Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2020 г. N 09АП-82702/19 по делу N А40-62815/2013

г. Москва

29 июля 2020 г.

Дело N А40-62815/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей Д.Г. Вигдорчика, С.А.Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Колерова И.А. на определение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2019 по делу N А40-62815/2013, вынесенное судьей А.А. Сафроновой,

об удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО "Энергокаскад" Вышегородцева И.А. о взыскании с Колерова Ильи Андреевича в пользу АО "Энергокаскад" убытков в размере 7 240 000,00 рублей; о взыскании с Колерова Ильи Андреевича убытков в размере 7 240 000 (семь миллионов двести сорок тысяч) рублей.

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Акционерного общества "Энергокаскад" (ОГРН 1027739061019, ИНН 7705367770),

при участии в судебном заседании: от АО "Энергокаскад": Гарба В.Ю., по дов. от 20.07.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2013 г. принято к производству заявление конкурсного управляющего ООО "Центр-Строй" Лукьянова А.С. о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Энергокаскад" (ОГРН 1027739061019, ИНН 7705367770; 115054, г. Москва, ул. Дубининская, д. 35, ком. 1202), возбуждено производство по делу N А40-62815/2013.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2013 г. произведена замена в порядке процессуального правопреемства заявителя по делу N А40- 62815/2013 конкурсного управляющего ООО "Центр-Строй" (ОГРН 5087746007290, ИНН 7719691991; 105037, г. Москва, ул. Первомайская, 9/1, стр. 2) Лукьянова Андрея Сергеевича на правопреемника ЗАО "Правовое бюро "Олевинский, Буюкян и партнеры" (ОГРН 1067746495431, ИНН 7717556059; 129085, г. Москва, проспект Мира, д. 101-В), в отношении должника ЗАО "Энергокаскад" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Казаков Дмитрий Олегович (ОГРН 304325530600412, ИНН 323201859247, запись N 7183 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих; адрес для направления корреспонденции: 241014, г. Брянск, ул. Литейная, д. 50, а/я 18), являющийся членом Некоммерческого партнерства Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Межрегиональный центр экспертов и профессиональных управляющих" (адрес: 129085, г. Москва, проспект Мира, д. 101В).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 231 от 14.12.2013 г.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2013 г. по делу N А40-2 62815/2013 о замене в порядке процессуального правопреемства заявителя по делу N А40-62815/2013 конкурсного управляющего ООО "Центр-Строй" Лукьянова Андрея Сергеевича на правопреемника ЗАО "Правовое бюро "Олевинский, Буюкян и партнеры" и введении процедуры наблюдения в отношении должника ЗАО "Энергокаскад" оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "РИФТерминал" без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.05.2014 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2013 г. по делу N А40-62815/2013 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 г. по этому же делу оставлены без изменения, кассационная жалоба ООО "РИФ-Терминал" без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2016 г. должник ЗАО "Энергокаскад" (ОГРН 1027739061019, ИНН 7705367770; 115054, г. Москва, ул. Дубининская, д. 35, ком. 1202) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Вышегородцев Игорь Алексеевич (ИНН 366200846743, запись N 963 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих; адрес для направления корреспонденции: 394019, г. Воронеж, а/я 7), являющегося членом Некоммерческого партнерства Объединение арбитражных управляющих "Авангард" (адрес: 394019, г. Воронеж, а/я 7).

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 202 от 29.10.2016 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2018 г. отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО "Энергокаскад" Вышегородцева И.А. о взыскании с Колерова Ильи Андреевича в пользу АО "Энергокаскад" убытков в размере 7 240 000,00 рублей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2018 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2018 г. оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2018 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2018 г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2018 г. отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал на то, что суды как первой, так и апелляционной инстанций не дали оценки доводам конкурсного управляющего о том, что доказательств, опровергающих обстоятельства, на которые конкурсный управляющий ссылался в подтверждение своих доводов, ответчиком представлено не было. Документов, свидетельствующих о проявлении добросовестности и разумности Колерова И.А. при заключении договора оказания услуг с ООО "Сервис МТМ" не было представлено. Ответчиком презумпции не опровергнуты.

При новом рассмотрении, суд первой инстанции, выполняя указания суда кассационной инстанции, определением от 26.12.2019 года (дата вынесения определения в полном объеме) удовлетворил заявление конкурсного управляющего АО "Энергокаскад" Вышегородцева И.А. о взыскании с Колерова Ильи Андреевича в пользу АО "Энергокаскад" убытков в размере 7 240 000,00 рублей. Взыскал с Колерова Ильи Андреевича (28.03.1966 года рождения, СНИЛС 149- 759-751 37) в пользу АО "Энергокаскад" (ОГРН 1027739061019, ИНН 7705367770; 115054, г. Москва, ул. Дубининская, д. 35, ком. 1202) убытки в размере 7 240 000 (семь миллионов двести сорок тысяч) рублей.

Не согласившись с вынесенным определением, Колеров Илья Андреевич обратился в суд с апелляционной жалобой.

В жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции вынес судебный акт с нарушением норм как материального, так и процессуального права.

В судебном заседании представитель Управляющего просил суд отказать в удовлетворении жалобы.

Колеров И.А. в судебное заседание не явился. Заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства. Представитель управляющего возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, указав на возможность направления в суд представителя по доверенности.

Коллегией судей отказано в удовлетворении ходатайства, поскольку, оснований, предусмотренных ст. 156 АПК РФ не имеется. При этом, суд отмечает, что, Колеров Илья Андреевич является уверенным пользователем системы http://kad.arbitr.ru.

И учитывая, плохое самочувствие, на что указано в ходатайстве об отложении судебного заседания, имел возможность заявить ходатайство о проведении он-лайн заседания, чем не воспользовался. При этом, коллегия отмечает, что в суд кассационной инстанции (т. 6 л.д. 74) 11 мая 2020 года такое ходатайство заявлено было.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Заявление конкурсного управляющего должника мотивировано тем, что между ООО "Сервис МТМ" и АО "Энергокаскад" 16.04.2015 года (в период процедуры наблюдения в отношении последнего) генеральным директором Колеровым И.А. был заключен договор N 16/04.

По указанному договору АО "Энергокаскад" произвело оплату (авансирование) услуг ООО "Сервис МТМ" в сумме 7 240 000 рублей. В соответствии с данным договором ООО "Сервис МТМ" обязалось по заданию АО "Энергокаскад" оказать консалтинговые услуги для заказчика, в том числе: консультировать заказчика по юридическим и бухгалтерским вопросам; дача устных и письменных справок по законодательству; составление заявлений, жалоб и других документов правового характера; разработка уставов юридических лиц; составление проектов контрактов, правовое обслуживание коммерческих операций и т.д.; юридическую помощь при проведении переговоров; подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъектов предпринимательства; юридические консультации по налогообложению; комплексное бухгалтерское обслуживание; обеспечить конфиденциальность передаваемой Заказчиком информации; ежемесячно отчитываться перед Заказчиком о выполнении обязательств в рамках настоящего договора в форме письменных и устных отчетом; оказывать иные услуги по требованию заказчика в рамках настоящего договора.

По указанному договору АО "Энергокаскад" авансировало ООО "Сервис МТМ" поименованные услуги платежными поручениями от 16.04.2015 года N 339 (сумма 3 000 000 рублей), от 28.05.2015 года N 466 (на сумму 4 240 000 рублей).

Конкурсный управляющий полагает, что заключение договора с ООО "Сервис МТМ" генеральным директором АО "Энергокаскад" Колеровым И.А. было заведомо неразумным, противоречащим интересам представляемой им организации и свидетельствует о недобросовестности Колерова И.А., злоупотреблении им имеющимися у него полномочиями на совершение таких действий.

Конкурсным управляющим Вышегородцевым И.А. был проведен анализ расчетов с контрагентами, также анализ имеющихся у него гражданско-правовых договоров АО "Энергокаскад", заключенных в период с 2013 по 2016 годы.

Анализ аналогичных заключенному с ООО "Сервис МТМ" договоров (на оказание различных услуг, в том числе, юридических, аудиторских, консалтинговых, бухгалтерских и т.п.) показал, что услуги (работы), как правило, подлежали оплате в подавляющем большинстве после их фактического оказания (выполнения) исполнителями (контрагентами).

Из анализа сложившихся цен (стоимости) в АО "Энергокаскад" при заключении им подобного рода договоров, видно, что размер оплаты (7 240 000 рублей), установленный по договору, заключенному Колеровым И.А. с ООО "Сервис МТМ" в разы превышает стоимость (цены) по аналогичным договорам, заключенным АО "Энергокаскад".

Кроме того, в период с 2014 по 2016 год АО "Энергокаскад" (в лице генерального директора Колерова И.А.) было заключено большое количество гражданско-правовых договоров, предмет которых совпадает с предметом договора, заключенного АО "Энергокаскад" с ООО "Сервис МТМ".

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в ч. 5 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом.

Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его 6 деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.).

Согласно разъяснениям, изложенным в ч. 3 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.). Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

16.04.2015 года между ООО "Сервис МТМ" и АО "Энергокаскад" в лице генерального директора Колерова И.А. был заключен договор N 16/04, согласно условиям которого ООО "Сервис МТМ" обязалось по заданию АО "Энергокаскад" оказать консалтинговые услуги для заказчика, в том числе: - консультировать заказчика по юридическим и бухгалтерским вопросам; - дача устных и письменных справок по законодательству; - составление заявлений, жалоб и других документов правового характера; - разработка уставов юридических лиц; - составление проектов контрактов, правовое обслуживание коммерческих операций и т.д.; - юридическую помощь при проведении переговоров; - подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъектов предпринимательства; - юридические консультации по налогообложению; - комплексное бухгалтерское обслуживание; - обеспечить конфиденциальность передаваемой Заказчиком информации; - ежемесячно отчитываться перед Заказчиком о выполнении обязательств в рамках настоящего договора в форме письменных и устных отчетов; - оказывать иные услуги по требованию заказчика в рамках настоящего договора.

При этом, стоимость услуг по данному договору устанавливалась сторонами в размере 15 000 000 рублей, подлежащих оплате в следующем порядке: предоплата - 20%, оставшиеся 80% оплачивается по согласованию с исполнителем в два этапа. По указанному договору АО "Энергокаскад" произвело предоплату услуг ООО "Сервис МТМ" в сумме 7 240 000 рублей платежными поручениями от 16.04.2015 года N 339 на сумму 3 000 000 руб., от 28.05.2015 года N 466 на сумму 4 240 000 руб.

Договор исполнен ООО "Сервис МТМ" не был, в связи с чем АО "Энергокаскад" Письмом N ЭКД-15-614 от 29.07.2015 расторгло договор с ООО "Сервис МТМ", потребовав возвратить уплаченные денежные средства в размере 7 240 000 рублей. Денежные средства возвращены не были, ответа на Письмо АО "Энергокаскад" от ООО "Сервис МТМ" получено не было.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N A40-198402/15 от 27.01.2016 года исковое заявление АО "Энергокаскад" к ООО "Сервис МТМ" о взыскании задолженности по договору N 16/04 от 16.04.2015 г. в размере 7 240 ООО рублей, а также проценты по ст.З95 ГК РФ в размере 159 965,79 рублей удовлетворено.

Арбитражным судом г. Москвы АО "Энергокаскад" выдан исполнительный лист серии ФС N 007203658, который до настоящего времени не исполнен.

Определением Арбитражного суда г. Москвы ООО "Сервис МТМ" от 21.06.2016 года по делу N А40-198402/15 заявление АО "Энергокаскад" было признано обоснованным, в отношении ООО "Сервис МТМ" введена процедура наблюдения.

В рамках дела о банкротстве ООО "Сервис МТМ" судом было установлено отсутствие имущества у Должника, достаточного для возмещения расходов на процедуру банкротства, в связи с чем, производство по делу N А40-74810/16-70-84 "Б" о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сервис МТМ" определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2017 было прекращено.

Конкурсным управляющим Вышегородцевым ИА. был проведен анализ расчетов должника с контрагентами, а также анализ имеющихся у него гражданско-правовых договоров "Энергокаскад", заключенных в период с 2013 по 2016 годы, в целью определения политики, условий и сроков оплаты и иных показателей, характерных для АО "Энергокаскад" в правоотношениях с контрагентами.

Анализ аналогичных заключенному с ООО "Сервис МТМ" договоров (т.е. на оказание различных услуг, в том числе, юридических, аудиторских, консалтинговых, бухгалтерских показал, что услуги (работы), как правило, подлежали оплате в подавляющем большинстве после фактического оказания (выполнения) исполнителями (контрагентами).

Также, суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на то обстоятельство, что в период с 2014 по 2016 годы "Энергокаскад" (в лице генерального директора Колерова ИА.) было заключено большое количество гражданско-правовых договоров, предмет которых совпадает с предметом договора ОА "Энергокаскад" с ООО "Сервис МТМ".

Так, в период с 2014 по 2015 годы АО "Энергокаскад" были заключены следующие договоры:

Договор с ООО "Неотложная Аудиторская помощь" б/н от 06.02.2014 г. на оказание услуг по восстановлению бухгалтерского, налогового и кадрового учета (производились следующие оплаты: 07.05.2014 г. в размере 70 000,00 рублей, 03.06.2014 г. в размере 30 000,00 рублей, 30.06.2014 г. по актам N ЭК2 от 31.05.14 и NЭКЗ от 30.06.14 в размере 120 000,00 рублей, 01.08.2014 г. в размере 70 000,00 рублей и 85 000,00 рублей, 02.09.2014 г. в размере 50 000,00 рублей, 15.09.2014 г. в размере 100 000 рублей);

Договоры с ЗАО "Стар-КонсалтГрупп" N СКГ/2О14-О1ЗП от 31/01-2014 и N СКГ/2О14-О1ВО от 31/01-2014 за услуги по ведению бухгалтерского и налогового учета на уч. зп, за услуги по восстановлению бухгалтерской и налоговой отчетности за 2013 г. (производились следующие оплаты: 06.02.2014 г. в размере 25 000 рублей и 50 000,00 рублей, 04.03.2014 г. в размере 25 000,00 рублей, 04.04.2014 г. в размере 50 000,00 рублей, 23.04.2014 г. в размере 100 000ублей, 05.06.2014 г. в размере 25 000 рублей).

Договор о судебном представительстве N 005/ак17-181 от 01.01.2014 г., оплата за юридическую помощь адвоката Секриер СА, в период с 2014 по 2016 годы (включительно) в размере 100 000 рублей ежемесячно. Оплата 24.06.2015 года в размере 110 000,00 рублей за юридическую помощь адвоката Мартынова Евгения Николаевича по Акту N2 к Соглашению N 112 от 15.04.15 г. об оказании юридической помощи по уголовному делу (получатель - Московская коллегия адвокатов "Адвокатское партнерство").

Договор N 01-02/16 от 01.02.16 г. с Чимидовым ВГ. за представление интересов АО "Энергокаскад" в судебном разбирательстве по делу N А40-203657/15 оплата 100 000 рублей - единоразовый платеж 31.03.2016 года и дополнительное вознаграждение 100 000 рублей 05.08.2016 г.).

Договор об оказании услуг N 01-04/2016 от 01.04.2016 г. с Аманатиди Я.А., оплата в размере 36 000 руб.в месяц.

Договоры возмездного оказания услуг N 18 от 02.09.2014 г., от 01.11.2014 г., N 23 от 02.02.2015 г., N 24 от 01.04.15 г. N 30 от 05.05.2015 г., заключенные с Ворониным С.Д.; оплата по факту оказания бух. и аудиторских услуг; стоимость услуг от 57 500,00 рублей до 60 000,00 месяц, с учетом НДФЛ;

Договоры об оказании юридических услуг N 27 от 15.03.2015 г., N 28 от 15.04.2015 г., N 27 от 01.06.2015 г., N 27/07/15 от 01.07.2015 г., от 01.08.2015 г., от 01.09.2015 г., заключенные с Радионом В.Г., стоимость услуг варьируется от 25 000,00 рублей до 45 977, 00 рублей в месяц, с учетом НДФЛ;

Договор возмездного оказания услуг N 48 от 03.06.2014 г. с Кузиной НВ. по подготовке аудиторского заключения ОАО "Квадра-Генерирующая компания" из открытых источников, в целях фактической платежеспособности, оплаты: 50 001,00 рублей - 04.07.2014 г.; 25 001,00 рублей - 11.07.2014 г.;

Договор возмездного оказания услуг N 26 от 28.01.2015 г. с Малышевой В.И, по приему и подготовке первичной документации бухгалтерского учета, по данному Договору производились следующие платежи: 15 000,00 рублей - 16.02.2015 г.; 10 000,00 рублей 04.03.2015 г.; 25 000 рублей - 26.03.2015 г.; 25 011,00 рублей - 29.04.2015 г., 35 000 рублей -01.06.2015 г.

Договор возмездного оказания услуг N 22А от 12.01.2015 г. с Брюн А.В. на юридическое сопровождение деятельности АО "Энергокаскад", вознаграждение по которому составило 30 000,00 рублей, без учета НДФЛ (оплата 22.01.2015 г.).

Договоры возмездного оказания услуг МГДА-15/07/16 от 15.07.2016 г., МГДА01/09/16 от 01.09.2016 г. с Гладышевым Д.Х на юридическое сопровождение деятельности АО "Энергокаскад", вознаграждение по которому составило 50 000,00 рублей, без учета НДФЛ за июль 2016 г. (оплата 04.08.2016 г.); 100 рублей без учета НДФЛ за август 2016 г. (оплата 02.09.2016 г.); 50 рублей без учета НДФЛ за август 2016 г. (оплата 13.10.201 бг.). Оплата ИП Соболеву Д.С. за подготовку отчета в ПФР за 4 квартал 2015 г. Сумма - 6 50000 руб. без НДС.

Договор возмездного оказания услуг N 01/04/2015 от 01.04.2015 г. с Соболевым О.А. на юридическое сопровождение деятельности АО "Энергокаскад", вознаграждение по которому составило 150 000,00 рублей, без учета НДФЛ (оплата 24.06.2016 г.). Оплата 18 000,00 рулей (06.03.2015 г. с р/с в ОАО АКБ "Пробизнесбанк") в пользу ООО "Налоговое право и консалтинг" по счету N 50 от 05.03.2015 г. за консультационные услуги по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (за период 01.01.15 по 28.02.15), НДС не облагается.

Договор с ООО "Конти-Аудит" (по выписке по р/с в ОАО АКБ "Пробизнесбанк" 10.02.2014 г. произведена оплата по сч. N 7 от 31.01.2014 за аудиторские услуги по Договору от 30.01.2014 в размере 66 000,00 рублей, без налога (НДС); 21.02.2014 г. оплата по сч. N 8 от 11.02.2014 в размере 77 000,00 рублей, без налога (НДС); 11.07.2014 г. оплата в размере 77 000,00 рублей, без налога (НДС);

Договоры с Бражниковым СМ. возмездного оказания услуг (прединвестиционные исследования и политика и т.п.), оплата 01.06.2016 в размере 23 300,00 рублей, 30.06.2016 - 45 000,00 рублей, 02.08.2016 - 45 000,00 рублей; Оплата 29.09.2015 по договору возмездного оказания услуг N б/н от 29.09.2015 г.

ИП Заец Сергей Михайлович, сумма - 60 000.00 руб. НДС не облагается (выписка по р/с в банке Арсенал). Оплата 05.02.2016 по Доп.согл. N 1 от 03.02.2016 г. к договору возмездного оказания услуг N б/н от 29.09.2015 г. ИП Заец Сергей Михайлович, сумма - 80 000.00 руб. НДС не облагается (выписка по р,/с в банке Арсенал).

Оплата 02.03.2016 по договору возмездного оказания услуг N б/н от 29.09.2015 г. ИП Заец Сергей Михайлович, сумма - 60 000.00. НДС не облагается (выписка по р/с в банке Арсенал). Оплата 04.04.2016 по договору возмездного оказания услуг N б/н от 29.09.2015 г.

ИП Заец Сергей Михайлович за март 2016 г., сумма - 60 000.00. НДС не облагается (выписка по р/с в банке Арсенал). 9 Оплата 07.04.2016 по договору N 214/16 на оказание юридических услуг от 04.04.2016 г.

ИП Заец Сергей Михайлович, сумма - 275 000.00. НДС не облагается (выписка по р/с в банке Арсенал). Оплата 19.04.2016 по Акту о возмещении доп.затрат в пределах Договора возмездного оказания услуг N б/н от 29.09.2015 г.

ИП Заец Сергей Михайлович, сумма - 43 280.60. НДС не облагается (выписка по р/с в банке Арсенал). Оплата 28.04.2016 по договору возмездного оказания услуг N б/н от 29.09.2015 г.

ИП Заец Сергей Михайлович за апрель 2016 г., сумма - 60 000.00. НДС не облагается (выписка по р/с в банке Арсенал). Оплата 01.06.2016 по договору возмездного оказания услуг N б/н от 29.09.2015 г.

ИП Заец Сергей Михайлович за май 2016 г., сумма - 70 000.00. НДС не облагается (выписка по р/с в банке Арсенал). Оплата 28.06.2016 по договору юридических услуг N 21 3-16 от 15.02.2016 г.

ИП Заец Сергей Михайлович, сумма - 470 37200. НДС не облагается.

При этом, пояснений об обстоятельствах заключения спорного Договора с ООО "Сервис МТМ" и о целесообразности заключения Данной сделки Ответчиком в материалы настоящего обособленного спора не представлено, а доводы о получении АО "Энергокаскад" существенных преимуществ (положительного экономического эффекта) от заключения данного договора, отсутствие Достоверных Доказательств о реальной возможности оказания со стороны ООО "Сервис МТМ" услуг поименованных в Договоре, правомерно не признаны судом обоснованными.

Так, из пояснений Колерова И.А. следует, что ООО "Сервис МТМ" привлекалось им, в частности, в целях "оперативного возврата в досудебном порядке из бюджетов РФ различных уровней крупных сумм переплат" и, при этом, по утверждению Колерова И.А., он объективно знал и имел все основания надеяться, что в том случае, что даже если ООО "Сервис МТМ" выполнит хотя бы некоторую часть своей работы, например в части организации правильного процесса возмещения из бюджета РФ переплаты по НДС, то экономический эффект АО "Энергокаскад" будет составлять, как минимум 3-4 Десятка миллионов рублей.

Тем не менее, Колеровым И.А. не раскрывается, чем конкретно была обусловлена такая уверенность. Достоверных Доказательств того, что ООО "Сервис МТМ" имело большой опыт и высококвалифицированных специалистов в области налогового законодательства Колеровым И.А. в материалы настоящего спора не представлено, равно как не представлено и доказательств наличия достоверных сведений у ответчика о добросовестности и платежеспособности потенциального Делового партнера (ООО "Сервис МТМ").

В судебных спорах по вопросам, связанным с налогообложением и возмещением АО "Энергокаскад" переплаты из бюджетов, согласно сведениям, содержащимся на сайте kad.arbitr.ru, интересы АО "Энергокаскад" представляли: Секриер С.А., Чимидов В.Г., Заец СМ., оплата которых производилась по отдельным договорам, приведенным выше, а также сотрудницы должника - Калашник Е.Д. (юрист) и Музяфарова Г.С. (бухгалтер). Из общедоступных интернет-ресурсов усматривается, что ООО "Сервис МТМ" позиционируется как организация, предлагающая рекламные услуги.

Основным и дополнительными видами деятельности указанного контрагента, согласно сведениям из ЕГРЮЛ, являются оптовая торговля изделиями из кожи дорожными аксессуарами; прочие виды полиграфической деятельности; производство компьютеров, офисной техники и оборудования, производство прочих отделочных и завершающих работ, строительные работы; деятельность агентов по оптовой торговле сельхозсырьем, животными, полуфабрикатами, семенами, топливом, рудами, металлами, лесоматериалами, стройматериалами, машинами, судами, летательными аппаратами, мебелью, обувью, пищевыми продуктами и иными видами товаров - т.е. виды деятельности, не имеющие отношение к услугам, на оказание которых был заключен договор с данным контрагентом, о чем Колеров ИА. не мог не знать при заключении спорного договора.

Доводы Колерова И.А. о предпринятых им мероприятиям по поиску объективной информации о потенциальном контрагенте (ООО "Сервис МТМ") и его компетенции подлежат отклонению, поскольку Колеровым И.А. не обнародуется из каких источников и какая конкретно информация о контрагенте и о его компетенции была получена по результатам сбора сведений и какие из полученных сведений позволили Ответчику судить о компетенции контрагента.

Утверждение Колерова И.А. о частичном оказании ООО "Сервис МТМ" услуг противоречит представленной в материалы настоящего обособленного спора Претензии исх.N ЭКД-15-б15 от 30.07.2015 г., адресованной Дельцову В.Н. (поручителю за ООО "Сервис МТЛ"), подписанной непосредственно Колеровым И.А. как генеральным директором АО "Энергокаскад". Согласно содержанию указанной Претензии, Колеровым И.А. однозначно утверждается факт неоказания ООО "Сервис МТМ" услуг по Договору N 16/04 от 16.04.2015 г.

Также суд отклонил и довод Колерова И.А. о недоказанности причинно-следственной связи между поведением ответчика и наступившими у юридического лица неблагоприятными последствиями. При этом Ответчик ссылается на предпринятые им меры по взысканию задолженности с ООО "Сервис МТМ" в судебном порядке и инициирование исполнительного производства. Кроме того, Ответчик указывает на заключение им, в обеспечение исполнения обязательств ООО "Сервис МТМ" по спорному договору, договора поручительства с Дельцовым В. (который, по утверждению Ответчика, являлся бенефициаром ООО "Сервис МТМ") и предъявление иска к поручителю.

В тоже время, суд первой инстанции правомерно указал, что осуществление мероприятий по взысканию задолженности с ООО "Сервис МТМ" и Дельцова В., не свидетельствует о проявленной разумности и добросовестности при выборе контрагента, а, напротив, явилось следствием заключения Договора с юридическим лицом, заведомо неспособным исполнить обязательство.

Тем более, учитывая бесперспективность получения с ООО "Сервис МТМ" денежных средств, поскольку в рамках дела о банкротстве ООО "Сервис МТМ", инициированного АО "Энергокаскад" (дело в период руководства Колерова И.А., установлено отсутствие имущества у ООО "Сервис МТМ" (определение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2016 года).

Кроме того, проведенный временным управляющим ООО "Сервис МТМ" анализ деятельности указанной компании показал наличие признаков преднамеренного банкротства, данные выводы подтверждены в "Заключении о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Сервис МТМ".

Согласно п. 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе, в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

При этом в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). Причем при оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе, не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц. Кроме того, о недобросовестности и неразумности действий (бездействия) директора, помимо прочего, могут свидетельствовать нарушения им принятых в этом юридическом лице обычных процедур выбора и контроля.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу. Однако, в случае, если юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь посредством иных мер защиты, в том числе, путем взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда (например, работника или контрагента), в удовлетворении требования к директору о возмещении убытков должно быть отказано.

При этом, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности, коллегия судей отмечает следующее.

Так, доводы апеллянта о неправильном толковании судом смысла договора поручительства, (относящиеся к заключению им договора поручительства с Дельцовым В.И.) и неверной оценки судом первой инстанции данного договора, нельзя признать состоятельными, поскольку заключение акцессорной сделки не освобождало Колсрова И.А. от проведения надлежащих мероприятий по проверке самого ООО "Сервис МТМ" (основного должника).

При этом доводы заявителя жалобы на отсутствие у него самостоятельной возможности предоставить доказательства, свидетельствующие о предпринятых им мероприятиях но надлежащей проверке платежеспособности ООО "Сервис" МТМ", его потенциальной возможности оказать соответствующие услуги, а также реального исполнения контрагентом услуг по спорному договору, в силу того, что конкурсный управляющий уклоняется от обнародования деловой переписки и иных документов, сопровождавших взаимоотношения между АО "Энергокаскад" и ООО "Сервис МТМ", не соответствуют материалам настоящего спора.

Как отмечалось выше, судом первой инстанции было установлено, что функции единоличного исполнительного органа Колеровым И.А. исполнялись с 30.09.2013 года, в последующем он досрочно был освобожден от должности и с 22.07.2016 года назначен новый руководитель - Обрезков Н.Н., которому, по утверждению самого Колсрова И.А., были переданы все финансово-хозяйственные документы должника, что было оформлено Актами приема-передачи документации (т.З, л.д. 122).

В рамках данного спора, при наличии довода конкурсного управляющего об отсутствии у должника каких-либо документов, свидетельствующих о реальной возможности ООО "Сервис МТМ" оказать услуги по спорному договору, а также о том, что услуги фактически не были оказаны.

При этом, коллегия судей отмечает, что сам по себе переговорный процесс между контрагентами при наличии доказательств, указанных выше о выборе ненадлежащего исполнителя услуг и недоказанности разумности авансовых перечислений, не может свидетельствовать о добросовестности действий ответчика. Доводы заявителя жалобы о нарушении судом принципа состязательности сторон, поскольку конкурсным управляющим не был раскрыт довод о заключенных в период с 2014 по 2016 годы АО "Энергокасакад" большого количества договоров аналогичных спорному, в связи с чем у ответчика, по его мнению, отсутствовала возможность представить соответствующие возражения, подлежат отклонению как опровергающиеся материалами настоящего обособленного спора.

Так, конкурсный управляющий, обосновывая свои требования, ссылался на указанный довод в своем заявлении (т.1, л.д.2-5), что нашло отражение в описательной части судебного акта при первоначальном рассмотрении настоящего спора (определение от 02.04.2018 г.), а также в его апелляционной и кассационной жалобах (т.4, л.д.1-4; 23-27), что также отражено в судебных постановлениях но результатам их рассмотрения. Таким образом, вопреки утверждению ответчика, он не был лишен возможности дать пояснения по данному аргументу управляющего и представить доказательства его опровергающие.

Довод апеллянта о неверном толковании судом в п. 8 постановления N 62 не может быть принят, поскольку присуждение к взысканию с ООО "Сервис МТМ" в пользу должника задолженности по спорному договору в рамках других дел не препятствует привлечению генерального директора к самостоятельной гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков в настоящем деле, учитывая недобросовестное исполнение им обязанностей, создавшее условия, при которых подконтрольному ему обществу были причинены убытки.

Данная позиция согласуется с разъяснениями, изложенными в п. 8 постановления Пленума N 62, иное толкование данных разъяснений постановления Пленума N 62 не свидетельствует о допущенной судом первой инстанции ошибке, повлекшей принятие неверного решения.

В апелляционной жалобе, как и в суде первой инстанции, заявитель доказывает разумность и экономическую обоснованность заключения спорной сделки, одновременно указывая на то, что проверка экономической целесообразности заключения сделок обществом в силу абз. 2 п. 1 постановления N 62, не является предметом судебного контроля. Со ссылкой па масштабность деятельности общества, многомиллионную дебиторскую задолженность и значительное количество задач, стоящих перед ним как руководителем и единственным акционером, а также на рискованный характер предпринимательских действий. Колеров И.А. обосновывает свое право на принятие решения о выборе с рынка труда дорогой и качественной компании и специалистов для реализации поставленных планов, однако, не поясняет и не раскрывает обстоятельств, чем был обусловлен его выбор именно в пользу ООО "Сервис МТМ".

При разрешении настоящего спора Колеров И.А. не привел убедительных объяснений, оправдывающих его действия с экономической точки зрения, не раскрыл обстоятельства подыскания им контрагента, не привел разумные мотивы заключения с данным контрагентом на условиях, существенно отличающихся от обычной практикой общества при заключении подобных договоров.

Судом первой инстанции было обоснованно учтено, что в пояснениях Колерова И.А. не обнародуются ни источники получения информации о компетентности контрагента, ни обстоятельства и мотивы выбора ООО "Сервис МТМ".

Суд первой инстанции также правомерно указал на противоречивость утверждения Колерова И.А. о том, что ООО "Сервис МТМ" услуги были частично оказаны, представленным в материалы настоящего спора доказательствам - Претензия исх.N ЭКД-15-615 от 30.07.2015 г. о неисполнении ООО "Сервис МТМ" услуг по спорному договору, адресованная Дельцову В.II. (поручителю за ООО "Сервис МТМ") и подписанная непосредственно Колеровым И.А., (т.З, л.д. 78). Доводы Колерова И.А. о подготовке ООО "Сервис МТМ" в рамках исполнения спорного договора отчетов/заключений/рскомендаций признаются несостоятельным, как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Довод апеллянта о неверном применении постановления Пленума НАС РФ N 62 (в частности, недоказанности со стороны управляющего всех обстоятельств, перечисленных в пунктах втором и третьем данного постановления) подлежит отклонению апелляционной коллегией, так как основан на ошибочном толковании содержащих в данном постановлении разъяснений.

Довод Колерова И,А. о неверном распределении судом первой инстанции бремени доказывания является несостоятельным, поскольку основан на ошибочном толковании норм нрава. Бремя доказывания неразумности и недобросовестности всегда лежит на истце (п. 5 ст. 10 ГК РФ - разумность действий предполагается), а бремя доказывания невиновности - на контролирующем лице (отсутствие вины доказывается нарушителем - п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ).

Доводы конкурсного управляющего ответчиком документально опровергнуты не были.

Указанные обстоятельства, в свою очередь, не позволяют применить к ответчику презумпцию добросовестности и переносят на него бремя доказывания отсутствия вины в причинении убытков. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11.

Такое распределение бремени ответственности, примененное при рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции, соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 1 постановления Пленума N 62.

По сути, апеллянт выражает свое несогласие с оценкой доказательств и фактических обстоятельств, установленных в настоящем деле. При этом, коллегия судей отмечает, что фактически, иной подход к рассмотрению заявления управляющего уже был предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции, что и послужило основанием для отмены судебного акта с направлением дела на новое рассмотрение.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2019 по делу N А40- 62815/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Колерова И.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.А. Назарова