Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2019 г. N 09АП-28383/19

г. Москва

08 июля 2019 г.

Дело N А40-41174/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей С.А. Назаровой, Д.Г. Вигдорчика,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Надбитова А.С.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2019 года

по делу N А40-41174/2016, вынесенное судьей Омельченко А.Г.,

об отказе в удовлетворении требования ООО "Проект" в лице конкурсного управляющего Надбитова А.С. о включении в реестр требований кредиторов должника заявленной суммы задолженности

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Витим и Ко"

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО "Проект" - Семенов Д.С. по дов.от 27.06.2019,

от ООО "Лоялти" - Семкина А.С. по дов.от 20.02.2019,

Свирина А.М. - Есина Н.В. по дов.от 19.03.2019,

от ООО "Гуд Дистрибьюшн Партнерс" - Исаев Р.И. по дов.от 04.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу А40- 41174/16-38-67Б от 18.12.2018 в отношении ООО "Витим и Ко" (ИНН 7724194699, ОГРН 1027700260477, адрес: 115201, г. Москва, Каширский проезд, д.5), введена процедура - конкурсное производство, конкурсным управляющим назначена Суворова Наталия Анатольевна (ИНН421203855134, СНИЛС 046-040-945-33), адрес для корреспонденции: 141075, Московская Область, г. Королев, а/я 888. Сообщение конкурсного управляющего об открытии конкурсного производства в отношении ООО "Витим и Ко" опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 237 от 22.12.2018, стр. 45.

12.02.2019 г. (согласно штампу канцелярии) в Арбитражный суд города Москвы в электронном виде поступило заявление-требование ООО "Проект" в лице конкурсного управляющего Надбитова А.С. о включении в реестр требований кредиторов должника заявленной суммы задолженности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2019 г. отказано ООО "Проект" в лице конкурсного управляющего Надбитова А.С. во включении требований в заявленной сумме в реестр требований кредиторов должника ООО "Витим и Ко".

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Витим и Ко" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника поддержал доводы жалобы, по мотивам, изложенным в ней.

Представители ООО "Гуд Дистрибьюшн Партнерс", ООО "Лоялти", Свирина А.М. возражали на доводы апелляционной жалобы, указывая на их необоснованность.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2019 г. по делу N А40-41174/2016 принято к производству заявление ООО "Проект" об установлении требований в реестре требований кредиторов ООО "Витим и Ко".

В обоснование заявления кредитора положено то, что между ЗАО "Аптеки 36.6" (правопредшественник ООО "Проект") и ООО "Витим и Ко" на основании Договора о безвозмездной передаче средств от 09.12.2014 г. N ВК-09/14 возникли заемные правоотношения, регулируемые гл. 42 ГК РФ.

Как указывает заявитель, на основании Договора от 09.12.2014 г. N ВК-09/14 ЗАО "Аптеки 36.6" в период с 16.01.2015 г. по 22.06.2015 г. 41 платежным поручением перечислило в пользу ООО "Витим и Ко" заем в общем размере 342 980 000 рублей.

Условиями Договора, как предполагает заявитель, установлена обязанность ООО "Витим и Ко" возвратить вышеуказанную денежную сумму в порядке и сроки, согласованные сторонами.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2019 г. по делу N А40-41174/2016 вышеуказанное требование ООО "Проект" признано необоснованным и оставлено без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении требования ООО "Проект" суд первой инстанции исходил из обстоятельства аффилированности ООО "Проект" и ООО "Витим и Ко", поскольку в период перечисления денежных средств:

1) ООО "Проект" являлось единственным участником ООО "Витим и Ко", что подтверждается содержанием заключенного данными лицами Договора безвозмездного финансирования от 09.12.2014 г. N ВК-09/14, представленного в материалы дела.

2) данные общества входили в группу лиц, относящихся к ПАО "Аптечная сеть 36,6", что подтверждается списками аффилированных лиц ПАО "Аптечная сеть" 36,6" от 31.12.2014 г. и от 30.06.2015 г. представленными в материалы дела;

3) функции единоличного исполнительного органа ООО "Проект" и ООО "Витим и Ко" исполняло одно лицо - Кинцурашвили В.В., которое одновременно являлось генеральным директором ПАО "Аптечная сеть 36,6", что подтверждается содержанием заключенного данными лицами Договора безвозмездного финансирования от 09.12.2014 г. N ВК-09/14 и списками аффилированных лиц ПАО "Аптечная сеть" 36,6" от 31.12.2014 г. и от 30.06.2015 г. представленными в материалы дела.

В качестве опровержения вышеуказанных доводов заявитель апелляционной жалобы указывает, что ООО "Проект" 03.07.2015 г. произвело отчуждение доли в размере 50% в уставном капитале ООО "Витим и Ко" в пользу другого лица.

В данной части апелляционный учитывает, что состав участников ООО "Проект" после окончания перечисления спорных денежных средств неоднократно изменялся.

Названные обстоятельства, свидетельствуют о том, что предоставление заявителем финансирования в пользу должника не имеет корпоративной природы.

Вместе с тем приведенные ООО "Проект" обстоятельства носят вероятностный и предположительный характер, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие указанные доводы.

Кроме того они не опровергают вывод суда первой инстанции о том, что в период перечисления спорных денежных средств (с 16.01.2015 г. по 22.06.2015 г.) ООО "Проект" являлось единственным участником должника, и данные общества возглавлялись одним единоличным исполнительным органом в лице - Кинцурашвили В.В., исполнявшим функции генерального директора в ПАО "Аптечная сеть 36,6", ООО "Проект" и ООО "Витим и Ко".

В период перечисления денежных средств ООО "Проект" и ООО "Витим и Ко" являлись аффилированными лицами, имеющими единого бенефициара, то довод заявителя апелляционной жалобы об обратном коллегия считает несостоятельным.

Между ООО "Проект" и ООО "Витим и Ко" не возникли заемные правоотношения и в получении займа отсутствовала экономическая целесообразность, иного в материалы дела не представлено.

Как указано выше, в период с 16.01.2015 г. по 22.06.2015 г. ООО "Проект" 41 платежным поручением перечислило в пользу ООО "Витим и Ко" денежные средства в общем размере 342 980 000 рублей.

Как следует из представленных заявителем выписок по расчетному счету ООО "Проект", денежные средства перечислялись со следующими назначениями платежей:

1) оплата по Договору безвозмездного финансирования от 09.12.14 г. N ВК-09/14;

2) предоставление денежных средств по Договору займа от 09.12.14 г. N ВК-09/14.

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг.

Согласно разъяснениям изложенным в п. 18 Обзора судебной практики N 5 от 2017 г. Верховный суд указал, что при предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на то, что требование участника вытекает из факта его участия в обществе, признанном банкротом, на такого участника переходит бремя по опровержению соответствующего довода. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы:

1) выбора конструкции займа;

2) привлечения займа именно от аффилированного лица;

3) предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

Вместе с тем фактические обстоятельства дела, а также объяснения заявителя не свидетельствуют о возникновении между сторонами заемных правоотношений, поскольку:

1) Договор займа от 09.12.14 г. N ВК-09/14, положенный в основание требования 000 "Проект", в материалы дела не представлен;

2) ООО "Витим и Ко" в лице конкурсного управляющего отрицает наличие доказательств, свидетельствующих о возникновении между ООО "Проект" и ООО "Витим и Ко" отношений по Договору займа;

3) приведенные в выписках по счету заявителя назначения платежей указывают на то, что денежные средства перечислялись, в том числе, безвозмездно, в частности по Договору безвозмездного финансирования от 09.12.14 г. N ВК-09/14;

4) в материалы дела представлен Договор безвозмездного финансирования от 09.12.2014 г. N ВК-09/14, подписанный от имени ООО "Проект" и ООО "Витим и Ко" одним лицом -генеральным директором обществ Кинцурашвили В.В., согласно которому, денежные средства передаются не заявителем, а в пользу заявителя на условиях безвозмездности для реализации бизнес-плана;

5) отсутствуют сведения о сроке предоставления средств, о начислении процентов, о необходимости их возврата, о наличии обеспечения, что свидетельствует о предоставлении займа не нерыночных условиях;

6) ООО "Проект", вопреки названной правовой позиции ВС РФ, не дало пояснений относительно экономической целесообразности выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица и предоставления финансирования на нерыночных условиях;

7) денежные средства предоставлены за 8 месяцев до возбуждения в отношении 000 "Витим и Ко" дела о банкротстве, о финансовом положении которого было достоверно известно ООО "Проект", ввиду наличия у них единого генерального директора;

8) ООО "Проект" с 22.06.2015 г. и до появления у данного общества независимого руководителя в лице конкурсного управляющего (19.12.2018 г.) не обращалось к должнику с иском о возврате предоставленного финансирования;

9) в реестр требований кредиторов включены требования 7 конкурсных кредиторов, возникшие до совершения спорных платежей.

Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности (п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 г. N 35).

При этом в качестве возражений на названные приведенные конкурсными кредиторами доводы об отсутствии между ООО "Проект" и ООО "Витим и Ко" заемных правоотношений, заявитель указал, что поименованный в Договоре безвозмездного финансирования от 09.12.14 г. N ВК-09/14 бизнес-план в материалы дела не предоставлялся, а один из заявивших возражения кредитор - ООО "Джи Ди Пи" является аффилированным по отношению к названным лицам обществом. Кроме того, ООО "Проект" указано, что бремя доказывания отсутствия заемных правоотношений возложено на ООО "Джи Ди Пи".

Однако названная правовая позиция заявителя, связанная с распределением бремени доказывания, противоречит подходу, сформированному ВАС РФ и получившему дальнейшее развитие в судебных актах ВС РФ.

В частности Верховный суд в определении от 25.09.2017 г. по делу N А47-9676/2015 указал, что конкурирующий кредитор, как правило, не является стороной сделки или участником иных правоотношений, положенных в основу требований к должнику, в силу чего объективно ограничен в возможности доказывания необоснованности требования другого кредитора. Следовательно, предъявление к нему высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству кредиторов. В случае наличия возражений конкурирующего кредитора на требования о включении в реестр и представлении в суд прямых или косвенных доказательств, подтверждающих существенность сомнений в наличии долга, на заявившее требование лицо возлагается бремя опровержения этих сомнений.

При этом у заявителя требований не должно возникать затруднений в опровержении указанных сомнений, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 г. по делу N А41-36402/2012.

Из приведенных обстоятельств следует, что между ООО "Витим и Ко" и ООО "Проект" отсутствуют заемные правоотношения, регулируемые гл. 42 ГК РФ, поскольку финансирование предоставлялось между аффилированными лицами, на нерыночных условиях, в отсутствие экономической целесообразности, в преддверии банкротства должника, при наличии неисполненных обязательств перед другими кредиторами, впоследствии включенными в реестр требований кредиторов должника.

Судом первой инстанции указано, что подача ООО "Проект" заявления об установлении требования в реестре требований кредиторов должника является попыткой возврата со стороны ООО "Проект" приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника, что рассматривается как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника (акционера).

Из разъяснений Верховного суда следуеи, что в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве предусмотрены определенные обстоятельства, при наличии которых должник обязан обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве в связи с невозможностью дальнейшего осуществления нормальной хозяйственной деятельности по экономическим причинам (абз. 2, 5, 6 и 7 названного пункта).

При наступлении подобных обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный бизнес план (абз. 2 п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. N 53, определение ВС РФ от 20.07.2017 N309-ЭС17-1801).

Пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники (акционеры) де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), так и его кредиторов подразумевает в числе прочего оказание содействия таким кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абз. 3 п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25).

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана.

Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования (определение ВС РФ от 12.02.2018 г. N 305-ЭС15-5734).

Предоставляя подобное финансирование в тяжелый для подконтрольного общества период деятельности, такой мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск невозврата переданной обществу суммы. Если план выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами.

В частности, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве, определение ВС РФ от 15.02.2018 г. N 305-ЭС17-17208, п. 15 Обзора судебной практики ВС РФ N 2 от 2018 г.).

К тому же изъятие вложенного названным мажоритарным участником (акционером) не может быть приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами и в силу недобросовестности такого поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника (акционера).

При этом, как указано выше, денежные средства перечислялись компанией - ООО "Проект" в пользу ООО "Витим и Ко", тогда как данные организации входят в одну групп лиц - ПАО "Аптечная сеть 36,6" и имели одного генерального директора - Кинцурашвили В.В.

При этом из назначения платежей, указанных в представленной заявителем выписки по счету, следует, что денежные средства перечислялись, в том числе, на основании Договора безвозмездного финансирования от 09.12.2014 г. N ВК-09/14.

Кроме того ни Договор займа от 09.12.2014 г. N ВК-09/14 ни Договор безвозмездного финансирования с аналогичными реквизитами в материалы дела не представлялся, а предполагаемый заемщик - ООО "Витим и Ко" не подтверждает наличие между сторонами отношений, урегулированных гл. 42 ГК РФ.

Также в заключении Договора займа отсутствовала экономическая целесообразность, финансирование предоставлялось на нерыночных условиях, денежные средства перечислялись в преддверии банкротства должника (за 8 месяцев до возбуждения дела о банкротстве ООО "Витим и Ко") о финансовом положении которого не могло не быть известно заявителю ввиду наличия единого генерального директора - Кинцурашвили В.В.

Как верно указано судом первой инстанции, Договор займа от 09.12.2014 г. N ВК-09/14 и Договор безвозмездного финансирования от 09.12.2014 г. N ВК-09/14 не являются договорами займа, заключены на нерыночных условиях и опосредуют безвозмездную передачу денежных средств от материнской компании в пользу дочерней для пополнения оборотных средств и реализации бизнес-плана.

Относительно заявления ООО "Джи Ди Пи" о применении срока исковой давности, апелляционная коллегия отмечает следующее.

Пунктом 1 ст. 196 ГК РФ установлено, что общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В данной части апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для применения срока исковой давности.

Таким образом, судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы 19.04.2019 и удовлетворению апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции в оспариваемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 апреля 2019 года по делу N А40 41174/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Надбитова А.С. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

С.А. Назарова Д.Г. Вигдорчик