Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2021 г. N 13АП-33905/20 по делу N А56-27130/2019

г. Санкт-Петербург

14 апреля 2021 г.

Дело N А56-27130/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Рычаговой О.А.

судей Бурденкова Д.В., Сотова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Федорук Р.А.

при участии: согласно протоколу судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33905/2020) временного управляющего ОАО "Метрострой" Авдеева Григория Анатольевича на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2020 по делу N А56-27130/2019/тр.63 (судья Мороз А.В.), принятое по заявлению кредитора ЗАО "Тоннельный отряд-3" о включении требования в реестр требований кредиторов

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Метрострой",

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Санкт-Петербургу 09.01.2019 обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании открытого акционерного общества по строительству метрополитена в г. Санкт-Петербурге "Метрострой" (далее - должник, ОАО "Метрострой") несостоятельным (банкротом). Делу присвоен номер А56-432/2019. Определением суда от 16.01.2019 заявление принято к производству.

Определением суда от 22.02.2019 утверждено мировое соглашение, заключенное между Федеральной налоговой службой в лице начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 и должником, производство по делу N А56-432/2019 прекращено.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.06.2020 названное определение суда отменено и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

ООО "ЭМ-Кабель" 22.03.2019 обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании ОАО "Метрострой" несостоятельным (банкротом). Делу присвоен номер А56-27130/2019.

Определением суда от 23.02.2020 произведено процессуальное правопреемство кредитора ООО "ЭМ-Кабель" на ООО "Таск", признано обоснованным заявление ООО "Таск" о признании ОАО "Метрострой" несостоятельным (банкротом), в отношении ОАО "Метрострой" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Авдеев Григорий Анатольевич. Соответствующее сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 29.02.2020 N 37.

Определением суда от 29.06.2020 объединено в одно производство дело N А56-27130/2019 с делом N А56-432/2019 с присвоением объединенному делу номера А56-432/2019.

Определением арбитражного суда от 08.07.2020 суд возобновил производство по делу по заявлению Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Санкт-Петербургу о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Метрострой".

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Метрострой" в арбитражный суд обратилось ЗАО "Тоннельный отряд-3" с заявлением о включении требования в размере 38 513 042,40 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2020 признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Метрострой" требование ЗАО "Тоннельный отряд-3" в сумме 19 256 521,20 руб., в остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, временный управляющий должником обратился с апелляционной жалобой, просит определение отменить, принять новый судебный акт, которым признать требование кредитора подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. В обоснование апелляционной жалобы временный управляющий ссылается на следующие обстоятельства. Обоснованность требования не подтверждена в соответствии со стандартом доказывания, установленным для аффилированных лиц. Факт аффилированности лица, участвующие в деле, не оспаривали. Судом неправомерно отклонен довод о необходимости понижения очередности удовлетворения требования кредитора.

В суд до начала судебного заседания от ЗАО "Тоннельный отряд-3" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило определение от 07.10.2020 оставить без изменения, а также письменные пояснения.

Временный управляющий представил письменные пояснения с учетом отзыва кредитора на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель временного управляющего поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда первой инстанции в части установления очередности удовлетворения требований отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель кредитора возражал против удовлетворения жалобы, полагая судебный акт суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель должника оставил решение апелляционной жалобы на усмотрение апелляционного суда.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр.

Как указано в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, 19.08.2016 между сторонами был заключен договор N 05-45 СТ-003 (далее - договор), по которому кредитор обязался выполнить работы по завершению строительства футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона имени Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, южная дорога, 25, а должник - принять и оплатить их.

В период с 12.07.2016 по 25.02.2019 кредитор выполнил работы на общую сумму 694 658 061,93 руб., в подтверждение чего представил, с учетом документов приобщенных в суде апелляционной инстанции, подписанные сторонами акты приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно пункту 3.8 договора оплата выполненных подрядчиком работ производится в размере стоимости выполненных работ за вычетом гарантийного удержания в размере 5% от стоимости подлежащих оплате выполненных работ в отчетном периоде, в качестве гарантийного удержания, обеспечивающего надлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору и суммы погашаемого в отчетном периоде аванса.

Выплата сумм гарантийного удержания производится подрядчику частями в следующем порядке: 50% от суммы гарантийных удержаний возвращается подрядчику в течение трех месяцев после даты ввода объекта в эксплуатацию на основании счета, выставленного подрядчиком и полученного генподрядчиком; остальная часть гарантийных удержаний, определяемая с учетом пункта 3.9 договора, возвращается подрядчику по наступлению последней из дат окончания гарантийного период в соответствии с пунктом 6.1 договора.

Сумма гарантийного удержания подлежит отражению отдельной строкой в справке формы КС-3 за соответствующий период.

В силу пункта 6.1 договора субподрядчик предоставляет гарантию на выполненные монтажные работ сроком на 5 лет. Подрядчик предоставляет гарантию качества на срок 10 лет в отношении работ по строительству и примененным материалам по тепловым сетям, подлежащим подключению (технологическому присоединению) к системам теплоснабжения.

Гарантийный срок начинает исчисляться со дня передачи подрядчиком генподрядчику результата выполненных работ и подписания акта ввода объекта в эксплуатацию.

С 12.07.2016 по 23.05.2018 должник произвел оплату выполненных работ в сумме 656 145 019,53 руб.

Ссылаясь на то, что, возврат гарантийного удержания в сумме 38 513 042,40 руб. должником не произведен, кредитор обратился в суд с настоящим требованием.

Суд первой инстанции, ссылаясь на пункт 3.8 договора, признал обоснованным требование кредитора в размере 19 256 521,20 руб., составляющих 50% суммы гарантийных удержаний, при этом счел указанное требование подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции, полагает правомерными выводы суда первой инстанции об обоснованности заявленного требования в размере 19 256 521,20 руб., учитывая, что в материалы дела представлены исчерпывающие доказательства подтверждающие факт выполнения кредитором работ на заявленную сумму, ввод объекта в эксплуатацию 14.06.2017 и наступление обязанности по возврату части гарантийного удержания.

При этом судом приняты во внимание пояснения сторон относительно ошибочного представления в материалы дела справки КС-3 N 11 от 01.12.2017, которая в расчете не участвовала и отражение в сравке КС-3 от 23.05.2018 N 17 суммы без учета НДС.

Вместе с тем, исследовав представленные в материалы дела документы, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для изменения определения суда первой инстанции, в части установленной очередности удовлетворения требований, поскольку судом не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 19 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами юридического лица являются лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Согласно пункту 69.2 Положения Банка России от 30.12.2014 N 454-П "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг", публичное акционерное общество обязано раскрывать, в том числе, сведения об аффилированных лицах публичного акционерного общества.

Исходя из информации, раскрытой должником и имеющейся в публичном доступе, ОАО "Метрострой" принадлежит 80% акций ЗАО "Тоннельный отряд-3", таким образом, должник и кредитор являются заинтересованными и аффилированными лицами.

Факт аффилированности должника и кредитора установлен судом первой инстанции и не опровергался лицами, участвующими в деле.

Исходя из положений статьи 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а также положений статьи 10 ГК РФ, в рамках дела о несостоятельности ограничиваются права кредиторов, являющихся заинтересованными лицами по отношению к требованиям иных, независимых кредиторов.

Указанное положение нашло отражение в правовой позиции, приведенной в пункте 3 судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 (далее - Обзор), в соответствии с которым требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

Указанное правило применяется независимо от вида финансирования должника и степени имущественного кризиса, то есть возникновения у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности денежных средств.

Согласно пункту 3.3 Обзора разновидностью финансирования по смыслу пункта 1 статьи 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (пункт 1 статьи 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (пункт 1 статьи 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (пункт 1 статьи 614 ГК РФ) и т.п.). Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа. При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (статья 65 АПК РФ).

В том же положении, что и контролирующее лицо, находится кредитор, не обладающий контролем над должником, аффилированный с последним, предоставивший компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица. При этом в ситуации, когда аффилированные должник и кредитор имеют одного конечного бенефициара, предполагается, что финансирование предоставлено по указанию контролирующего лица, пока не доказано иное (пункт 4 Обзора).

Кроме того, осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В пункте 3.4 приведенного обзора отражено, что неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.

Таким образом, суд первой инстанции не учел того, что финансирование должника может осуществляться, в том числе путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности.

В данном случае кредитор с сентября 2017 года не предпринимал никаких мер по взысканию задолженности, возникшей в рамках договора подряда и обратился с требованием к должнику о возврате гарантийного удержания только после введения в отношении должника процедуры наблюдения. Мотивы такого поведения кредитором не раскрыты.

Таким образом, следует признать, что ЗАО "Тоннельный отряд-3", являясь аффилированным с ОАО "Метрострой" лицом, не принимало мер к истребованию в разумный срок задолженности, тем самым предоставило ОАО "Метрострой" компенсационное финансирование, что, свидетельствует о наличии всех необходимых условий для признания его требования подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Оснований для применения к спорным правоотношениям разъяснений пункта 2 указанного Обзора и включения требования кредитора в реестр требований кредиторов должника без понижения очередности удовлетворения апелляционным судом не установлено, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что финансирование осуществлялось добросовестно.

При указанных обстоятельствах, требования ЗАО "Тоннельный отряд-3" в размере 19 256 521,20 руб. подлежат удовлетворению после погашения требований кредиторов ОАО "Метрострой", указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, в очередности предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Учитывая изложенное определение от 07.10.2020 подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права с разрешением в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 АПК РФ этого вопроса по существу.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2020 по делу N А56-27130/2019/тр.63 в части установленной судом очередности изменить.

Признать требование ЗАО "Тоннельный отряд-3" в сумме 19 256 521 руб. 20 коп. обоснованным и подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Рычагова

Судьи

Д.В. Бурденков И.В. Сотов