Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2022 г. N 02АП-7883/21 по делу N А31-4594/2018

г. Киров

12 августа 2022 г.

Дело N А31-4594/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судей Бармина Д.Ю., Панина Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плаксиной М.О.,

без участия в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в судебном заседании выделенное производство по делу N А31-4594/2018 (02АП-7883/2022)

по иску публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" (ИНН 4401050567 ОГРН 1044408642629)

к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" - "Костромаэнерго", ИНН 6901067107, ОГРН 1046900099498)

о взыскании задолженности за электроэнергию, приобретенную в целях компенсации потерь, за период с августа 2016 года по декабрь 2017 года,

по встречному иску публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" - "Костромаэнерго"

к публичному акционерному обществу "Костромская сбытовая компания"

о взыскании задолженности за услуги по передаче электрической энергии за период с августа 2016 года по декабрь 2017 года,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Галич-мебель", общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Черноречье", общество с ограниченной ответственностью "Ритейл", общество с ограниченной ответственностью "Стимул", индивидуальный предприниматель Федотов А.А.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Костромская сбытовая компания" (далее - Компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу "Россети Центр" в лице филиала "Костромаэнерго" (далее - Общество, ответчик, заявитель) о взыскании 145 026 029 руб. 16 коп. долга за электроэнергию, приобретенную в целях компенсации потерь, за период с августа 2016 года по декабрь 2017 года.

Общество обратилось в Арбитражный суд Костромской области с встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 130 820 791 руб. 67 коп. задолженности за услуги по передаче электрической энергии за период с августа 2016 года по декабрь 2017 года.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 28.10.2019 иск Компании удовлетворен, в удовлетворении встречного иска Общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Истец в отзыве отклонил доводы заявителя, просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 29.01.2020 Второй арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А31-4594/2018 по иску Компании к Обществу о взыскании задолженности, по встречному иску Общества к Компании о взыскании задолженности по правилам, установленным для арбитражного суда первой инстанции.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.09.2021 уточненные требования Компании к Обществу о взыскании 4 462 029 руб. 23 коп. долга за электроэнергию, приобретенную в целях компенсации потерь, за период с августа 2016 года по декабрь 2017 года, а также встречное требование Общества к Компании о взыскании 5 612 316 руб. 97 коп. задолженности за услуги по передаче электрической энергии за период с августа 2016 года по декабрь 2017 года в отношении потребителей - общество с ограниченной ответственностью "Галич-мебель", общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Черноречье", общество с ограниченной ответственностью "Ритейл", общество с ограниченной ответственностью "Стимул", индивидуальный предприниматель Федотов А.А., привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, выделены в отдельное производство, выделенному делу присвоен N А31-4594/2018 (02АП-7883/2022).

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Истец заявил ходатайство от 21.06.2021 об истребовании доказательств, сославшись на то, что им направлены соответствующие запросы, ответы на которые не получены.

Правила истребования арбитражным судом доказательств по делу содержатся в статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

По смыслу приведенной правовой нормы при рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд должен проверить обоснованность данного процессуального действия с учетом принципов относимости и допустимости доказательств и при отсутствии соответствующей необходимости вправе отказать в его удовлетворении.

Согласно части 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство об истребовании доказательства подлежит удовлетворению только в том случае, если обозначенные в таком ходатайстве обстоятельства, которые могут быть установлены в результате исследования соответствующего доказательства, входят в круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, а установление данных обстоятельств без них невозможно.

В данном случае с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела и распределения бремени доказывания, в условиях имеющихся в материалах дела доказательств, признанных судом допустимыми и достаточными, запрашиваемые истцом документы не имеют правового значения для разрешения рассматриваемой спорной ситуации. Апелляционный суд приходит к выводу о том, что материалы дела позволяют рассмотреть дело по имеющимся доказательствам и доводам участников спора, в связи с чем отказывает в удовлетворении заявленного истцом ходатайства.

Изучив письменные материалы дела, заслушав представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

05.02.2009 Компания (заказчик) и Общество (исполнитель) заключили договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 07-6/30 (2009)(КС) (далее - Договор), разногласия по которому согласованы в рамках дела N А31-2199/2009.

В соответствии с пунктом 5.3 Договора исполнитель ежемесячно в порядке, определенном сторонами в приложении N 9 к Договору, определяет объем электроэнергии, приобретаемой им в целях компенсации потерь.

Согласно пункту 2 приложения N 9 к Договору исполнитель осуществляет расчет объемов потерь электроэнергии до 18 числа месяца, следующего за расчетным, на основании данных об объемах переданной электроэнергии, определенных в соответствии с Регламентом N8 к Договору, и данных об объемах потерь в сетях Общества, учтенных в ценах на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

В силу пункта 3 Приложения N 9 к Договору расчет стоимости потерь производится заказчиком до 20 числа месяца, следующего за расчетным, на основании расчета потерь, представленного Обществом, и документов, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период.

Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, с учетом установленных тарифов и свободных нерегулируемых цен, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в срок до 25 числа месяца, следующего за расчетным, на основании предъявленного счета-фактуры и акта приема-передачи электроэнергии (пункт 6.3 Договора).

Истец выставил ответчику для оплаты соответствующие счета-фактуры.

По причине наличия задолженности Общества по оплате стоимости потерь Компания обратилась в суд.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих сетевой организации на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через сети ТСО, а заказчик обязуется оплачивать услуги сетевой организации, в порядке, установленном Договором.

Согласно пунктам 3.2.5, 3.3.1 Договора исполнитель обязуется обеспечить передачу принятой в свою сеть электроэнергию от точек приема до точек поставки покупателям электроэнергии в пределах присоединенной мощности в соответствии с согласованными параметрами надежности и с учетом технологических характеристик энергопринимающих устройств, а заказчик обязуется своевременно и в полном размере производить оплату услуг исполнителя в соответствии с условиями Договора.

Расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем услуг по Договору является один календарный месяц. Исполнитель в срок не позднее 15-го числа месяца, следующего за расчетным, представляет заказчику: акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц; акт об объеме электроэнергии, израсходованной на технологические нужды исполнителя.

Заказчик обязан в течение трех рабочих дней с момента получения от исполнителя документов рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать представленные акты (раздел 7 Договора).

Оплата услуг по передаче электрической энергии производится 15-го числа месяца, следующего за расчетным, на основании предъявленного исполнителем счета-фактуры и акта об оказании услуг по передаче электроэнергии (пункт 7.7 Договора).

Во исполнение условий Договора Общество в спорный период оказало Компании услуги по передаче электрической энергии и выставило для оплаты соответствующие счета-фактуры.

Наличие задолженности по оплате стоимости услуги по передаче электрической энергии явилось основанием для обращения Общества в суд со встречным иском.

На основании положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, а также основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии устанавливает Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 Закона N 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг.

В рамках настоящего спора рассматриваются разногласия сторон относительно потребителей - общество с ограниченной ответственностью "Галич-мебель", общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Черноречье", общество с ограниченной ответственностью "Ритейл", общество с ограниченной ответственностью "Стимул", индивидуальный предприниматель Федотов А.А.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке, регулируются главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Законом N 35-ФЗ, Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

В силу статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также по соблюдению режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 ГК РФ, пункт 145 Основных положений N 442).

Аналогичные положения, обязывающие потребителей обеспечивать надлежащее техническое состояние приборов учета и немедленно сообщать энергоснабжающей организации об их неисправностях, а также возлагающие на потребителей ответственность за сохранность приборов учета, их пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям, за поддержание средств измерений в исправном и готовом к работе состоянии, предусмотрены пунктами 2.11.6, 2.11.15 и 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6.

Из материалов дела следует, что в отношении спорных потребителей представителями сетевой организации составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации N 301-ЭС17-8833 от 27.09.2017).

Бремя доказывания наличия иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку (п. 27 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2019).

Пунктом 177 Основных положений N 442 предусмотрено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По смыслу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

ООО "Стимул" (д. Некрасово, ул. Юбилейная, д.1).

По результатам проверки, проведенной 07.08.2017 сотрудниками сетевой организации в отношении потребителя ООО "Стимул", был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 44/02/001527, в соответствии с которым выявлено нарушение учета в точке поставки электрической энергии, нарушено агрегатное состояние магнитного вещества на пленочных пломбах с индикацией магнитного воздействия N МР0123883; МР0123885, установленных ранее на корпусе электросчетчика по акту N (Ю)44/02/109472 от 25.01.2016; вышел межповерочный интервал эл.счетчика 31.03.2017.

Законодатель связывает возникновение безучетного потребления электроэнергии с фактом нарушения установленных пломб и (или) знаков визуального контроля. При этом энергоснабжающая организация освобождается от бремени доказывания вмешательства потребителя (третьих лиц) в работу системы учета. Нарушение пломбы само по себе порождает обязанность потребителя оплачивать потребление энергии в расчетных объемах.

В соответствии с пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации энергоустановок потребителей для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов (к которым относятся рубильники) и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Пунктом 3.5 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, установлено, что средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Антимагнитная пломба, по существу, предназначена для регистрации попытки несанкционированного воздействия на счетчики электроэнергии с целью обеспечения контроля за их сохранностью и обнаружения попыток криминалистического воздействия, то есть для установления факта воздействия магнитным полем на прибор учета с целью повлиять на правильность его работы.

При этом акт проверки прибора учета от 07.08.2017, а также акт от 25.01.2016, подтверждающий установку пленочных пломб, нарушение которых вменяется потребителю, в дело не представлены.

Акт о неучтенном потреблении подписан представителями ТСО и двумя незаинтересованными лицами. Из акта следует, что со стороны потребителя присутствовал Логинов М.Р., который от подписи отказался без указания причины. При этом полномочия Логинова М.Р. и его отношение к ООО "Стимул" не установлено.

В соответствии с актом о неучтенном потреблении от 07.08.2017 прибор учета установлен в РУ-0,4 кв ТП (ведомств).

Исходя из этого, истец утверждает, что прибор учета установлен внутри трансформаторной подстанции, принадлежащей ответчику, поэтому в силу пункта 145 Основных положений сетевая компания как владелец энергопринимающих устройств отвечает за сохранность, целостность прибора учета.

Определением (протокольным) от 01.06.2022 суд предлагал ответчику представить пояснения и при наличии доказательства того, что ТП (ведомств), в которой установлен прибор учета ООО "Стимул", принадлежит потребителю.

Никаких дополнительных пояснений и доказательств по данному вопросу ответчиком не представлено, то есть утверждение истца о том, что ТП принадлежит ответчику, который и должен отвечать за сохранность прибора учета, пломб и знаков визуального контроля, не опровергнуто.

Также в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 07.08.2017 N 44/02/001527 указано на истечение межповерочного интервала прибора учета электроэнергии 31.03.2017.

При этом показания прибора учета до августа 2017 года принимались как при расчете с потребителем, так и между истцом и ответчиком.

Компанией были произведены следующие начисления платы за потребленную электроэнергию в связи с истечением межповерочного интервала: за август 2017 года в соответствии с п. 166, 179 Основных положений N 442 был применен расчет по аналогичному периоду (августу 2016 года) в объеме 12 416 кВтч (ведомости электропотребления за август 2017 года, за август 2016 года), 263 кВт/ч потери в трансформаторах, 231 кВт/ч потери в кабеле, всего 12 910 кВт/ч оплачено истцом в качестве услуг по передаче электроэнергии за август 2017 года.

Таким образом, неоплаченных услуг за данный период не имеется.

С ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость потерь в объеме 120 778 кВт/ч на сумму 352 697 руб. 95 коп.

С учетом того, что суд не вправе выходить за пределы исковых требований, заявленная истцом сумма 352 696 руб. 49 коп. подлежит взысканию с ответчика.

ООО "Ритейл" (г. Кострома, ул. Юношеская, д.1).

По результатам проверки, проведенной 07.07.2017 сотрудниками сетевой организации в отношении потребителя ООО "Ритейл", был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 44/4/006329, в соответствии с которым выявлено нарушение учета в точке поставки электрической энергии, отсутствуют пломбы на ограждении ИТТ (на дверцах камер) N 4400262439, 4400262440, 4400262441, установленные ранее по акту проверки приборов учета N 44/1/130911 от 28.11.2016.

В объяснениях потребитель отметил, что факт безучетного потребления отсутствует, отсутствует вмешательство в прибор учета, так как из трех пломб, установленных на грязный пластик, только одна верхняя левая отклеена частично не по вине потребителя в результате не обезжиривания поверхности, данный факт зафиксирован фото и видеосъемкой в присутствии независимых свидетелей.

Также Обществом представлены акт проверки приборов учета от 28.11.2016 N (Ю)44/1/130911, подтверждающий установку пломбы, срыв которой вменяется потребителю, акт проверки приборов учета от 07.07.2017 N (Ю)44/4/152409.

Исходя из ГОСТа 31282-2004, установленная пломба обладает слабыми защитными свойствами от внешних механических воздействий, низкими функциональными свойствами пломбировочного материала.

Несоответствие пломбы на момент проведения проверки ее первоначальному состоянию (при установке), а также в чем выразилось данное несоответствие, должно быть описано в акте о неучтенном потреблении электроэнергии. Акт таких данных не содержит.

В представленных фотоматериалах видно, что отрезок пломбировочного скотча установлен не на ровной гладкой поверхности, а на поверхности, состоящей из двух независимых частей. Таким образом, пломбировочный скотч установлен на рельефной поверхности, имеющей перепады и углубления, что согласно технологии нанесения пломбировочного скотча данного типа, является недопустимым.

Согласно требованиям к монтажу и эксплуатации пломб данного типа, пломбируемая поверхность должна быть сухой, обезжиренной, ровной, гладкой и чистой. Пломба наклеивается на объект защиты, аккуратно разглаживается по всей длине, не допуская образования складок и воздушных пузырей. В случаях, если обнаружено неплотное прилегание, то пломбирование следует произвести заново. При нанесении отрезка скотча пломбировочного не были учтены характеристики защищаемого объекта, а именно его конструктивная особенность.

Также суд апелляционной инстанции на основании материалов фотофиксации считает факт вмешательства в работу прибора учета не подтвержденным: одна пломба (N 4400262439) на дверце имеет лишь механические повреждения неизвестной причины, но не сорвана, остальные пломбы целы (N4400262440, N4400262441).

С учетом нарушения требований к установке пломб спорные пломбы могли быть повреждены по независящим от потребителя причинам, о которых он не знал и не мог знать, в том числе и в силу естественных причин.

Доказательств иного ответчиком непредставлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт безучетного потребления и не усматривает оснований для включения заявленного Обществом объема в объем услуг.

Объем потерь составляет 615 060 кВт/ч на сумму 1 804 730 руб. 70 коп. (615060*2,48664+18%), которая подлежит взысканию с ответчика.

Довод истца о том, что 30.06.2017 у ООО "Ритейл" прекратилось право пользования энергопринимающими устройствами, договор энергоснабжения также прекратил свое действие, в связи с чем с 01.07.2017 потребление электроэнергии являлось бездоговорным, опровергается представленными им самим пояснениями и доказательствами.

Как следует из материалов дела, после прекращения права пользования энергопринимающими устройствами ООО "Ритейл" ограничение потребления электроэнергии в спорной точке не вводилось, потребление продолжалось.

31.07.2017 в отношении спорной точки поставки заключен договор энергоснабжения с ООО "Гостиничный комплекс "Волга" с распространением его действия на отношения сторон с 01.07.2017 (пункт 9.1), спорный прибор учета включен в указанный договор с показаниями 09106, что соответствует последним переданным показаниями в период, когда спорная точка поставки была включена в договор энергоснабжения с ООО "Ритейл".

ИП Федотов А.А.

По результатам проверки, проведенной 08.06.2017 сотрудниками сетевой организации в отношении потребителя ИП Федотова А.А., был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.06.2017 N 44/01/003701, в соответствии с которым выявлено нарушение - отсутствие пломбировочного материала на ограждении вводного автомата N 4400105860 согласно акту проверки приборов учета от 17.06.2013 N 44/Р1/067656.

Акт подписан сотрудниками ТСО, двумя независимыми лицами. Представитель потребителя от подписи отказалась без объяснения причин.

Также Обществом представлен акт проверки от 17.06.2013, подтверждающий установку пломбы N 4400105860 на коммутационных (вводных) аппаратах и акт проверки приборов учета от 08.06.2017.

Письмом от 16.06.2017 Компания возвратила Обществу акт о неучтенном потреблении, указав, что со стороны потребителя он подписан неустановленным лицом.

Согласно пункту 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6, и пункту 136 Основных положений N442 вводный рубильник (автомат) относится к совокупности приборов, составляющих измерительный комплекс, который должен быть опломбирован для исключения возможности несанкционированного доступа к цепям узла учета.

Вводный автомат предназначен для полного прекращения подачи электрической энергии и для предотвращения аварийных ситуаций, ремонта, замены прибора учета. При этом в конструкции вводного автомата имеются клеммные соединения, к которым есть доступ.

Вводные автоматы расположены до счетчиков учета электроэнергии, соответственно, пломба устанавливается на вводном автомате в целях предотвращения хищения электроэнергии, поскольку при ее отсутствии возможно потребление электроэнергии путем присоединения нагрузки непосредственно к вводному автомату, при этом прибор учета не будет учитывать потребляемую электроэнергию.

Аналогичный вывод содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 308-ЭС16-6359.

Целью опломбировки вводного устройства является недопущение доступа к токоведущим частям до прибора учета, позволяющим пустить электроэнергию в обход прибора учета; при отсутствии пломбы на вводном устройстве возможен доступ к токоведущим частям прибора учета, при этом прибор учета не будет учитывать потребляемую электроэнергию.

У потребителя имеется обязанность по сохранности всей системы учета (а не только приборов учета), и любое нарушение целостности системы учета без уведомления энергоснабжающей организации свидетельствует о намеренном вмешательстве в работу системы учета.

При этом исходя из определения понятия "безучетного потребления" при срыве знаков визуального контроля (пломб) вмешательство в прибор учета и искажение его показаний презюмируется (определение Верховного Суда РФ от 13.09.2019 N 309-ЭС18-1501 по делу N А60-3973/2017).

Отсутствие пломб является самостоятельным основанием для признания потребления электроэнергии безучетным, поэтому, установив на основании представленных в дело доказательств факт нарушения соответствующих пломб, суд квалифицирует потребление ИП Федотовым А.А. электроэнергии в качестве безучетного.

Довод Компании о не извещении потребителя о предстоящей проверке, с учетом фактического допуска сотрудников сетевой организации к прибору учета, несостоятелен, поскольку из смысла пункта 177 Основных положений N 442 следует, что требование о заблаговременном извещении о дате проведения проверки направлено на обеспечение проверяющим доступа к прибору учета.

Относительно расчета объема безучетного потребления суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Компании, поскольку при определении объема безучетного потребления Обществом принимается во внимание не весь учтенный объем ресурса за период, аналогичный периоду безучетного потребления. Разногласий по определению объема безучетного потребления (без вычитания объема учтенного потребления) у сторон нет.

Период неучтенного потребления по спорному акту составляет 356 дней (с 17.06.2016 по 08.06.2017).

За указанный период потребителю к оплате были предъявлены следующие объемы: с 18.06.2016 по 30.06.2016 - 120 кВтч, за июль 2016 - 40 кВтч, за август 2016 - 434 кВтч, за сентябрь 2016 - 752 кВтч, за октябрь 2016 - 709 кВтч, за ноябрь 2016 - 764 кВтч, за декабрь 2016 - 721 кВтч, за январь 2017 - 730 кВтч, за февраль 2017 - 594 кВтч, за март 2017 - 628 кВтч, за апрель 2017 - 468 кВтч, за май 2017 - 671 кВтч, с 01.06.2017 по 08.06.2017 - 134 кВтч.

Услуги по передаче электроэнергии в указанных объемах оплачены Компанией Обществу.

Таким образом, объем учтенной прибором учета электроэнергии в расчетном периоде безучетного потребления составил 6 765 кВтч.

Объем безучетного потребления составляет 35 955 кВтч (42 720 - 6 765 = 35 955).

Таким образом, требования Общества подлежат удовлетворению в части взыскания с Компании 114 944 руб. 23 коп. (35955*2,70923+18%) стоимости услуг по передаче электрической энергии в объеме 35 955 кВтч за июнь 2017 года в отношении потребителя ИП Федотов А.А..

Неоплаченные потери по данному потребителю отсутствуют.

ООО "Галич-мебель"

По результатам проверки, проведенной 27.04.2017 сотрудниками сетевой организации в отношении потребителя ООО "Галич-мебель", был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 27.04.2017 N 44/4/006326, в соответствии с которым выявлено нарушение - пломба N 44428804, установленная ранее на крышке зажимов прибора учета по акту от 07.12.2015 повреждена (имеет следы вскрытия и механического воздействия), оттиски пломб госповерки прибора учета не соответствуют оттискам пломб регионального ЦСМ.

Акт подписан сотрудниками ТСО, двумя независимыми лицами. Потребитель от подписи и присутствия отказался без объяснения причин.

Также Обществом представлен акт проверки приборов учета от 27.04.2017 без указания дополнительных сведений.

ООО "Галич-мебель" представило письменные пояснения об отсутствии с его стороны безучетного потребления и вмешательства в работу прибора учета, пояснило, что с 01.01.2016 его энергопринимающие устройства присоединены к объектам электросетевого хозяйства ООО "Промэнерго Сети" на уровне напряжения 10 кВ. ООО "Промэнерго Сети" в проверке 27.04.2017 не участвовало, не актировало факт безучетного потребления.

Третьим лицом представлены сведения о показаниях прибора учета за период с октября 2016 года по октябрь 2017 года, с января по декабрь 2020 года, подписанные с ООО "Промэнерго Сети" акт о подтверждении технологического присоединения от 01.01.2016 с указанием приборов учета, акты разграничения границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности, акт проверки прибора учет от 25.06.2016, составленный ООО "Промэнерго Сети" и ООО "Галич-мебель" о пригодности прибора учета.

В соответствии с абзацем девятым пункта 2 Правил N 861 сетевыми организациями являются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.11.2009 N 9367/09, выбытие из обладания соответствующего субъекта энергопринимающего устройства влечет прекращение договора энергоснабжения по причине невозможности его исполнения по статье 416 ГК РФ.

Таким образом, Общество утратило возможность оказания услуг по передаче электрической энергии по спорной точке поставки в рамках исполнения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с истцом.

При таких обстоятельствах в отношении потребителя ООО "Галич-мебель" суд отказывает в удовлетворении требований о взыскании как стоимости услуг по передаче, так и потерь.

ООО "Аптека Черноречье".

По результатам проверки, проведенной 14.06.2017 сотрудниками сетевой организации в отношении потребителя ООО "Аптека Черноречье" (далее - Аптека), был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 14.06.2017 N 44/4/002331, в соответствии с которым выявлено нарушение - подключение до прибора учета. Нагрузка на вводе в помещения, нагрузка на приборе учета, доступ к вводному кабелю и электроприемникам не предоставлен.

Представлены материалы фотофиксации.

Акт составлен в присутствии представителя потребителя арендатора Мартынова И.А., подписан сотрудниками ТСО, двумя незаинтересованными лицами. Из акта следует, что потребитель от подписи отказался, дал пояснения на одном листе.

Из пояснений директора Аптеки от 16.06.2017, следует, что она не согласна с актом в связи с нарушением правил проверки, потребитель не был уведомлен о проверке, проверка проводилась в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, указанный в акте в качестве представителя потребителя Мартынов И.А. не имел полномочий на участие в проверке и подписание акта проверки. В акте не отражено, как производились измерения во временном интервале. Усматривается, что измерения в ТП производились ранее, чем у потребителя.

По пояснениям ответчика, при проведении проверки были произведены замеры параметров электросети в трансформаторной подстанции (далее - ТП), от которой был подключен гараж автосервиса, принадлежащий Аптеке. В гараже производились работы по покраске автомобилей, что является энергоемким производством. По результатам замеров параметров электросети на ТП токи по фазам превышали 30 ампер, что соответствует нагрузке более 20 кВт. В то же время на приборе учета ток присутствовал только на фазе "С" и составлял 4,8 ампер, что соответствует нагрузке около 1,0 кВт. Результаты замеров указаны в акте о неучтенном потреблении.

При проверке 14.06.2017 осмотреть схему подключения энергопринимающих устройств и состояние вводного кабеля не представилось возможным ввиду его скрытой прокладки в помещении гаража. На той части кабеля, которая была проложена в помещении открыто, изоляция была разрезана и затем скреплена красной изолентой.

Представитель потребителя сообщил, что проверку схемы подключения и осмотр вводного кабеля можно будет выполнить на следующий день 15.06.2017.

15.06.2017 при проведении проверки было установлено, что вводной кабель из-под крыши гаража перенесён вниз и заведен в помещение через стену слева от ворот. Такой перенос возможен только с отключением помещения от электросети, с полным демонтажем кабеля и нарушением пломбировочного материала, закрывающего доступ к клеммным соединениям схемы подключения, расположенным до прибора учета. На основании переноса персоналом Общества был сделан вывод о ликвидации места разделки кабеля.

Нарушение пломбировочного материала подтвердилось при проверке 04.07.2017 после самостоятельной замены потребителем прибора учета ТРИО N 0196216 на ЦЭ6803В N 113393511. По факту замены был составлен акт допуска прибора учета в эксплуатацию от 04.07.2017 N 44/4/027384. Во время допуска была проведена фотосъемка состояния пломбировочного материала, согласно которой пломба N 4400077566, установленная на коммутационном аппарате, имеет следы повреждения в виде отверстия в месте доступа к винту крепления защитного корпуса аппарата. По факту нарушения пломбировочного материала акт о неучтенном потреблении не составлялся, так как потребитель с 14.06.2017 находился на расчетном методе объема потребления электроэнергии по выявленному ранее факту неучтенного потребления, связанному с разделкой вводного кабеля.

Представленной истцом оборотной ведомостью за период январь 2016-декабрь 2018 подтверждается увеличение объема потребления с июля 2017 года, то есть после устранения выявленного нарушения.

Апелляционный суд отмечает, что подключение до прибора учета кабельной линии, не предусмотренной схемой подключения, свидетельствует о возможности безучетного потребления электроэнергии абонентом, а именно о возможности потребления электрической энергии без учета объема потребления прибором учета на объекте, в связи с чем искажение данных об объеме потребления электрической энергии в настоящем случае является установленным.

Сохранение целостности всех пломб, имеющихся на приборе учета, на которое ссылается истец, не свидетельствует об отсутствии факта безучетного потребления с учетом доказанности внесения изменений в схему подключения посредством подключения дополнительного кабеля до прибора учета.

Допуск персонала Общества к прибору учета, установленному в гараже в отдельном запирающемся на замок шкафу учета, был осуществлен Мартыновым И.А., который действовал в интересах потребителя.

Исходя из положений пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Если представительство явствует из обстановки, в которой действует представитель, необходимость в проверке полномочий последнего отпадает и риск отсутствия (превышения) представительских полномочий несет лицо, создавшее соответствующую обстановку.

В рассматриваемом случае в акте отражено, что Мартынов И.А. является арендатором, что потребитель не опроверг, заявив только, что у данного лица не было полномочий на участие в проверке. Таким образом, полномочия Мартынова И.А. явствовали из обстановки.

Довод о не извещении потребителя о предстоящей проверке, с учетом фактического допуска сотрудников сетевой организации к прибору учета, несостоятелен, поскольку из смысла пункта 177 Основных положений N 442 следует, что требование о заблаговременном извещении о дате проведения проверки направлено на обеспечение проверяющим доступа к прибору учета.

На основании изложенного суд приходит к выводу о правомерности установления ответчиком факта безучетного потребления электрической энергии Аптекой.

Период неучтенного потребления по спорному акту составляет 334 дня: с 14.07.2016 по 14.06.2017. За указанный период потребителю к оплате были предъявлены следующие объемы: с 14.07.2016 по 31.07.2016 - (252/31*18)= 147 кВтч, за август 2016 - 624 кВтч, за сентябрь 2016 - 321 кВтч, за октябрь 2016 - 281 кВтч, за ноябрь 2016 -291 кВтч, за декабрь 2016 - 251 кВтч, за январь 2017-238 кВтч, за февраль 2017 - 252 кВтч, за март 2017 - 266 кВтч, за апрель 2017-271 кВтч, за май 2017 - 255 кВтч, с 01.06.2017 по 14.06.2017 - (1 196/30*14) = 558 кВтч.

Услуги по передаче электроэнергии в указанных объемах Компания оплатила Обществу.

Объем оплаченной электроэнергии в расчетном периоде безучетного потребления составил 3 755 кВтч.

Объем безучетного потребления составляет 76 261 кВтч (80 016 - 3 755) на сумму 243 798 руб. 14 коп., которая подлежит взысканию в Компании в пользу Общества.

Потери по данному потребителю отсутствуют.

С учетом изложенного исковые требования Компании о взыскании стоимости потерь подлежат удовлетворению в части в сумме 2 157 427 руб. 19 коп., встречные исковые требования Общества о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии подлежат удовлетворению в части в сумме 358 742 руб. 37 коп.

В удовлетворении остальной части иска и встречного иска следует отказать.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, возлагаются на стороны соответственно результатам судебного рассмотрения дела.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 258, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

исковые требования публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Россети Центр" в лице филиала "Костромаэнерго" в пользу публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" 2 157 427 руб. 19 коп. задолженности, а также 2 978 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины по иску.

Встречные исковые требования публичного акционерного общества "Россети Центр" в лице филиала "Костромаэнерго" удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" в пользу публичного акционерного общества "Россети Центр" в лице филиала "Костромаэнерго" задолженность в сумме 358 742 руб. 37 коп, а также 556 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части иска и встречного иска отказать.

Произвести зачет исковых требований публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" и публичного акционерного общества "Россети Центр" в лице филиала "Костромаэнерго" и окончательно взыскать с публичного акционерного общества "Россети Центр" в лице филиала "Костромаэнерго" в пользу публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" 1 798 684 руб. 82 коп. задолженности, а также 2 422 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.В. Чернигина

Судьи

Д.Ю. Бармин Н.В. Панин