Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 г. N 09АП-40983/20 по делу N А40-86587/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 марта 2021 г. N Ф05-17906/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 декабря 2020 г.

Дело N А40-86587/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой С.А.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "Люксор Дистрибьюшн" - Иванова Н.П. на определение Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2020 года, по делу N А40-86587/18, вынесенное судьей П.А. Марковым, об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Люксор Дистрибьюшн" Иванова Н.П. о признании актов проведения взаимозачетов, заключенных 30.09.2017, 31.12.2017, 31.01.2018, 01.04.2018, 03.06.2018, 31.08.2018, 30.11.2018 между ООО "Люксор Дистрибьюшн" и АО "ТНТ-Телесеть" недействительной сделкой, и применении последствий недействительности сделки,

в рамках дела о банкротстве ООО "Люксор Дистрибьюшн" (ОГРН 1097746740486, ИНН 7702720115),

при участии в судебном заседании: от АО "ТНТ-Телесеть": Надоенко Ю.М., по дов. от 30.03.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2018 принято к производству заявление ПАО "МТС-Банк" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Люксор Дистрибьюшн".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 в отношении ООО "Люксор Дистрибьюшн" введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2019 ООО "Люксор Дистрибьюшн" признано банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Иванов Н.П.

Сообщение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 38 от 02.03.2019, стр. 127.

В Арбитражный суд города Москвы конкурсный управляющий ООО "Люксор Дистрибьюшн" обратился с иском о признании недействительными актов проведения взаимозачетов, заключенных между ООО "Люксор Дистрибьюшн" и АО "ТНТ-Телесеть": от 30.09.2017 и применении последствий в виде восстановления прав требований по отношению друг к другу в размере 22.000.000 рублей; от 31.12.2017 и применить последствий недействительности сделки в виде восстановления прав требований по отношению друг к другу в размере 6.000.000 рублей; от 31.01.2018 и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления прав требований по отношению друг к другу в размере 13.000.000 рублей; от 01.04.2018 и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления прав требований по отношению друг к другу в размере 11.394.200 рублей; от 03.06.2018 и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления прав требований по отношению друг к другу в размере 24.840.000 рублей; от 31.08.2018, применении последствий недействительности сделки в виде восстановления прав требований по отношению друг к другу в размере 1.069.044 рублей; от 30.11.2018 применении последствий недействительности сделки в виде восстановления прав требований по отношению друг к другу в размере 12.717.283,79 рублей.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2020 года отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Люксор Дистрибьюшн" Иванова Н.П. об оспаривании сделок должника.

Не согласившись с вынесенным судом определением, конкурсный управляющий ООО "Люксор Дистрибьюшн" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, заявление конкурсного управляющего удовлетворить, в обоснование ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

Согласно статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Кодекса.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2020 судебное заседание отложено, сторонам предложено представить акты сдачи-приемки, на которые содержится ссылка в оспариваемых актах зачета; конкурсному управляющему предложено представить реестр требований кредиторов (в том числе и по текущим).

Во исполнение требований апелляционного суда, АО "ТНТ-Телесеть" в материалы дела представлены документы, подтверждающие оказание услуг по договорам, на которые имеется ссылка в актах зачета.

Апелляционным судом, представленные АО "ТНТ-Телесеть" документы приобщены к материалам дела, поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам.

Конкурсным управляющим в материалы дела представлены реестр требований кредиторов и справка налогового органа от 29.05.2019.

14.12.2020 конкурсным управляющим представлены возражения относительно доказательств, представленных ответчиком, без приложения доказательств в обоснование позиции.

Представитель ответчика в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возражал.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с п. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом РФ, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В соответствии со ст. 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Как следует из материалов дела конкурсным управляющим выявлено, что между ООО "Люксор Дистрибьюпш" и АО "ТНТ-Телесеть" подписаны акты проведения взаимозачетов:

30.09.2017, согласно п. 1 которого Общество оказало Телекомпании услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в сентябре 2017 года в соответствии с Актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных Телекомпании, составила сумму 22.000.000 рублей, включая НДС (18%) - 3 355 932,20 рублей. Согласно п. 2 акта Телекомпания оказала Обществу услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в августе, сентябре 2017 года в соответствии с Актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных Обществу, составила сумму 22.000.000 рублей, включая НДС (18%) - 3.355.932,20 рублей. В соответствии с п. 3 стороны пришли к соглашению провести зачет взаимных требований в размере 22.000.000 рублей, включая НДС (18%) - 3.355.932,20 рублей по договору N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 в счет договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Р от 08.06.17.;

31.12.2017, согласно п. 1 которого должник оказал ответчику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в декабре 2017 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных ответчика, составила сумму 6.000.000 рублей, включая НДС (18%) - 915.254,24. Согласно п. 2 акта ответчик оказал должнику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в ноябре, декабре 2017 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных должнику, составила сумму 6.000.000 рублей, включая НДС (18%) - 915.254,24 рублей. В соответствии с п. 3 стороны пришли к соглашению провести зачет взаимных требований в размере 6.000.000 рублей, включая НДС (18%) - 915.254,24 рублей по договору N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 в счет договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Р от 08.06.17;

31.01.2018 согласно п. 1 которого должник оказал ответчику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в январе 2018 года в соответствии с Актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных ответчиком, составила сумму 13.190.000 рублей, включая НДС (18%) - 2.012.033,90 рублей. Согласно п. 2 акта ответчик оказал должнику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в январе 2018 года в соответствии с Актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных должнику, составила сумму 13.000.000 рублей, включая НДС (18%) - 1.983.050,85 рублей. В соответствии с п. 3 стороны пришли к соглашению провести зачет взаимных требований в размере 13.000.000 рублей, включая НДС (18%) - 1.983.050,85 рублей по договору N ТНТ-017605-2017-ДМ_Р от 08.06.17 в счет договора N ТНТ-017605-2017-ДМР от 08.06.17;

01.04.2018 согласно п. 1 которого задолженность ответчика перед должником по договору N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 после проведения акта взаимозачета от 31.01.18 составляет 190.000 рублей (Сто девяносто тысяч рублей 00 копеек) в т.ч. НДС 18%. Согласно п. 2 акта должник оказал ответчику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в феврале, марте 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных ответчиком, составила сумму 11.204.200 рублей, включая НДС (18%) - 1.709.115,25 рублей. Согласно п. 3 акта ответчик оказал должнику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в январе-апреле 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных должнику, составила сумму 19.394.200 рублей, включая НДС (18%) - 2.958.437,29 рублей. В соответствии с п. 4 стороны пришли к соглашению провести зачет взаимных требований в размере 11.394.200 рублей, включая НДС (18%) - 1.738.098,31 рублей по договору N ТНТ-017605-2017-ДМ_Р от 08.06.17;

03.06.2018 согласно п. 1 которого задолженность должника перед ответчиком по договору N ТНТ-017607-2017-ДМ_Д от 08.06.17 после проведения акта взаимозачета от 01.04.18 составляет 8.000.000 рублей в т.ч. НДС 18%. Согласно п. 2 акта должник оказал ответчику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в апреле, мае, июне 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных ответчику, составила сумму 25.909.044 рублей, включая НДС (18%) - 3.952.227,05 рублей. Согласно п. 3 акта ответчик оказал должнику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Д от 08.06.17 по размещению рекламного материала в апреле, мае 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных должнику, составила сумму 16.840.000 рублей, включая НДС (18%) -2.568.813,56 рублей. В соответствии с п. 4 стороны пришли к соглашению провести зачет взаимных требований в размере 24.840.000 рублей, включая НДС (18%) - 3.789.152,54 рублей по договору N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 в счет договора N ТНТ-017605-2017-ДМ^Ц от 08.06.17;

31.08.2018, согласно п. 1 которого задолженность ответчика перед должником по договору N ТНТ-017607-2017-ДМР от 08.06.17 после проведения акта взаимозачета от 02.06.18 будет составлять 1 069 044,00 рублей в т.ч. НДС 18%. Согласно п. 2 акта ответчик оказал должнику услуги согласно п. 1.1 договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Д от 08.06.17 по размещению рекламного материала в августе 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных ответчику, составила сумму 7.200.460,21 рублей, включая НДС (18%) - 1.098. 375,29 рублей. В соответствии с п. 3 стороны пришли к соглашению провести зачет взаимных требований в размере 1.069.044,00 рублей, включая НДС (18%) по договору N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 в счет договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_от 08.06.17;

30.11.2018, согласно п. 1 которого ответчик оказал должнику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Д от 08.06.17 по размещению рекламного материала в октябре, ноябре 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных обществу, составила сумму 12.717.283,79 рублей, включая НДС (18%) - 1.939.924,65 рублей. Согласно п. 2 акта должник оказал ответчику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в сентябре, октябре 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных ответчику, составила сумму 12.717.283,79 рублей, включая НДС (18%) - 1.939.924,65 рублей. В соответствии с п. 3 Стороны пришли к соглашению провести зачет взаимных требований в размере 12.717.283,79 рублей, в т.ч. НДС 18% 1 939 924,65 рублей по договору N ТНТ-17607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 в счет договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Д от 08.06.17.

Считая сделки недействительными, управляющий обратился в арбитражный суд с иском, ссылаясь на ст. ст. 61.2, 63 Закона о банкротстве, статьи 10, 168 ГК РФ.

Принимая во внимание время возбуждения дела (26.04.2018), суд первой инстанции правомерно отнес сделки (30.09.2017, 31.12.2017, 31.01.2018, 01.04.2018, 03.06.2018, 31.08.2018, 30.11.2018) к подозрительным.

Так, акты: 30.09.2017, 31.12.2017, 31.01.2018, 01.04.2018 подписаны до возбуждения дела; 03.06.2018 и 31.08.2018 после возбуждения дела; 30.11.2018 в процедуре наблюдения.

Требования о зачете встречных требований регулируются статьями 410 - 412 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность применения зачета встречных требований подразумевает бесспорность обязательства, которая в равной мере относится как к основному, так и к встречному обязательству. Совершаемая сделка в виде зачета взаимных требований должна ясно устанавливать, какие взаимные обязательства сторон подлежат прекращению.

Материалами дела, в том числе представленными ответчиком апелляционному суду документами, подтверждается, что оспариваемые конкурсным управляющим акты зачета составлялись ответчиком и должником в рамках правоотношений по оказанию друг другу рекламных услуг по системе кросс-промоушена, которая предполагает размещение рекламы одной стороной на условиях размещения её рекламы другой стороной по равноценной стоимости без намерения проведения безналичных расчетов (формирования дебиторской задолженности).

Представленными ответчиком апелляционному суду документами подтверждается реальность оказанных услуг сторонами в соответствии с условиями договоров, на которые имеется ссылка в оспариваемых актах.

Опровергающих доказательств конкурсным управляющим не представлено.

Пункт 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве предусматривает, что сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

При этом согласно разъяснениям, указанным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 г. N 63, если подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем, наличие иных обстоятельств, определенных п. 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Таким образом, для признания сделки недействительной по основанию, указанному в п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, лицу, требующему признания сделки недействительной, необходимо доказать следующие обстоятельства: сделка должна быть заключена в течение года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления (данный срок является периодом подозрения, который устанавливается с целью обеспечения стабильности гражданского оборота) и неравноценное встречное исполнение обязательств.

Согласно п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом, либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника.

В пункте 5 постановления Пленума от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве необходима совокупность следующих условий: а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки. В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Пунктом 7 Постановления Пленума от 23.12.2010 N 63 в силу абзаца 1 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В силу прямого указания закона неравноценным встречным исполнением является, в частности, существенное превышение рыночной стоимости предоставления, сделанного должником, перед полученным им встречным исполнением.

Сделки, в предмет которых не входит встречное исполнение или обычно его не предусматривающие, не могут оспариваться на основании п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве (п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Односторонний отказ от договора (в результате чего "договор прекращается" согласно ст. 450.1 ГК РФ) и прекращение обязательства в результате зачета или сальдирования встречных требований имеют сходную правовую природу: прекращает обязательства стороны (ст.407 ГК РФ) без реального движения экономических благ и может быть реализовано в соответствии с законодательством (правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации по делу N 302-ЭС 15-18996).

Отклоняя доводы конкурсного управляющего, суд первой инстанции исходил из того, что в деле N 302-ЭС 15-18996, на которое ссылается управляющий, была учтена сущностная характеристика требований, которые прекращались зачетом. Так, встречное требование представляло собой просроченную задолженность третьего лица перед цедентом, которая пошла в счет уменьшения реального долга цедента перед цессионарием, возникшего не за текущий период. Исходя из того, что имелись обоснованные сомнения в реальности предоставления как такового, и был сделан вывод о необходимости оценки данной сделки на предмет предпочтения, но не на предмет неравноценности предоставления.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что зачет, равно как и сальдирование (иногда именуемое "автоматическим зачетом") не подлежит оценке в соответствии с п.1 ст.61.2. Закона о банкротстве и в силу своей экономической природы не может быть неравноценным.

Доводы апеллянта об отсутствии равноценности встречного исполнения апелляционным судом отклоняются, поскольку доказательств того, что стоимость рекламных услуг отличается от рыночной, в материалы дела не представлено. При этом, исходя из содержания актов зачета следует, что предусматривалось равенство встречных предоставлений. Так, в актах зачета указана стоимость рекламных услуг каждой стороны за отчетный период, определенной исходя из объема и периода размещения, на которую ответчик и должник сальдировали встречные предоставления.

Оценивая взаимоотношения должника и ответчика, которое завершилось подписанием актов взаимозачета, судом первой инстанции учтено, что такое взаимодействие осуществлялось по системе кросс-промоушена, которая предполагает продвижение каждой стороной информационных продуктов другой стороны с использованием имеющихся у каждой из сторон информационных ресурсов. Применение указанной системы является обычной практикой участников рынка информационных ресурсов по собственному продвижению с меньшими затратами. Суть данной деятельности заключается в равноценности таких услуг (как с точки зрения экономической оценки, так и с точки зрения фактических действий), вследствие чего в дальнейшем возможно проведение сверки расчетов и сальдирование требований.

С учетом перечисленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик имел ограниченные возможности для выбора контрагента, и взаимодействие с должником в виде подписания актов взаимозачета не может быть квалифицировано как заведомо недобросовестное поведение ответчика. Указанная выше деятельность по кросс-промоушену не затрагивает состав имущества должника, не имеет цели причинения вреда интересам иных контрагентов. Напротив, продвижение фильмов должника в эфире телеканала без оплаты путем перечисления денежных средств следует квалифицировать как выгодную для должника деятельность, которая направлена на увеличение его имущества и платежеспособности, и которая осуществляется в процессе обычной хозяйственной деятельностью сторон.

Пунктом 7 Постановления Пленума от 23.12.2010 N 63 в силу абзаца 1 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках

неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, исходил из отсутствия доказательств совершения сделок с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, аффилированности, осведомленности ответчика о возможной цели сделки в виде причинения вреда имущественным правам кредиторов.

С выводами суда первой инстанции, апелляционный суд соглашается, поскольку доказательств обратного материалы дела не содержат, бремя доказывания судом распределено верно.

Судом первой инстанции обоснованно учтено, что должник заказывал ответчику услуги по продвижению своего продукта, которым обладал и реализовывал на рынке кинопроката, в фильмы, продвижение которых заказывал должник, имели ближайшую дату начала проката. Сам по себе факт наличия кредиторской задолженности у должника не может служить основанием для вывода о неплатежеспособности в связи с тем, что получение кредитных средств является стандартной практикой рынка кинопроката, который требует значительных средств для начала проката, которые возмещаются из средств от проката.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в п.12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" само по себе размещение в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в признании сделок недействительными, применительно к ст. 61.2 Закона о банкротстве.

На основании пункта 1 статьи 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований.

В силу пункта 3 указанной статьи сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" определено, что в силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи (ст. 61.3), судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий. Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне.

Поскольку акт от 30.09.2017 подписан до шести месяцев до принятия заявления о признании должника банкротом, в связи с чем, не может быть оспорен по основаниям ст. 61.3 Закона о банкротстве, а акты от 31.12.2017 и 31.01.2018 подписаны свыше одного месяца до возбуждения дела о банкротстве не могут быть оспорены по основаниям п. 1 ст. 61.3 настоящего Закона.

В соответствии с п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве, сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

В п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени.

Довод апеллянта со ссылкой на п. 1 ст. 61.2 и ст. 61.3 Закон о банкротстве, неравноценность платежа и совершение с предпочтением в пользу ответчика, апелляционным судом отклоняется, поскольку материалами дела подтверждено совершение сделок в рамках обычной хозяйственной деятельности должника, размер которых не превысил 1% от стоимости имущества должника.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что сделки не могут быть оспорены на основании ст. 61.2 и ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности должника. Для иной оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционный суд не усматривает.

Не подтверждено материалами дела и обстоятельство осведомленности ответчика о причинении вреда имущественным правам кредиторов. Таким образом, судом первой инстанции правомерно не установлено оснований для признания сделок недействительными в соответствии со статями 10,168 АПК РФ.

В силу абз. 2 п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, п. 6 Постановления N 63, одним из условий, подтверждающих наличие цели причинения вреда имущественным правам кредиторов может являться то обстоятельство, что стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательств и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника.

В данном случае, оспариваемые сделки, каждая не превышает указанное выше значение.

Доказательств наличия иных условий, указанных в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, на основании которых возможно было бы установить наличие цели причинения вреда имущественным правам кредиторов должника, материалы дела не содержат.

Судебные акты, на которые ссылается конкурсный управляющий в подтверждение ущемления прав конкурсных кредиторов должника, вынесены в период с 05.09.2018 по 28.10.2019, то есть после совершения ряда зачетов.

Доказательств того, что ответчик является аффилированным (фактически, юридически) лицом по отношению к должнику материалы дела не содержат. Не указано на такие доказательства и суду апелляционной инстанции.

Доводы апеллянта о недействительности сделки в силу ст. ст. 10, 168 ГК РФ апелляционным судом не могут быть признаны обоснованными, в связи с отсутствием доказательств злоупотребления правом со стороны ответчика.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 64 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим Федеральным законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения.

Материалами дела подтверждается, что конкурсным управляющим оспорен акт зачета, совершенный в процедуре наблюдения, а именно от 30.11.2018, согласно п. 1 которого ответчик оказал должнику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Д от 08.06.17 по размещению рекламного материала в октябре, ноябре 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных обществу, составила сумму 12.717.283,79 рублей, включая НДС (18%) - 1.939.924,65 рублей.

Согласно п. 2 акта от 30.11.2018 должник оказал ответчику услуги согласно п. 1.1 Договора N ТНТ-017607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 по размещению рекламного материала в сентябре, октябре 2018 года в соответствии с актами сдачи-приемки. Стоимость услуг, оказанных ответчику, составила сумму 12.717.283,79 рублей, включая НДС (18%) - 1.939.924,65 рублей.

В соответствии с п. 3 Стороны пришли к соглашению провести зачет взаимных требований в размере 12.717.283,79 рублей, в т.ч. НДС 18% 1 939 924,65 рублей по договору N ТНТ-17607-2017-ДМ_Р от 08.06.17 в счет договора N ТНТ-017605-2017-ДМ_Д от 08.06.17.

Однако, как следует из материалов дела, данная сделка не превышает пяти процентный порог балансовой стоимости должника, определенного п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве.

Доказательств обратного, конкурсным управляющим в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, для квалификации указанной сделки недействительной по указанному основанию, апелляционный суд также не усматривает.

Согласно абзацу шестому части 1 статьи 63 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона от 07.02.2011 N 8-ФЗ) не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов. В отношении обязательств, возникающих из финансовых договоров, размер которых определяется в порядке, предусмотренном статьей 4.1 настоящего Федерального закона, указанный запрет применяется только в части прекращения нетто-обязательств должника.

Согласно абзацу шестому части 1 статьи 63 Закона о банкротстве (в ред. Федеральных законов от 07.02.2011 N 8-ФЗ, от 27.12.2019 N 507-ФЗ) не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов. При прекращении обязательств из финансовых договоров и определении нетто-обязательства в порядке, предусмотренном статьей 4.1 настоящего Федерального закона, указанный запрет не применяется.

В силу пункта 8 статьи 142 Закона о банкротстве зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", оспоримыми являются такие сделки, как заявления о зачете, сделанные должником или кредитором, заключенные ими соглашения о зачете.

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление от 23.12.2010 N 63) разъяснено, что в соответствии с которым, сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в пункте 13 постановления от 23.10.2010 N 63, данные обстоятельства должны быть доказаны заявителем, т.е. конкурсным управляющим должника.

Во исполнение определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2020 конкурсным управляющим в подтверждение наличия текущих платежей представлена копия обращения налогового органа от 29.05.2019 к конкурсному управляющему, из которого следует что налоговый орган информирует о наличии по состоянию на 01.05.2019 задолженности по текущим платежам.

При этом, период начала образования задолженности не указан.

Таким образом, указанное сообщение налогового органа от 29.05.2019 не может быть отнесено к числу доказательств, осведомленности ответчика о нарушении очередности погашения требований по текущим платежам должника на момент подписания актов зачета в 2018 году.

Доказательств осведомленности ответчика, о том, что спорные сделки (03.06.2018, 31.08.2018, 30.11.2018) совершены в нарушение очередности погашения требований по текущим платежам должника, материалы дела не содержат, к тому же сведения о текущих платежах не являются общедоступными и не подлежат опубликованию в обязательном порядке конкурсным управляющим.

В силу пункта 2 статьи 5 Закона о банкротстве требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Таким образом, вопреки правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в пункте 13 постановления от 23.12.2010 N 63, конкурсным управляющим должника не доказана осведомленность ответчика о нарушении очередности по текущим платежам.

В случае, если спорные сделки отнести к исполнению должником обязательств, в рамках договора, возникших после возбуждения дела, суд первой инстанции должен был установить обстоятельства того, имелись ли после совершения оспариваемой сделки у должника денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, а также проверить, какие доказательства свидетельствуют о том, что кредитор, получивший удовлетворение в данном случае знал или должен был знать о нарушении очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 5 пункта 10 постановления от 23.12.2010 N 63, бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, возлагается на оспаривающее ее лицо.

Однако доказательств того, что при совершении указанных сделок (03.06.2018, 31.08.2018,30.11.2018) нарушена очередность по текущим платежам, материалы дела не содержат.

Принимая во внимание возможность разрешения спора по заявленным основаниям и представленным доказательствам, оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2020 года по делу N А40-86587/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "Люксор Дистрибьюшн" - Иванова Н.П. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева Д.Г. Вигдорчик