумму займа начисляются по ставке 18% годовых. В соответствии с п. 3.2. Договора займа проценты за пользованием займом начисляются на сумму займа, фактически перечисленную Кредитором на расчетный счет Должника. Проценты на сумму займа начисляются ежемесячно в последний календарный день месяца. Пунктом 3.3. Договора займа предусмотрено, что проценты начисляются за весь период пользования суммой займа, с даты соответственно первого календарного дня месяца или предоставления суммы займа Должнику, до даты соответственно последнего календарного дня месяца или даты возврата суммы займа (включительно). При этом, проценты, начисленные за каждый месяц пользования суммой займа, уплачиваются должником ежегодно. Датой платежа является дата зачисления денежных средств на расчетный счет Кредитора (п. 3.4. Договора займа). Пунктом 7.2. Договора займа закреплено, что за нарушение срока возврата суммы займа или за нарушение срока уплаты процентов за пользование суммой займа. Должник уплачивает неустойку в размере 0.1 процента за каждый день просрочки от неоплаченной в срок суммы.

Вступившим в законную силу решением от 31 мая 2016 года Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-159481 взыскано с Должника в пользу Кредитора по договору процентного займа N BES-33 от 19.07.2010 г. денежных средств в размере 60 174 193,04 руб., в том числе 24 300 000 руб. - сумма займа по Договору займа, 15 166 245 руб. - проценты за пользование суммой займа по Договору займа, 9 651 448,04 руб. - неустойка (пени) за нарушение срока возврата процентов по Договору займа, 11 056 500 руб. - неустойка (пени) за нарушение срока возврата суммы займа по Договорузайма, а также госпошлины в размере 200 000 руб.

Также, п. 7.2. Договора займа установлено, что за нарушение срока возврата суммы займа или за нарушение срока уплаты процентов за пользование суммой займа должник уплачивает неустойку в размере 0.1 процента за каждый день просрочки от неоплаченной в срок суммы. В нарушение п. 3.4. договора займа Должник не производил ежегодные выплаты процентов по Договору займа.

Согласно п.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В данном случае до настоящего времени обязательства должника по договору займа, а также упомянутое решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-159481 не исполнены, задолженность не погашена, в связи с чем за период с 31.03.2016 (с даты следующей за датой окончания начисления процентов и неустойки (пени), согласно вышеуказанному решению суда) по 11.04.2018 (дату введения процедуры наблюдения) размер начисленных процентов за пользование суммой займа по Договору займа составил - 8 882 765,96 руб. Таким образом, по мнению кредитора, общий размер задолженности должника по Договору займа составляет 69 256 959 рублей, из которых:

- 24 300 000 рублей - сумма займа по Договору;

- 24 049 010,96 рублей - проценты за пользование займом по Договору

- 20 707 948.04 рублей - пени за нарушение срока возврата суммы займа и уплаты процентов по Договору займа;

- 200 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

С учетом изложенного, общий размер задолженности должника, по расчетам кредитора, составляет 590 075 949,76 рублей из них: 332 813 685 руб. сумма основной задолженности, 233 842 494,39 руб. - проценты за пользование денежными средствами; 22 840 877,87 руб. - неустойка (пени) / проценты и пени по векселям; 578 892,50 руб. - издержки и расходы на уплату госпошлины.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 13603/10, при рассмотрении вопроса об обоснованности требования кредитора, основанного на векселях, недостаточно установления формального соответствия векселя требованиям к форме и содержанию, судом должны быть исследованы обстоятельства, связанные с приобретением кредитором вексельных прав. Принимая во внимание, что основанием, для предъявления требования являются вексельные обязательства должника, суд обязан исследовать обстоятельства выдачи предъявленных заявителем векселей, оценить действия должника как векселедателя, векселедержателя, экономической целесообразности принятия должником на себя подобных обязательств.

Вексельные требования в силу ст. 17 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением Центрального исполнительного комитета СССР и Совета народных комиссаров СССР от 07.08.1937 N 104/1341. Федеральным законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" могут быть признаны необоснованными (отсутствующие), если векселедержатель, приобретая вексель, действовал сознательно в ущерб должнику или кредиторам несостоятельного должника в преддверии возбуждения дела о банкротстве должника, ради включения его требования как векселедержателя в реестр требований кредиторов, получения денежных средств из конкурсной массы должника и оказания существенного влияния на решения, принимаемые собранием кредиторов должника, и соответственно на ход дела о банкротстве.

Согласно правовой позиции, Коллегии судей Верховного Суда Российской Федерации изложенной в определении от 23.04.2018 N 305-ЭС17-6779 по делу N А40-181328/2015, в условиях конкуренции кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований кредиторов. Суды должны проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности. Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом проверка осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны (пункт 26 Постановления N 35).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 по делу N А40-163846/2016 при рассмотрении заявлений о включении рядовых гражданско-правовых кредиторов суд осуществляет более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с общеисковым гражданским процессом, то есть основанием к включению являются ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности. Таким образом, при рассмотрении требований о включении в реестр требований кредиторов применяется более строгий стандарт доказывания, в соответствии с которым заявители по таким требованиям должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть возможные сомнения относительно обоснованности их требований, возникающие как у других лиц, участвующих в деле о банкротстве, так и у суда.

По мнению компании Бисимер Консултантс Лимитед заявленные требования подтверждаются вступившими в законную силу судебными актами:

- решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2016 по делу N А40-159481/15;

- решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2016 по делу N А40-143246/15;

- судебным приказом от 05.10.2015 по делу N 2-636/15, вынесенным мировым судьёй судебного участка N 178 района Раменки города Москвы.

Между тем указанные судебные акты не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего обособленного спора, поскольку состав лиц участвующих в указанных делах иной. Данный подход согласуется со сложившейся судебной практикой Арбитражного суда Московского округа, в частности, постановлением от 24.12.2018 N Ф05-16550/2017 по делу N А41-3432/2015).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что в рамках упомянутых дел, по которым вынесены судебные акты, подтверждающие, по мнению кредитора, его требование, судебные инстанции проверяли реальность договора займа и выдачи векселей и не устанавливали обстоятельства заключения договоров займа и выдачи векселей с учетом специальных норм Закона о банкротстве. В частности, не исследовались вопросы аффилированности займодавца и заемщика (векселедателя и векселедержателя), не проверялись экономические мотивы предоставления займа, а также обстоятельства, указывающие на его корпоративный характер. В этой связи ссылка на преюдициальное значение упомянутых судебных актов отклоняется судом апелляционной инстанции. Кроме того, из текста решений, подтверждающих требование заявителя, следует, что эти решения вынесены без возражений со стороны ответчика (должника). В то же время в ходе судебного разбирательства по проверки обоснованности требования Компании Бисимер Консултантс Лимитед установлен факт подконтрольности должника и кредитора (Бисимер Консултантс Лимитед). Данное обстоятельство также подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной и кассационной инстанций.

Принадлежность Бисимер Консултантс Лимитед и ЗАО "Энергосервис" Ростовцеву Р. Б. подтверждается также объяснениями юриста Ростовцева Р.Б. -Бугровецкой Л. В., которая в своем аффидевите, представленном в окружной суд г.Никосии, республика Кипр, указала, что Бисимер Консултантс Лимитед является собственностью Ростовцева Р. Б., а ЗАО "Энергосервис" принадлежит ему как минимум на 50 %. Принадлежность Ростовцеву Р. Б. ЗАО "Энергосервис" подтверждается журналом регистрации внеочередного общего собрания акционеров ЗАО"Энергосервис" от 18.06.2018, согласно которому у общества два акционера:

- ООО "ИФК ЭНЕРГО", владеющее 50% акций (в момент возникновения задолженности еще не было создано);

- компания с ограниченной ответственностью СЕМВОЛ ЛИМЕТЕД, владеющая 50% акций.

В момент образования задолженности, а также ее новирования в векселя, СЕМВОЛ ЛИМЕТЕД, согласно выписке из Регистратора компаний Кипра, принадлежала Ростовцеву Р.Б., а затем была переоформлена на его племянника - Евгения Вакуленко.

То обстоятельство, что Ростовцев Р. Б. является конечным бенефициаром Компании Бисимер Консултантс Лимитед также подтверждается аффидевитом Бэрри Р. Гудмана - директора "Трайдент Траст Кампани (БВО) Лимитед" (регистратор компании Бисимер Консултантс Лимитед) от 26.07.2019. Объяснения Бэрри Р. Гудмана давались в рамках исполнения Приказа Восточно-Карибского Верховного суда от 09.07.2019 об обязании "Трайдент Траст Кампани(БВО) Лимитед" раскрыть сведения, касающиеся компании Бисимер Консултантс Лимитед, в том числе о её бенефициарном собственнике. Именно Ростовцев Р. Б. является конечным бенефициаром Бисимер Консултантс Лимитед. Судом установлено, что Ростовцев Р.Б. использовал корпоративную форму ведения бизнеса, при которой у ЗАО "Энергосервис" существовала недостаточная (тонкая) капитализация, при которой вклад в уставный капитал вносился не как вклад, а оформлялся при помощи иных гражданско-правовых механизмов (предоставление займа, продажи векселей), то есть ЗАО "Энергосервис" постоянно находилось в условиях недостаточности денежных средств. ЗАО "Энергосервис" не выплачивало дивиденды, что подтверждает довод о недостаточной (тонкой) капитализации (доказательства) обратного в материалах дела отсутствуют.

Так, для сделок, совершаемых в 2010 году, в соответствии с законом "Об акционерных обществах", должны исследоваться параметры Общества согласно данным годовой отчетности за 2009 год. В материалах настоящего дела отсутствуют сведения о бухгалтерской отчетности ЗАО "Энергосервис" за 2009 год, в том числе, отсутствуют сведения о чистых активах ЗАО "Энергосервис". Общество было создано только в 2009 году с уставным капиталом всего в 10 000 руб., соответственно, не имело никаких реальных активов и имущества, большой размер валюты баланса в 2010 году (и последующих годах) сформировался в связи с отражением заемных обязательств, которые не были ничем обеспечены со стороны ЗАО "Энергосервис". По состоянию на начало 2010 года, валюта баланса составляла 15 000 рублей. За счет вложения денежных средств в уставный капитал Ростовцевым Р.Б. под видом займов и выкупов векселей валюта баланса увеличилась более чем в 42 тысячи раз. Фактически у ЗАО "Энергосервис" уже в момент получения первого займа (BES- 33 от 26.07.2010) появились признаки банкротства, поскольку у него не было возможности вернуть денежные средства в размере 60 млн. рублей, а также отсутствовало какое-либо имущество. Несмотря на указанные обстоятельства, ЗАО "Энергосервис" привлекает финансирование со стороны подконтрольных Ростовцеву Р.Б. компаний (Бисимер Консултантс Лимитед и Гариа Холдинг Лимитед) в общей сумме 490,1 млн. руб. При этом уставной капитал ЗАО "Энергосервис" составлял всего 10 000 руб. относительно размера привлеченного финансирования (490,1 млн. руб.). Показатели, отражающие пассив ЗАО "Энергосервис", составляют:

- Уставный капитал - 10 тыс. руб.

- Добавочный капитал - 212 тыс. руб.

- Прибыль -363 тыс. руб.

- Заемные средства -266 734 тыс. руб.

- Кредиторская задолженность - 371 814 тыс. руб.

Подобная структура пассива в балансе общества, свидетельствует о том, что активы общества были сформированы исключительно из заемных денежных средств, большая часть которых предоставлена Компанией Бисимер Консултантс Лимитед по различным схемам: договоры займа, выкуп векселей. Полученные ЗАО "Энергосервис" по договорам займа и купли - продажи векселей от Компании Бисимер Консултантс Лимитед денежные средства ушли транзитом в ООО"Юргинский машзавод" для покупки оборудования в лизинг для другой подконтрольной Ростовцеву Р.Б. компании ООО "Шахта "Кыргайская". ЗАО "Энергосервис" выступало участником в схемах не только в взаимоотношениях с Компанией Бисимер Консултантс Лимитед, но и иными, подконтрольными Ростовцеву Р.Б. компаниями. Между ООО "Амиста" (арендодатель), в дальнейшем ООО "Амитье" и ЗАО "Энергосервис" (арендатор) был заключен договор аренды нежилых помещений07.06.2012.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2019 по делу N А40-200973/15 отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Московского городского третейского суда при ООО "Юридическая компания "Догмат", по делу N25/2015 от 12.10.2015 о взыскании с ЗАО "Энергосервис" задолженности по договору аренды нежилых помещений07.06.2012, а также установлены следующие обстоятельства:

- согласно условиям договора аренды, плата по договору составляла 118 000 руб. в месяц. Дополнительным соглашением N 3 от 18.12.2012 размер арендной платы увеличен до 165 000 руб. в месяц, а дополнительным соглашением N 5 от 28.12.2013 до 2 500 000 руб. в месяц. Экономическое обоснование по аренде такого количества площадей, а также увеличения более чем в 15 раз арендной платы по договору не усматривается";

- представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют об аффилированности кредиторов ЗАО "Энергосервис", в частности: ООО "Лерона Эстейт", ООО "Реалтэкс Менеджмент Групп", ООО "Амитье", ООО "Арипекора", Бисимер Консултантс Лимитед, ООО "Кронтэкс", ООО "АртСтрой Девелопмент", ООО "Орландо", ООО "Стройперспектива", АО "Эстейт капитал групп" и подконтрольными одному лицу - Ростовцеву Р.Б.

- не представлено доказательств обращения арендодателя с 2015 года до момента заявления требования в реестр требований кредиторов должника за взысканием задолженности по договору аренды, либо обращения с требованием о его расторжении, иными словами не совершал действий хозяйствующего субъекта, заинтересованного в соблюдении своих коммерческих интересов, и извлечении прибыли от своей деятельности.

- подобное поведение участников гражданского оборота, фактически направленное на создание искусственной задолженности, при отсутствии доказательств обратного, представляет собой использование юридических лиц для целей злоупотребления правом, то есть находится в противоречии с действительным назначением юридического лица как субъекта права.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2019 по делу N А40-200973/2015 определение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2019 по тому же делу оставлено без изменения. Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2019 по настоящему делу ООО "Амитье" отказано во включении требований, основанных на договоре аренды нежилых помещений от 07.06.2012 в реестр требований кредиторов ЗАО"Энергосервис". Учитывая, что Ростовцев Р.Б. контролировал как ЗАО "Энергосервис", так и Компанию Бисимер Консултантс Лимитед, имеются основания полагать, что ЗАО "Энергосервис" являлся так называемой "рисковой частью бизнеса" (центром убытков) структур Ростовцева Р.Б.

По мнению суда апелляционной инстанции заключение договоров займа, выдача векселей ЗАО "Энергосервис" и их последующий выкуп Компанией Бисимер Консултантс Лимитед являются частью цепочки сделок, под видом которой конечный бенефициар ЗАО "Энергосервис" (Ростовцев Р.Б.) производил пополнение уставного капитала общества через аффилированную оффшорную Компанию Бисимер Консултантс Лимитед.

Между ЗАО "Энергосервис" (лизингодатель) и ООО "Шахта "Кыргайская" (лизингополучатель) был заключен договор лизинга от 15.03.2010 N 1Л-ШК,предметом которого являлось предоставление в лизинг горно-шахтного оборудования. 26.03.2010 между ООО "Юргинский машзавод" (поставщик) и ЗАО"Энергосервис" был заключен договор на поставку горно-шахтного оборудования N 02- 620/10 на сумму 589 421 933 рубля. В целях исполнения обязательств по упомянутому договору на поставку горно-шахтного оборудования N02-620/10 ЗАО "Энергосервис" были привлечены денежные средства Компании Бисимер Консултантс Лимитед в размере 490 100 000 руб. по следующей схеме:

1) В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к договору поставки от15.12.2010, частично оплата стоимости оборудования в размере 370 000 000 руб. была произведена 25 простыми векселями ЗАО "Энергосервис". Затем указанные 25 векселей, оказались у Компании Бисимер Консултантс Лимитед.

2) 60 000 000 рублей были предоставлены Компании Бисимер Консултантс Лимитед ЗАО"Энергосервис" по договору займа N BES-37 от 26.07.2010.

3) ЗАО "Энергосервис" продает Компании Бисимер Консултантс Лимитед собственный вексель ЭСN 00001 от 02.09.2010 (номинальной стоимостью 20 100 000 рублей, срок погашения по предъявлении, но не ранее 01.09.2011, под 7% годовых) по договору купли-продажи векселя N BES-47 от 02.09.2010 г. В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 25.07.2011 N 5620/11 по делу N А12-6350/2010 не допускается продажа собственных векселей по договорам купли-продажи. В дальнейшем, в результате цепочки сделок, указанный вексель в совокупности с иными векселями новирован в вексель ЭС N 00004- 11 от15.01.2012 номинальной стоимостью 68 513 685,08 рублей. Таким образом, данной сделкой был прикрыт договор займа.

4) 16.08.2010 между ЗАО "Энергосервис" (продавец) и Гариа Холдинге Лимитед (GARIA HOLDINGS LIMITED) (покупатель) был заключен договор купли-продажи векселя N 4 GAR/2010 (генеральный директор, подписавший договор от имени ЗАО "Энергосервис" - Кандаурова Е.А.). Согласно указанному договору должник продал собственный вексель ЭС N 00002 от 16.08.2010, номинальной стоимостью 20 000 000 руб., под 7% годовых. Данной сделкой также был прикрыт договор займа.

5) ЗАО "Энергосервис" продает Компании Бисимер Консултантс Лимитед собственный вексель ЭСN 00003 от 22.09.2010 (номинальной стоимостью 20 000 000 рублей, срок погашения по предъявлении, но не ранее 21.09.2011, под 7% годовых) по договору купли-продажи векселя N BES-51 от 22.09.2010. Затем в результате цепочки сделок, указанный вексель в совокупности с иными векселями новирован в вексель ЭС N 00004-11 от15.01.2012 номинальной стоимостью 68 513 685,08 руб. Данной сделкой также был прикрыт договор займа.

С учетом сложившейся судебно-арбитражной практики и с учетом позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 22.09.2009 N 6172/09, совокупность таких признаков, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, общее хозяйственное назначение проданного имущества, консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственности одного лица, может служить основанием для квалификации сделок как взаимосвязанных. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Ростовцев Руслан Борисович через принадлежащую ему компанию осуществлял финансирование ЗАО"Энергосервис" под видом предоставления займов, что свидетельствует о капиталозамещаемом характере финансирования должника.

Предмет лизинга, на приобретение которого было предоставлено финансирование, остался за обществом, действия которого также определяются Ростовцевым Р. Б. Так, Между ЗАО "Энергосервис" (лизингодатель) и ООО "Шахта "Кыргайская" (лизингополучатель) заключен договор лизинга от 15.03.2010 N 1Л-ШК, предметом которого являлось предоставление в лизинг горно-шахтного оборудования. 26.03.2010 между ООО "Юргинский машзавод" (поставщик) и ЗАО"Энергосервис" был заключен договор на поставку горно-шахтного оборудования N 02- 620/10 на сумму 589 421 933 руб. Горно-шахтное оборудование было поставлено на ООО "Шахта "Кыргайская", которое контролируется также Ростовцевым Р.Б. Доказательства того, что должник предпринимал действия, направленные на взыскание задолженности по оплате лизинговых платежей в материалах дела отсутствуют. Факт подконтрольности ООО "Шахта "Кыргайская" Ростовцеву Р.Б.подтверждается аффидевитом Бугровецкой Л. А., представленным в окружной суд г.Никосии, республика Кипр, а также сведениями из системы Контур Фокус, согласно которым, ООО "Шахта "Кыргайская" (ОГРН 1024201887038, ликвидировано 26.11.2012) учредило АО "Шахтоуправление "Талдинское-Кыргайское" (АО "ШТК", ОГРН1104223001960); участниками ООО "Шахта "Кыргайская" являлись:

а) 25% ЗАНКЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД (ZANKLE INVESTMENTSLIMITED), согласно аффидевиту Бугровецкой Л.А. компания принадлежит Ростовцеву Р.Б.

б) 25% БОУЛАРТ ЛИМИТЕД (BOULART LIMITED) согласно аффидевиту Бугровецкой Л.А. Ростовцев Р.Б. в феврале 2009 года приобрел акции компании.

в) 25% ЭЛФТОН ЛИМИТЕД (ELFTON LIMITED) согласно аффидевиту Бугровецкой Л.А. Ростовцев Р.Б. в феврале 2009 года приобрел акции компании.

г) 25% ЧАРЕТ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД(СНАКЕТ INVESTMENTSLIMITED) согласно аффидевиту Бугровецкой Л.А. компания принадлежит Ростовцеву Р.Б.

Указанные обстоятельства подтверждают выводы суда о капиталозамещаемом финансировании ЗАО "Энергосервис" со стороны конечного бенефициара - Ростовцева Руслана Борисовича через его Компанию Бисимер Коснултантс Лимитед.

В рамках отношений, рассматриваемых в настоящем обособленном споре, фактически аффилированными лицами, что не опровергнуто в ходе судебного разбирательства, реализуется схема, позволяющая создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве. С учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.10.2015 N 307-ЭС15-13443 по делу N А13-10730/2014 каждый участник гражданского оборота, заключающий сделки с определенным юридическим лицом, имеет намерение получить соответствующий результат, что возможно лишь при платежеспособности этого юридического лица, не может являться обычной для делового оборота цепочка сделок, в рамках которой предоставляются многомиллионные займы юридическому лицу, однако ни одного исполнительного листа в службу судебных приставов предъявлено не было.

В соответствии с правовой позицией Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 26 мая 2017 года N 306-ЭС16-20056 суду необходимо осуществить проверку реальности отношений по пользованию имуществом между аффилированными лицами, то есть того, прикрывала ли цепочка арендных соглашений один договор аренды между собственником помещений и конечным независимым арендатором, в случае заявления довода о том, что внутри группы компаний имеется несколько требований, связанных с арендой одного и того же имущества в аналогичный период.

Кроме того, выбор подобной структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве каждого из арендаторов (субарендаторов), на что также обращал внимание банк. Подобные факты могут свидетельствовать о подаче обществом заявления о включении требований в реестр исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (10 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что целью выдачи векселя по настоящему обособленному спору, а также предоставления заемных денежных средств, было ни что иное, как формирование фиктивной задолженности для последующей подачи обществом заявления о включении требований в реестр исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Дальнейшее отчуждение векселя было направлено исключительно на формальное "обеление" кредитора. При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Указанные обстоятельства также относят на Компанию Бисимер Консултантс Лимитед бремя доказывания реальности полученного им векселя, реальности заключения и исполнения сделок, а также его добросовестности и осмотрительности.

Согласно правой позиции Коллегии судей Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923 по делу А07-12937/2012 (данное определение вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015) в ситуации, когда лицо, оспаривающее совершенную со злоупотреблением правом сделку купли-продажи, представило достаточно серьезные доказательства и привело убедительные аргументы в пользу того, что продавец и покупатель при ее заключении действовали недобросовестно, с намерением причинения вреда истцу, на ответчиков переходит бремя доказывания того, что сделка совершена в интересах контрагентов, по справедливой цене, а не для причинения вреда кредитору путем воспрепятствования обращению взыскания на имущество и имущественные права по долгам.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования Компании Бисимер Консултантс Лимитед о включении в реестр требований кредиторов ЗАО"Энергосервис" являются формой злоупотребления правом и не подлежит удовлетворению.

Денежные средства, предоставленные Компанией Бисимер Консултантс Лимитед в адрес ЗАО "Энергосервис" являются вложением средств с использованием заемного механизма мажоритарным акционером, который публично не раскрывался, что свидетельствует о корпоративном характере займа, соответственно такое требование не может конкурировать с требованиями независимых кредиторов. В материалах дела отсутствуют документы, отражающие обязательства по которым был выдан вексель, однако, с учетом позиции Коллегии судей Верховный Суд Российской Федерации, изложенной в Определение от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2) по делу N А68- 10446/2015 пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники(акционеры) де- факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника. Поскольку перечисленные случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как путем увеличения уставного капитала, так и предоставления должнику займов либо иным образом. При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.). Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и его кредиторов подразумевает в числе прочего оказание содействия таким кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абзац третий пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В этой связи, в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭC 15-5734).

Предоставляя подобное финансирование в тяжелый для подконтрольного общества период деятельности, такой мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск не возврата переданной обществу суммы. Если план выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами. В частности, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве, определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N305-3C17-17208).

Вместе с тем, как следует из позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N305- ЭС17-17208 по делу N А40-10067/2016 обязательства должника перед своими учредителями (участниками), вытекающие из такого участия (далее - корпоративные обязательства), носят внутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота. Учредители (участники) должника -юридического лица несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью.

Как следствие, требования таких лиц по корпоративным обязательствам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Закон не лишает их права на удовлетворение своих требований, однако, это право реализуется после расчетов с другими кредиторами за счет оставшегося имущества должника (пункт 1 статьи 148 Закона о банкротстве, пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации).При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на то, что требование участника вытекает из факта его участия в обществе, признанном банкротом, на такого участника переходит бремя по опровержению соответствующего довода ("Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5(2017)", утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017).

В апелляционной жалобе Компания Бисимер Консултантс Лимитед ссылается на то, что суд первой инстанции, при вынесении обжалуемого судебного акта, допустил нарушение принципа единообразия судебной практики и не применил установленный Верховным Судом РФ подход. Компания Бисимер Консултантс Лимитед указывает на то, что, реализуя своё право, предусмотренное п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, независимые кредиторы ЗАО "Энергосервис" - АО "Шахта "Полосухинская" и Ящин А. З., обжаловали судебные акты, подтверждающие требования аффилированных с должником кредиторов, в том числе Компании Бисимер Консултантс Лимитед.

Однако при рассмотрении апелляционных жалоб кредиторов в рамках дела N А40-159479/15, Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 15.04.2019 г. пришёл к выводу о том, что доводы подателей апелляционных жалоб о нарушении их прав как конкурсных кредиторов в силу увеличения объема текущих требований должника, наличие которых исключает возможность удовлетворения требований конкурсных кредиторов, основаны на его предположениях о результатах рассмотрения дела о банкротстве, в связи с чем в силу ст. ст. 10, 71, 168 АПК РФ не могут быть положены в основу судебного акта для пересмотра выводов суда в рамках рассмотренного спора, поскольку подлежали установлению в рамках дела о банкротстве при установлении обоснованности заявления кредитора о включении в реестр требований кредиторов и определения очередности погашения. Впоследствии Арбитражный суд Московского округа согласился с указанным выводом суда апелляционной инстанции (постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.07.2019 г. по делу N А40-159479/15).

В данном случае судом первой инстанции был сделан верный вывод о том, что судебные акты, подтверждающие требования компании Бисимер Консултантс Лимитед, не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего обособленного спора, поскольку в пункте 3.1. Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (далее - Обзор) указано, что само по себе наличие вступившего в законную силу судебного акта, подтверждающего задолженность, не освобождает арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, от обязанности определить очередность удовлетворения основанного на этой задолженности требования (п. 10 ст. 16 Закона о банкротстве).

В соответствии с позицией, сформулированной в пункте 9 Обзора, удовлетворение требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, недопустимо. Верховный Суд РФ сформировал указанную позицию исходя из следующих обстоятельств. Согласно абзацу второму п. 4 ст. 65.2 ГК РФ участник корпорации обязан участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере. По общему правилу, в связи с неопределенностью, присущей предпринимательской деятельности, учредителям хозяйственного общества заранее может быть не известно, является ли формируемый ими уставный капитал достаточным или нет. Вместе с тем в рассматриваемом случае у учредителей организации не было какой-либо неопределенности относительно рынка и масштабов деятельности нового, созданного ими, участника гражданского оборота. Уже на начальном этапе им было заведомо известно, что организация не имеет возможности вести нормальную предпринимательскую деятельность в сфере создания крупных объектов недвижимости ввиду очевидного несоответствия полученного ею имущества (денежные средства в сумме 10 тыс. руб.) объему планируемых мероприятий (создание офисного центра). Контролирующее лицо намеренно отказалось от предусмотренных законом механизмов капитализации через взносы в уставный капитал (ст. 15 Закона об обществах) или вклады в имущество (ст. 27 Закона об обществах) и воспользовалось предусмотренным законом минимальным размером уставного капитала, не выполняющим гарантирующую функцию. Это было сделано с единственной целью - перераспределение риска утраты крупного вклада на случай неуспешности коммерческого проекта, повлекшей банкротство подконтрольной организации. Однако в ситуации прибыльности данного проекта все преимущества относились бы на это контролирующее лицо. Избранная контролирующим лицом процедура финансирования уже в момент ее выбора приводила к очевидному дисбалансу прав должника (его учредителей, контролирующего лица) и прав независимых кредиторов. При таких обстоятельствах на основании п. 4 ст. 1 ГК РФ суд признал требование контролирующего лица не подлежащим удовлетворению в составе третьей очереди реестра требований кредиторов.

Из представленных в материалы дела доказательств и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что Общество было создано только в 2009 году с уставным капиталом всего в 10 000 рублей, соответственно, не имело активов и имущества. Большой размер валюты баланса в 2010 году и последующие годы сформирован исключительно для отражения заемных обязательств, которые не были ничем обеспечены со стороны ЗАО "Энергосервис". По состоянию на начало 2010 года, валюта баланса составляла 15 000 рублей. За счет вложения денежных средств в уставный капитал Ростовцевым Р.Б. под видом займов и выкупов векселей - валюта баланса увеличилась более чем в 42 тысячи раз. Также суд первой инстанции верно указал на то, что должник по воле контролирующих его лица постоянно находился в условиях тонкой капитализации.

Согласно пункту 9 упомянутого Обзора, во включении требования кредитора может быть отказано, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства. Материалы дела содержат доказательства аффилированности должника и апеллянта, а также доказательства того, что займы предоставлялись должнику непосредственно после создания. Заявитель апелляционной жалобы и должник не представили разумных причин такой модели финансирования (в том числе не раскрыли обстоятельств возникновения делового контакта, переговоров и участников переговоров, причин предоставления займов апеллянтом без обеспечения должнику непосредственно после создания, то есть не имеющему деловой репутации и активов юридическому лицу).

В пункте 3.4 Обзора указано, что неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов. Отсутствие экономического смысла в отношениях между компанией Бисимер Консултантс Лимитед и должником уже исследовалось неоднократно судами. Ьак в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-63185/2018 от 30.01.2019 по настоящему делу указано, что довод о том, что на момент заключения договора купли-продажи векселя ЗАО "Энергосервис" не обладало признаками неплатежеспособности, также подлежит отклонению. В соответствии с данными бухгалтерского баланса Должника, в 2014 году у ЗАО "Энергосервис" уменьшились внеоборотные активы (с 395 972 тыс. до 337 194 тыс.) и увеличились оборотные активы общества, причём существенно. В строке баланса "Оборотные активы" может скрываться в том числе и неликвидная дебиторская задолженность. Более того в 2014 году существенно более чем на 600 млн. руб. увеличились краткосрочные и долгосрочные обязательства. Сальдо денежных потоков за 2014 г. стало отрицательным на сумму 12 371 тыс. В 2014 г. деятельность Должник, согласно данным бухгалтерского баланса, несёт убыток в размере 2 075 тыс. рублей. Чистые активы общества составляли 4 042 тыс. руб. А уже в самом начале 2014 г. происходит выдача большого количества векселей компании Бисимер Консултантс Лимитед, что ещё больше ухудшает финансовое положение Должника и не несёт никакой экономический смысл.". Данное постановление апелляционного суда оставлено в силе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2019.

Довод Кредитора об аффилированности АО "Шахта "Полосухинская" с ЗАО "Энергосервис" также отклоняется, поскольку, в данном случае, не имеет отношения к вопросу о включении требований заявителя апелляционной жалобы в реестр требований кредиторов.

Довод о том, что на момент заключения договора купли-продажи векселя ЗАО "Энергосервис" не обладало признаками неплатежеспособности, также отклоняется судом апелляционной инстанции. Фактически у ЗАО "Энергосервис" уже в момент получения первого займа (BES- 33 от 26.07.2010) появились признаки банкротства, поскольку у него не было возможности вернуть денежные средства в размере 60 млн. рублей, а также отсутствовало какое-либо имущество. Как следует из материалов дела, на момент образования ЗАО "Энергосервис", уставный капитал общества составлял 10 000 рублей и по состоянию на начало 2010 года, валюта баланса составляла 15 000 рублей. Затем между вновь созданной компанией и иностранной компанией Бисимер Консултантс Лимитед был заключен договор займа на сумму 60 000 000 рублей (договор займа N BES-33 от 26.07.2010). После чего, Бисимер Консултантс Лимитед путем использования цепочки сделок предоставило ЗАО "Энергосервис" финансирование еще на 430 100 000 руб. в общей сумме финансирование составило 490 100 000 руб.

Довод Компании Бисимер Консултантс Лимитед о невозможности переквалификации заемных отношений в корпоративные отклоняется, поскольку Компанией Бисимер Консултантс Лимитед не опровергнуты доводы АО "Шахта "Полосухинская" и Ящина А.З. о том, что Ростовцев Р.Б. через принадлежащую ему компанию Бисимер Консултантс Лимитед осуществлял финансирование ЗАО "Энергосервис" на начальном этапе деятельности компании.

Также подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции вышел за пределы рассмотрения настоящего обособленного спора, что выразилось в ссылке на неразумное поведение других конкурсных кредиторов. Признавая требование Компании Бисимер Консултантс Лимитед необоснованным, суд первой инстанции учитывал совокупность доказательств тонкой (недостаточной) капитализации должника, что было невозможно исследовать без оценки поведения других лиц по отношению к должнику. Судом первой инстанции верно установлено, что требования Бисимер Консултантс Лимитед вытекают из совокупности сделок, под видом которых конечный бенефициар должника - Ростовцев Руслан Борисович производил увеличение уставного капитала ЗАО "Энергосервис". Компания Бисимер Консултантс Лимитед не раскрыло суду первой инстанции обстоятельств заключения сделок, лежащих в основании требований к ЗАО "Энергосервис" и не опровергло имеющиеся сомнения в мнимости сделок, на которых были основаны требования компании. В материалах дела отсутствуют доказательства реальности заключения именно заемных отношений, лежащих в основании требования Бисимер Консултантс Лимитед, который в свою очередь не раскрыл суду первой инстанции следующие обстоятельства:

- как иностранная компания, не имеющая представительство на территории России, узнала о существовании должника и его экономических интересах;

- процесс ведения переговоров (переписка, встречи руководителей, в том числе с целью подписания договоров);

- причин, по которым было представлено финансирование лицу, не имеющему средств, для погашения долга, без использования механизмов обеспечения исполнения обязательств;

- экономических причин многократных продлений срока возврата денежных средств и новаций обязательств;

- причин, по которым Ростовцев Р.Б. не воспользовался имеющимися механизмами финансирования компании, а прибегнул к схеме с использованием займов и векселей.

Компания Бисимер Консултантс Лимитед так и не раскрыла бенефициаров, что повлекло наступление презумпции аффилированности Бисимер Консултантс Лимитед с должником, а также презумпции отсутствия разумных экономических обоснований совершения сделок.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ N 14828/12 от 26.03.2013 по делу N А40-82045/11, вследствие непубличной структуры владения акциями (долями) в офшорной компании доказывание недобросовестности приобретения имущества или иных фактов, с которыми закон связывает защиту интересов третьих лиц, в данном деле было существенно затруднено из-за наличия в соответствующем иностранном правопорядке особых правил о раскрытии информации о выгодоприобретателях офшорных компаний.

В связи с этим в данном случае, когда вопрос о применении положений российского законодательства, защищающих третьих лиц, ставится в отношении офшорной компании, бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих офшорную компанию как самостоятельного субъекта в ее взаимоотношениях с третьими лицами, следует возложить на офшорную компанию. Такое доказывание осуществляется, прежде всего, путем раскрытия информации о том, кто в действительности стоит за компанией, то есть раскрытия информации о ее конечном выгодоприобретателе".

Вместе с тем аффидевитом Барри Р. Гудмана - директора "Трайдент Траст Компани (БВО) Лимитед (регистратор компании Бисимер Консултантс Лимитед), подтверждается, что конечным бенефициаром и должника, и Бисимер Консултантс Лимитед является именно Ростовцев Руслан Борисович. Контроль Ростовцева Р. Б. над ЗАО "Энергосервис" был установлен в рамках настоящего дела.

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях Компании Бисимер Консултантс Лимитед злоупотребления правом и возложил на нее неблагоприятные последствия уклонения от раскрытия информации о конечном бенефициаре, обстоятельствах возникновения отношений с должником и отказал в удовлетворении требования в полном объеме.

Довод о нарушении судом первой инстанции положений статей 8 и 9 АПК РФ, выразившийся в приобщении судом к материалам дела письменных объяснений АО "Шахта "Полосухинская" и Ящина А.З., представленных в день судебного заседания 12.11.2019, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку основан на неправильном толковании Бисимер Консултантс Лимитед норм права. Как указано в части 2 статьи 81 АПК РФ, объяснения, изложенные в письменной форме участвующими в деле лицами, оглашаются в судебном заседании. После оглашения объяснения, изложенного в письменной форме, лицо, представившее это объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда. Кредиторы, представившие письменные, объяснения огласили их суду, при этом в содержании отсутствовали новые доводы, за исключением ссылки на определение Верховного Суда от 01.11.2019 г. N 307-ЭС19-10177 (2,3) по делу N А56-42355/18,которое находится в свободном доступе.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2019 г. по делу N А40- 243386/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Бисимер Консултантс Лимитед - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.С. Гарипов И.М. Клеандров