Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 17АП-6213/08

г. Пермь

26 декабря 2019 г.

Дело N А50-43610/2005

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мухаметдиновой Г. Н.

судей Васевой Е.Е., Мартемьянова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии представителей:

от арбитражного управляющего Иванова А.В.: Шепелев В.В., паспорт, доверенность от 08.04.2016,

от уполномоченного органа: Пустовалова Ю.Ю., удостоверение, доверенность от 11.11.2019,

от ООО "ЭТК-Москва": Сыстеров Д.Н., паспорт, доверенность о 02.08.2019,

от конкурсного управляющего Еремина А.М.: Фризоргер Л.М., паспорт, доверенность от 29.05.2019,

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы уполномоченного органа ФНС России, в лице УФНС России по Пермскому краю, конкурсного управляющего Еремина Александра Михайловича

на определение Арбитражного суда Пермского края

от 12 октября 2019 года

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о признании недействительными договора на проведение экологического аудита от 16.12.2015 и договора на проведение энергетического обследования от 16.12.2015,

вынесенное в рамках дела N А50-43610/2005

о признании несостоятельным (банкротом) ФГУП "Машзавод им Ф.Э. Дзержинского" (ОГРН 102590075895, ИНН 5903004703),

третье лицо: Иванов Александр Владимирович,

установил:

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.04.2010 ФГУП "Машиностроительный завод им. Ф.Э. Дзержинского" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

Определением суда от 26.11.2010 конкурсным управляющим утвержден Лысов Е.Н., определением суда от 14.10.2011 конкурсным управляющим утвержден Легалов В.Н., определением суда от 30.12.2011 конкурсным управляющим утвержден Иванов А.В.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 21.06.2018 (резолютивная часть которого оглашена 09.06.2018) Иванов А.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим утвержден Еремин Александр Михайлович.

07.06.2019 конкурсный управляющий Еремин А.М. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными:

- договора на проведение экологического аудита N 59/ОП-85/15-451 от 16.12.2015;

- договора на проведение энергетического обследования N 59/ОП- 85/15-452 от 16.12.2015 и применении последствий их недействительности в виде взыскания причиненного ущерба в сумме 36785000 рублей.

Определением суда от 17.06.2019, в порядке ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Иванов Александр Владимирович.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 12.10.2019 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий Еремин А.М. и уполномоченный орган обратились с апелляционными жалобами.

Конкурсный управляющий просит провести судебную оценочную экспертизу в целях установления рыночной стоимости выполненных работ, по результатам экспертизы отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления, поскольку, по мнению апеллянта, судом не исследован вопрос о фактической стоимости указанных работ. Отнесение понесенных должником расходов к текущей деятельности должника по государственному оборонному заказу никак не влияет на требование о завышении стоимости выполненных работ. Указывает, что ответчиком в материалы дела не представлены какие-либо документы, подтверждающие объем понесенных расходов на выполнение указанного вида услуг. В связи с отсутствием финансовых средств ФГУП "Машзавод им. Ф.Э. Дзержинского" при рассмотрении дела судом первой инстанции не имел возможности заявить о проведении экспертизы, при этом, с учетом заявленной суммы завышения стоимости услуг, ФГУП "Машзавод им. Ф.Э. Дзержинского" не возражает против проведения экспертизы по инициативе суда.

Уполномоченный орган в своей апелляционной жалобе также просит определение Арбитражного суда Пермского края от 12.10.2019 по делу N А50-43610/2005 отменить, заявление конкурсного управляющего Еремина А.М. о признании сделок должника с ООО "ЭТК-Москва" недействительными удовлетворить, Полагает, что оспариваемые сделки совершены со злоупотреблением права как со стороны ФГУП "Машиностроительный завод им.Ф.Э.Дзержинского" (в лице арбитражного управляющего Иванова А.В.), так и со стороны ответчика - ООО "ЭТК-Москва". Так, договоры на проведения аудита заключены на нерыночных условиях (цена явно завышена), оплата (при наличии финансовых трудностей должника) по спорным договорам проведена в полном объеме и в кратчайшие сроки, с нарушением прав уполномоченного органа на удовлетворение своих требований, в т.ч. по неисполненным обязательствам текущих платежей, относящимся ко второй очереди удовлетворения. Уполномоченный орган полагает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводу о возможности должника самостоятельно осуществить мероприятия в рамках аудита. Также полагает, что расходы на проведение экологического аудита не могут быть отнесены к расходам, предусмотренным п.1 ст. 134 Закона о банкротстве, поскольку сам факт техногенной (экологической) катастрофы выброса хлора ФГУП "Машиностроительный завод им. Дзержинского" не подтвержден (ст. 65 АПК РФ) (в материалы дела надлежащие доказательства не представлены - акты, протоколы, заключения о ЧС). Более того, ФГУП "Машиностроительный завод им. Дзержинского" не представлены доказательства, что данный экологический аудит произведен за счет средств конкурсной массы должника. Отмечает, что при рассмотрении настоящего обособленного спора вопрос наличия обстоятельств, свидетельствующих о необходимости отступления конкурсным управляющим от предусмотренной законом очередности при расчете с текущими кредиторами, судом исследован не полностью, материалами дела не подтвержден.

В письменных отзывах арбитражный управляющий Иванов А.В. и ООО "ЭТК-Москва" против доводов апелляционной жалобы возражают, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принявший участие в судебном заседании представитель конкурсного управляющего поддержал заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении судебной оценочной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Как следует из материалов дела, ходатайств о назначении экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось; уважительных причин невозможности заявления такого ходатайства при рассмотрении дела судом первой интонации не приведено, в том числе с учетом пояснений ООО "ЭТК-Москва", арбитражного управляющего Иванова А.В. о том, что судом неоднократно выносился на обсуждение сторон вопрос о возможности назначения судебной экспертизы, отсутствие финансовых средств не является причиной, которая может быть признана в качестве уважительной для реализации права на заявление соответствующего ходатайства.

Таким образом, оснований для назначения арбитражным судом апелляционной инстанции экспертизы по делу не имеется.

Представители конкурсного управляющего и уполномоченного органа на доводах апелляционных жалоб настаивали.

Представители арбитражного управляющего Иванова А.В. и ООО "ЭТК-Москва" против доводов апелляционных жалоб возражали по мотивам, изложенным в письменных отзывах.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей после отложения судебного разбирательства в судебное заседание апелляционного суда, назначенное на 13.05.2019, не обеспечили, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалоб судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ФГУП "Машиностроительный завод им.Ф.Э.Дзержинского" и ООО "ЭТК-Москва" 16.12.2015 заключен договор на проведение экологического аудита N 59/ОП-85/15-451, по условиям которого ответчику было поручено проведение экологического аудита на объекте должника, согласно утвержденному техническому заданию (приложение N 1 к договору).

Согласно п.5.2 договора полная стоимость услуг составляет 17 000 000 рублей, в соответствии с п.5.3 договора аванс составляет 13 600 000 рублей, которые перечисляются в течение 5 календарных дней с даты подписания договора, окончательный расчет осуществляется в течение 5 календарных дней с даты подписания акта приемки оказанных услуг.

К договору приложено техническое задание, из которого следует, что работы проводятся с целью независимой, комплексной, документированной оценки соблюдения предприятием нормативных документов в области охраны окружающей среды и природопользования, разработки рекомендаций, реализация которых позволит минимизировать воздействие источников предприятия на окружающую среду. Сроки проведения аудита - декабрь 2015 - февраль 2016 года.

Договор подписан с протоколом разногласий от 16.12.2015.

Работы были выполнены, 29.02.2016 сторонами подписан акт сдачи-приемки работ N 1 (л.д.64).

Оплата произведена платежными поручениями N 5684 от 16.12.2015 в сумме 13600000 рублей, N 831 от 01.03.2016 на сумму 2000000 рублей, N 1119 от 17.03.2016 на сумму 1000000 рублей, N 3331 от 20.09.2017 в сумме 400000 рублей.

Указанный договор заключен по результатам проведенной должником закупки, извещение от 02.12.2015 (л.д.85).

Результат работ был сдан должнику, более того, повторно по запросу конкурсного управляющего 14.08.2019 ответчик направил конкурсному управляющему копию отчета по экологическому аудиту, копии письма от 29.02.2016 с отметкой о получении, акта сдачи работ N 1 от 29.02.2016, доказательство того, что договор со стороны ответчика не был выполнен, не представлено (ст.65 АПК РФ).

Также между ФГУП "Машиностроительный завод им.Ф.Э.Дзержинского" и ООО "ЭТК-Москва" 16.12.2015 заключен договор на проведение энергетического аудита N 59/ОП-85/15-452, по условиям которого ответчику было поручено проведение энергетического обследования объекта должника, согласно утвержденному техническому заданию (приложение N 1 к договору).

Согласно п.5.2 договора полная стоимость услуг составляет 20 000 000 рублей, в соответствии с п.5.3 договора аванс составляет 16 000 000 рублей, которые перечисляются в течение 5 календарных дней с даты подписания договора, окончательный расчет осуществляется в течение 5 календарных дней с даты подписания акта приемки оказанных услуг.

К договору приложено техническое задание, из которого следует, что работы проводятся с целью получения объективных данных об объеме используемых энергетических ресурсов на производственных площадках N 1 (ул.Дзержинского) и N 2 (ул.К.Минина, 2а) в городе Перми: электроэнергии, тепловой энергии, воды технической и хозпитьевой; определения показателей энергетической эффективности объектов обследуемого учреждения: производственных, вспомогательных цехов и сладов, административно-бытовых помещений, определения потенциала энергосбережения и повышения энергетической эффективности, разработки рекомендаций и технических решений по энергосбережению и повышению энергетической эффективности с оценкой затрат (ТЭО), необходимых для реализации намеченных мероприятий и возможных сроков окупаемости.

Договор подписан с протоколом разногласий от 16.12.2015.

Работы были выполнены, 29.02.2016 сторонами подписан акт сдачи-приемки работ (л.д.62).

Оплата произведена платежными поручениями N 5683 от 16.12.2015 в сумме 16000000 рублей, N 830 от 01.03.2016 на сумму 2000000 рублей, N 1118 от 17.03.2016 на сумму 1000000 рублей, N 2221 от 24.05.2016 в сумме 1000000 рублей.

Результат работ сдан должнику, более того, повторно по запросу конкурсного управляющего 14.08.2019 ответчик направил конкурсному управляющему копию отчета по энергетическому аудиту, копии письма от 21.08.2017 N 40-90/1009, письма N 02-172-К от 29.02.2016 с отметкой о получении, акта сдачи работ от 29.02.2016, доказательство того, что договор со стороны ответчика не был выполнен, не представлено (ст.65 АПК РФ).

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, конкурсный управляющий ссылался на злоупотребление сторонами правом при заключении договоров, а также на преимущественное удовлетворение требований ответчика перед другими текущими кредиторами, в частности перед требованиями уполномоченного органа, относящимся ко второй очереди удовлетворения требований в порядке ст. 134 Закона о банкротстве, указав в качестве правовых оснований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 61. 3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основания для признания оспариваемых сделок недействительными отсутствуют.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно статье 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

При этом в соответствии со статьей 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника (статья 61.8 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ (граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Пунктом 1 статьи 10 названного кодекса установлена недопустимость действий граждан и юридических лиц исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность действий предполагаются.

По смыслу вышеприведенных норм, добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

При этом для признания факта злоупотребления правом при заключении сделки должно быть установлено наличие умысла у обоих участников сделки (их сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам. Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки.

В абзаце 3 пункта 1 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 разъяснено, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Отклоняя доводы конкурсного управляющего и уполномоченного органа, изложенные в отзыве, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Злоупотребление правом при заключении договоров конкурсный управляющий усматривает в том, что проведение экологического и энергетического аудита не относится к видам деятельности ответчика, указанным в уставе, иного обоснования не приведено.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, действующее законодательство не предусматривает обязательное отражение в уставе общества всех видов деятельности, которыми занимается общество, не внесение всех видов деятельности в устав и в ЕГРЮЛ не свидетельствует о невозможности обществом осуществлять конкретный вид деятельности, указанное не противоречит действующему законодательству РФ.

При этом, в соответствии со ст.15 ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности" деятельность по проведению энергетического обследования вправе осуществлять организация, являющаяся членом саморегулируемой организации в области энергетического обследования.

В материалы дела представлены сведения из единого реестра членов СРО, из которых следует, что ООО "ЭТК-Москва" является членом СРО НП "ЭнергоСтандарт", на дату оказания услуг ответчик также являлся членом СРО Ассоциация проектировщиков, "Региональный альянс проектировщиков", Ассоциация строителей "Региональный строительный альянс", в 2017 году вступил в СРО "Стройпроектгарант", СРО "МАС", СРО "МРИ", имел лицензию 77-Б/02329 от 29.06.2015 "Деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений".

ООО "ЭТК-Москва" является действующим, представляет налоговую отчетность, существует на рынке более 11 лет, имеет 28 сотрудников со средней з/п 28000 рублей, имеет 2 филиала, стоимость бизнеса 11,6 млн.руб., выручка на 2019 год составляет 119,3 млн.руб.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, в соответствии со ст. ст.16 ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности" в ранее, действовавшей редакции, в 2015 году проведение энергетического аудита для должника являлось обязательным.

При этом лицензия на проведение энергетического аудита у должника отсутствует, обратного суду не доказано.

Таким образом, вопреки доводам апеллянтов, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что проведение энергетического аудита должником самостоятельно не представлялось возможным в силу закона, соответственно, привлечение сторонней организации для проведения такого аудита производилось в соответствии с требованием закона.

Иных доводов в части злоупотребления правом ни заявителем, ни кредитором не заявлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства аффилированности должника и ООО "ЭТК-Москва" с арбитражным управляющим Ивановым А.В., а также доказательства наличия умысла у обеих сторон сделок на причинение ущерба кредиторам должника.

Доводы ФНС России, о том, что должник мог самостоятельно осуществить как энергетический, так и экологический аудит без привлечения ответчика, являлись предметом исследования суда первой инстанции и были обоснованно отклонены, поскольку указанные уполномоченным органом обстоятельства не свидетельствует о ничтожности указанных договоров, а может служить основанием для предъявления к управляющему убытков в связи с необоснованными расходами в случае доказанности их необоснованности, для сторонней же организации заключение договора ввиду его нецелесообразности не может вменяться как довод о злоупотреблении правом со стороны исполнителя услуг.

Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, а также факт выполнения работ, отсутствие доказательств связанности лиц, совершения сделок лишь для вида, с целью вывода активов должника, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для признания договоров недействительными на основании ст.10 ГК РФ.

Кроме того конкурсный управляющий, ссылаясь на сведения из интернет-источников, указывал на то, что стоимость услуг по договорам в размере 17000000 рублей и 20000000 рублей является завышенной.

При этом, сведений из интернет-источников, а также иных доказательств, достоверно свидетельствующих о завышении цены договоров, в материалы не представлено. Ходатайство о проведении судебной оценочной экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось.

Более того, судом принято во внимание, что цена формировалась по итогам закупочных процедур, соответственно, оснований полагать, что договоры заключены не на рыночных условиях, не имеется, иного ни должником, ни ФНС России не доказано (ст.65 АПК РФ).

Апелляционный суд также считает обоснованными выводы суда первой инстанции в части отсутствия оснований для признания сделок недействительными по п.2 ст.61.3 Закона о банкротстве, как повлекших оказание предпочтения в удовлетворении требования ООО "ЭТК-Москва" по отношении к иным требованиям по текущим платежам, в том числе с более высокой очередностью.

Оспариваемые сделки совершены в процедуре конкурсного производства, поэтому платежи по их исполнению являются текущими.

Из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что оплата производилась ООО "ЭТК-Москва" во внеочередном порядке как эксплуатационные расходы, то есть по п.1 ст.134 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции согласился с доводами управляющего и кредитора о том, что экологический аудит проводился должником не вследствие предписания государственного органа (иного не доказано), а по своей инициативе, то есть инициативный аудит, несмотря на то, что проведение такого аудита вследствие осуществления должником производственной деятельности может быть оправданно с точки зрения избежания (предотвращения) экологической катастрофы, связанной с деятельностью должника, однако, такие оплаты не могут совершаться должником в нарушение очередности, предусмотренной ст.134 Закона о банкротстве.

Аудит не входит в перечень накладных расходов в калькуляции затрат по ГОЗу, соответственно, оплата таких услуг подлежала проведению в порядке 4 очереди текущих платежей.

В соответствии со ст. 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание

предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

Уполномоченный орган полагает, что оплата должна была производиться в четвертую очередь, то есть очередность при осуществлении платежей была нарушена, при том, что у должника имеются непогашенные текущие обязательства по НДФЛ и ПФ РФ, относящиеся ко второй очереди удовлетворения.

Как разъяснено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Таким образом, одним из основных обстоятельств, входящих в предмет доказывания при рассмотрении настоящего обособленного спора является осведомленность контрагента о неудовлетворительном финансовом состоянии должника в момент совершения спорной сделки. При этом доказывание заявителем значимых для данного спора обстоятельств осуществляется через установленные приведенной нормой презумпции либо по общим правилам доказывания со ссылкой на иные обстоятельства.

Презумпция осведомленности в настоящем случае отсутствует, поскольку ООО "ЭТК-Москва" не является аффилированным по отношению к должнику лицом.

Из представленных в материалы дела документов следует, что в платежных поручениях должник установил очередность погашения - в первую очередь.

Доказательств того, что ответчик знал о том, что оказанные им услуги относятся к платежам иной очереди, что ответчик находился в сговоре с должником по очередности выплат в материалы дела не представлено.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, имущественный комплекс должника на дату произведения спорных платежей не был оценен, оценочный отчет, содержащий сведения о возможном размере денежных средств, планируемых к поступлению в конкурсную массу должника для погашения требований кредиторов (в том числе по текущим платежам), не опубликован, соответственно, соотнести производимое погашение с предполагаемой возможностью/невозможностью должника погасить требования кредиторов по текущим платежам не представляется возможным (ст.65 АПК РФ).

Более того, должник осуществляет хозяйственную деятельность по исполнению государственного оборонного заказа, что позволяет сделать вывод о наличии у должника прибыли за счет заключенных контрактов, размер полученной должником прибыли в публичных источниках не размещен, иного не доказано (ст.65 АПК РФ), таким образом, у ответчика не имелось возможности оценить нарушение прав и законных интересов иных кредиторов должника, опираясь на публичные источники раскрытия информации.

Судом принято во внимание предоставление должником по иным обособленным спорам сведений о производимых должником погашениях задолженностей по периодам, совпадающим с периодом спорных оплат в пользу ответчика, в рамках указанных споров должник обязуется погасить задолженность, в том числе при возможном мирном урегулировании спора путем предоставления времени за счет прибыли, получаемой при выполнении государственных контрактов, что само по себе свидетельствует о том, что у должника имеются денежные средства для погашения задолженности по текущим платежам, иного суду не доказано (ст.65 АПК РФ).

В рамках дела о банкротстве суду предоставлен отчет по процедуре конкурсного производства, из которого следует, что с 08.04.2019 в рамках выполнения ГОЗа должником получено денежных средств в сумме 934541 тыс.руб., в том числе в конкурсную массу от сдачи имущества в аренду и передачи энергоресурсов арендаторам в сумме 22044 тыс.руб., прочих поступлений, в том числе погашения дебиторской задолженности в сумме 45100 тыс.руб., сведений о размере прибыли по ГОЗу не поступило.

На 17.06.2019 должник указывает на стоимость активов должника в сумме 1947960389,64 руб., оценка имущества по состоянию на 05.09.2019 произведена на сумму 2778550004 рубля, оценочный отчет N 49/н-2019, размер непогашенной текущей задолженности, связанной с выполнением ГОЗа (в том числе и по НДФЛ, ПФ РФ, указанным заявителем в нарушение очередности) в сумме 180069311 руб., размер кредиторской задолженности составляет 1767891078,64 руб.

Кроме того, должником осуществляются мероприятия по взысканию денежных средств в сумме 892,8 млн.руб.

Исходя из того, что из заявления следует, что размер непогашенной текущей задолженности перед ФНС РФ по НДФЛ и ПФ РФ на 01.03.2019 составлял 591525369,01 рубль, а по состоянию на 07.10.2019 указанный размер составляет 180069311 рублей, то есть должник активно производит погашение текущей задолженности по налогам, оснований полагать, что у должника недостаточно денежных средств для погашения текущей задолженности не имеется (ст.65 АПК РФ).

Таким образом, суду не доказано, что ответчик знал и не мог не знать о нарушении очередности оплат, а также то, что имущества должника недостаточно для погашения текущей задолженности.

Кроме того, должник является стратегическим предприятием, осуществляет деятельность по выполнению государственного оборонного заказа, для должника в соответствии с N 275 - ФЗ выполнение государственного оборонного заказа является обязательным, нарушение, остановка производственного процесса недопустима, может привести к срыву выполнения государственного оборонного заказа.

Соответственно, любые препятствия, которые возникают при выполнении государственного оборонного заказа, подлежат устранению должником в преимущественном порядке, срыв государственного оборонного заказа приравнивается к положениям, установленным в п.1 ст.134 Закона о банкротстве.

Как указывалось выше, проведение энергетического аудита для должника в 2015 году являлось обязательным и необходимым мероприятием в силу закона, в связи с чем, оплата оказанных услуг по энергетическому аудиту в силу обязательности его проведения не может не быть не связана с выполнением должником производственной деятельности по выполнению ГОЗа, поскольку его отсутствие означало бы не допуск энергетического оборудования должника для выполнения работ, что могло привести к остановке производственного процесса, срыву выполнения государственного оборонного заказа.

В данном случае, суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями, изложенными в абзаце третьем пункта 40.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", с учетом положений ст. 134 Закона о банкротстве правомерно признал отступление от установленной очередности при оплате услуг ООО "ЭТК-Москва" по договору N 59/ОП-85/15-452 в сумме 20000000 рублей оправданным.

При изложенных обстоятельствах соответствующих условий для признания сделки недействительной по основаниям п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве не усматривается. Оснований для удовлетворения требований конкурсного управляющего должника у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая, что апеллянты в жалобах не ссылаются на доказательства которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционный суд приходит к выводу о том, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого определения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ не имеется. Нарушений судом первой инстанции при вынесении определения от 12.10.2019 норм материального и (или) процессуального права апелляционным судом не установлено. В удовлетворении апелляционных жалоб следует отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 12 октября 2019 года по делу N А50-43610/2005 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Г.Н. Мухаметдинова

Судьи

Е.Е. Васева В.И. Мартемьянов