Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2023 г. N 09АП-2441/23 по делу N А40-35418/2021

г. Москва

23 марта 2023 г.

Дело N А40-35418/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Гажур,

судей А.А. Дурановского, Е.А. Скворцовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.К. Юнусовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу к/у АО "Кимберли Лэнд" - Губайдулина Р.Н.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2022 по делу N А40-35418/21 (24-106) об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о взыскании убытков с бывшего генерального директора Ивановского Петра Сергеевича в размере 43 876 677,90 руб. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО "Кимберли Лэнд" (ОГРН: 1027700201880, ИНН: 7727188742)

при участии в судебном заседании:

от к/у АО "Кимберли Лэнд": Ерофеева Е.А. по дов. от 21.09.2022

от Ивановского Петра Сергеевича: Компанцева О.А. по дов. от 05.04.2022

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2022 года в отношении АО "Кимберли Лэнд" (ОГРН: 1027700201880, ИНН: 7727188742) открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Губайдулин Руслан Наилевич (ИНН 773466204922, регистрационный номер в реестре арбитражных управляющих 16037), члена СРО "ААУ "Паритет".

В Арбитражный суд города Москвы 29.03.2022 поступило заявление конкурсного управляющего о взыскании с Ивановского Петра Сергеевича (далее - ответчик) убытков в размере 43 876 677,90 руб.

Определением от 22.12.2022, Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о взыскании убытков с бывшего генерального директора Ивановского Петра Сергеевича в размере 43 876 677,90 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, конкурсный управляющий должника обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

Через канцелярию суда от Ивановского П.С. поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель конкурсного управляющего должника доводы жалобы поддержал.

Представитель Ивановского П.С. по доводам жалобы возражал, просил оставить оспариваемое определение суда первой инстанции без изменений.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судом первой инстанции, Ивановский Петр Сергеевич с 25.01.2016 по 14.03.2022 являлся генеральным директором АО "Кимберли Лэнд", что подтверждается копией протокола N 67 Внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Кимберли Лэнд", копией решения единственного акционера общества б/н от 22.12.2020, выпиской из ЕГРЮЛ в отношении АО "Кимберли Лэнд".

Как следует из картотеки арбитражных дел, АО "Кимберли Лэнд" 14.12.2015 подает иск к ООО "Гэлакси" (ОГРН 1157746411426, ИНН 7727169838) о взыскании денежных средств в размере 96 551 426,33 руб. в возмещение стоимости неотделимых улучшений, включая 48 876 677,90 руб. стоимости неотделимых улучшений помещений, 8 372 855,51 руб. стоимости технологического бассейнового оборудования, 40 165 432,98 руб. стоимости материалов и монтажа.

Судом возбуждено производство по делу N А40-242507/2015.

В рамках рассмотрения дела с целью определить объем и стоимость неотделимых улучшений была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость".

Эксперт установил стоимость неотделимых улучшений с учетом износа 43 876 677,90 руб. с НДС, стоимость технологического бассейнового оборудования 16 706 347,54 руб.

Истец изменил размер требований и просил взыскать 43 876 677,90 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2017 (р.ч. 28.02.2017) по делу N А40-242507/2015 иск ЗАО "Кимберли Лэнд" удовлетворен, с ООО "ГЭЛАКСИ" в пользу ЗАО "КИМБЕРЛИ ЛЭНД" взыскано 43 876 677,90 руб. стоимости неотделимых улучшений, а также взыскано 60 000 руб. в возмещение судебных расходов на проведение экспертизы.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017 N А40-242507/2015 (N 09АП-18244/2017) решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2017 (р.ч. 28.02.2017) по делу N А40-242507/2015 оставлено без изменения.

ООО "Гэлакси" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2017 (р.ч. 28.02.2017) по делу N А40-242507/2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017 по делу N А40-242507/2015.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2017 по делу N А40-110163/17-185-161 "Б" возбуждено производство по делу о банкротстве в отношении ООО "Гэлакси" по заявлению АО "Фундамнт Т". В последствие заявление АО "Фундамент Т" признано обоснованным, в отношении ООО "Гэлакси" (ОГРН 1157746411426, ИНН 7727169838) введена процедура наблюдения, требования АО "Фундамент Т" в размере 15 290 995 рублей основного долга, 99 455 рублей расходов по уплате государственной пошлины включены в реестр требований кредиторов АО "Фундамент Т" в составе третей очереди. (определение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2017 по делу N А40-110163/17-185-161 "Б").

26.06.2017 ЗАО "Кимберли Лэнд" в деле о банкротстве ООО "Гэлакси" N А40-110163/17-185-161 "Б" направлено заявление о вступлении в дело о банкротстве.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.09.2017 по делу N А40-242507/2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2017 (р.ч. 28.02.2017) по делу N А40-242507/2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2017 по делу N А40-242507/2015 отменено, дело по иску АО "Кимберли Лэнд" к ООО "Гэлакси" направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Суд кассационной инстанции отметил, что судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении дела не исследованы вопросы включения стоимости произведенных неотделимых улучшений в стоимость продажи имущества, и отчуждено ли имущество обществу "Гэлакси" с учетом произведенного истцом ремонта; были ли сторонами договора согласованы проект выполнения и график производства работ, подписан ли акт о разграничении ответственности, а равно были ли арендатором в соответствии с согласованными сторонами условиями договора получены письменные согласования перечня неотделимых улучшений и сами изменения, установить наличие согласия собственника на проведение работ, связанных с неотделимыми улучшениями принадлежащего ему помещения; кроме того, принять во внимание, что наряду с требованием о взыскании стоимости неотделимых улучшений с учетом накопленного износа и работ, истцом было заявлено и о взыскании стоимости бассейнового оборудования, которая включена в цену иска.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2017 по делу N А40-242507/2015 рассмотрение искового заявления ЗАО "Кимберли Лэнд" назначено на новое рассмотрение на 07.11.2017. Определением суда от 07.11.2017 рассмотрение заявления приостановлено на основании ходатайства истца, в связи с введением в отношении ООО "Гэлакси" процедуры наблюдения в рамках дела о банкротстве N А40-110163/17-185-161 "Б" (определение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-110163/17-185-161 "Б").

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 (р.ч. 14.12.2017) по делу N А40-110163/17-185-161 "Б" АО "Кимберли Лэнд" отказано в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов ООО "Гэлакси" ввиду непредставления суду первичных документов, подтверждающих основания возникновения задолженности, истцом в материалы дела о банкротстве представлены фотокопии материалов дела N А40-242507/2015.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2018 по делу N А40-110163/17 определение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 (р.ч. 14.12.2017) по делу N А40-110163/17 оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 2.1.05.2018 дело о банкротстве ООО "Гэлакси" N А40-110163/17-185-161 "Б" прекращено по основаниям утверждения мирового соглашения, заключенного 27.04.2018 между должником обществом с ограниченной ответственностью "Гэлакси" (ОГРН 1157746411426, ИНН 7727169838) и конкурсными кредиторами должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 по делу N А40-242507/2015 возобновлено производство по иску ЗАО "Кимберли Лэнд" к ООО "Гэлакси".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 по делу N А40-242507/2015 исковое заявление ЗАО "Кимберли Лэнд" оставлено без рассмотрения по основаниям п. 9 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, поскольку истец более двух раз не явился в судебное заседание, явку полномочных представителей не обеспечил, ходатайств о рассмотрении дела в его отсутствие, либо об отложении судебного заседания с указанием причин неявки не заявил, а участвующие в деле лица не требует рассмотрения дела по существу.

Согласно ч. 3 ст. 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

В пределах сроков исковой давности до 27.04.2021 АО "Кимберли Лэнд" в лице бывшего генерального директора Ивановского Петра Сергеевича не воспользовалось правом обращения с исковым заявлением к ООО "Гэлакси" о взыскании задолженности.

Относительно истечения сроков исковой давности на подачу искового заявления о взыскании стоимости неотделимых улучшений судом первой инстанции установлено следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Согласно п. 1 ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Как следует из искового заявления АО "Кимберли Лэнд" о взыскании стоимости неотделимых улучшений, АО "Кимберли Лэнд" (арендатор) направило в адрес ООО "Гэлакси" (Арендодатель) письмо о возмещении компенсации стоимости неотделимых улучшений, в ответ на данное письмо 07.07.2015 ООО "Гэлакси" ответило о приеме обращения к рассмотрению, ответа на обращение АО "Кимберли Лэнд" не получило. В последствии договор аренды между АО "Кимберли Лэнд" и ООО "Гэлакси" расторгнут 10.09.2015. Таким образом, начало срока исковой давности следует рассчитывать не позднее чем с 11.09.2015. Иск направлен в суд 14.12.2015, то есть за 2 года 8 месяцев 28 дней до окончания срока исковой давности.

Согласно п. 1 ст. 204 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 по делу N А40-242507/2015 вступившим в законную силу исковое заявление ЗАО "Кимберли Лэнд" оставлено без рассмотрения.

Пунктом 2 ст. 204 Гражданского кодекса Российской Федерации при оставлении судом иска без рассмотрения течение срока исковой давности, начавшееся до предъявления иска, продолжается в общем порядке, если иное не вытекает из оснований, по которым осуществление судебной защиты права прекращено.

Таким образом, после вынесения Определения Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2018 по делу N А40-242507/2015 течение срока исковой давности продолжилось, и истекло через 2 года 8 месяцев и 28 дней, то есть последней датой срока будет 27.04.2021.

Согласно сведениям из общедоступных источников и исходя из материалов дела N А40-110163/17-185-161 "Б" в отношении ООО "Гэлакси" конкурсным управляющим установлено следующее.

По состоянию на дату подачи настоящего заявления ООО "Гэлакси" является действующей компанией. Уставный капитал ООО "Гэлакси" составляет 4 076 853 061,22 руб.

Балансовая стоимость активов должника составляет: на 2018 год - 3 011 238 000 руб.; на 2019 год - 3 026 152 000 руб.; на 2020 год - 3 026 395 000 руб.

В общедоступных источниках сведения о неисполнении мирового соглашения утвержденного Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 дело о банкротстве ООО "Гэлакси" N А40-110163/17-185-161 отсутствуют, кто-либо из кредиторов с ходатайством о возобновлении производства по делу, ввиду неисполнения мирового соглашения не обращался.

Кроме того, из Определения Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-110163/17-185-161 "Б" (стр. 2-3) усматривается 06.04.2018 в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ФНС России (ИФНС России N 27 по городу Москве) о включении задолженности в общем размере 73 968 609,80 рублей в реестр требований кредиторов ООО "Гэлакси". Определением суда от 06.04.2018 определено рассмотреть требование ФНС России (ИФНС России N 27 по городу Москве) о включении задолженности в общем размере 73 968 609,80 рублей в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Гэлакси" (ОГРН 1157746411426, ИНН 7727169838) после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Согласно сведениям картотеки арбитражных дел, в отношении ООО "Гэлакси" удовлетворено два исковых заявления на общую сумму 318 709,70 руб. Сведения о том, что ООО "Гэлакси" имеет задолженность по обязательным платежам в размере 73 968 609,80 рублей отсутствуют.

Таким образом, действия/бездействие генерального директора АО "Кимберли Лэнд" Ивановского Петра Сергеевича по непринятию мер по взысканию задолженности с ООО "Гэласки", в том числе непредставление подлинников документов, подтверждающих основания и размер задолженности ООО "Гэлакси" перед АО "Кимберли Лэнд" в суд в деле о банкротстве, явились основанием для отказа в удовлетворении заявления о включении задолженности в реестр требований кредиторов и невозможности удовлетворении требований АО "Кимберли Лэнд" в порядке и на условиях мирового соглашения утверждённого определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу о банкротстве ООО "Гэлакси" N А40-110163/17-185-161, в связи с чем, АО "Кимберли Лэнд" были причинены убытки в размере 43 876 677,90 руб. Размер убытков подтвержден экспертным заключением в рамках дела N А40-242507/2015, ООО "Гэлакси" не оспорен, иной отчет в материалы дела не представлен.

Действуя добросовестно и разумно, являясь руководителем АО "Кимберли Лэнд" с 25.01.2016. Ивановский Петр Сергеевич обязан был предпринять все возможные меры по взысканию задолженности с ООО "Гэлакси", в том числе собрать и предоставить в суд все необходимые документы для целей включения задолженности АО "Кимберли Лэнд" в реестр требований кредиторов ООО "Гэлакси", после возобновления производства по делу N А40-242507/2015 обеспечить представление интересов АО "Кимберли Лэнд" в суде и использовать все предусмотренные законом права истца в части предоставления доказательств с целью удовлетворения иска к ООО "Гэлакси". В результате указанных действий причинен ущерб интересам кредиторов, ввиду невзыскания задолженности с ООО "Гэлакси" общество утратило возможность погашать кредитные обязательства по кредитном договорам N 38-196/15/74-13-КР от 21.06.2013, N 38-196/15/84-14-КР от 04.07.2014 перед Банком ВТБ (ПАО).

В результате указанных действий/бездействия Ивановского Петра Сергеевича как руководителя должника привели к тому, что была утрачена возможность пополнения имущественной массы должника и как следствие ущемление прав кредитора должника на получение удовлетворения требований за счет взыскания задолженности в размере 43 876 677,90 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, заявителем в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, исходя из следующего.

Так, судом первой инстанции приняты пояснения ответчика, что, действительно, 01.10.2010 между ЗАО "Кимберли Лэнд" и ООО "Август" (первоначальный собственник помещений с 01.10.2010 до 15.06.2015) был заключен договор N А-10-01 аренды помещений общей площадью 2 630,1 кв. м. в здании торгового центра "Азовский", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Азовская, д. 24, корп. 3, предоставленных арендатору для оказания спортивных услуг (бассейн, плавание, дайвинг, др.), оздоровительных услуг (гимнастика) и прочих услуг.

Помещения в соответствии с договором были переданы арендатору в состоянии без отделки.

Дополнительным соглашением от 05.06.2013 N 2 площадь помещений увеличена до 4 907,2 кв. м, а срок аренды - до 30.09.2021.

23.06.2015 между ЗАО "Кимберли Лэнд", ООО "Август" (универсальный правопреемник ЗАО "Август" в связи с его реорганизацией) и ООО "Гэлакси" заключено дополнительное соглашение об одновременной передаче всех прав и обязанностей ООО "Август" по договору аренды ООО "Гэлакси".

10.09.2015 договор аренды по соглашению сторон расторгнут, помещения возвращены арендодателю по "акту от 10.09.2015 приема-передачи нежилых помещений, а также изменений и улучшений арендованных помещений".

Впоследствии, 14.12.2015 акционерное общество "Кимберли Лэнд" (далее - общество) обратилось к ООО "Гэлакси" (последующий собственник помещений, далее - арендодатель) с исковым заявлением о взыскании стоимости неотделимых улучшений в размере 43 876 677,90 руб. в связи с прекращением договора аренды от 01.10.2010 N А-10-01.

Таким образом, предъявление исковых требований произошло до даты вступления в должность Ивановского Петра Сергеевича в качестве генерального директора АО "Кимберли Лэнд" - 25.01.2016.

В силу п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

Согласно пункту 2 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: 1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке; 2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки; 3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; 4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица; 5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: 1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; 2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации; 3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.) (пункт 3 Постановления N 62).

Арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходит за рамки обычного предпринимательского риска.

Истец не предоставил суду по настоящему делу надлежащих и бесспорных доказательств, свидетельствующих о недобросовестности или неразумности действий ответчика, выходящих за рамки обычного предпринимательского риска, повлекших убытки обществу, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения его к ответственности по обязательствам данного юридического лица.

В своем заявлении Губайдуллин Р.Н. освещает события 2015 - 2018 годов, то есть тот период, в течение которого АО "Кимберли Лэнд" находилось в состоянии стабильного роста, было конкурентоспособно, генерировало прибыль, которая покрывала в полном объеме все операционные расходы общества и кредитные обязательства. Бывший генеральный директор общества, Ивановский П.С., не мог предположить в те годы, что возникнет пандемия коронавируса, отказ ПАО Банк ВТБ реструктурировать кредитные обязательства, выполнение которых стало невозможно для предприятий пострадавших отраслей в связи с пандемийными экономическими трудностями, и судебный процесс по признанию общества несостоятельным (банкротом) (заявление подано ПАО Банк ВТБ 20.02.2021). Для достижения же целей деятельности общества получение возмещения стоимости неотделимых улучшений не имело существенного значения. В любом случае, данные денежные средства при их получении были бы направлены на инвестиции в деятельность общества и никоим образом не имели бы отношения к кредитным обязательствам общества, которые на тот момент исполнялись АО "Кимберли Лэнд" своевременно и в полном объеме. Наличие задолженности перед кредиторами в настоящий момент времени не может свидетельствовать о неплатежеспособности общества в период, указанный конкурсным управляющим в своем заявлении. Возникновение у общества признаков неплатежеспособности первично имело место лишь летом 2020 года; при этом задолженность перед Банком ВТБ, включенная в реестр требований кредиторов должника, образовалась в период с марта 2020 г. по январь 2021 года.

Таким образом, факт злоупотребления со стороны контролирующего лица отсутствовал.

Относительно довода конкурсного управляющего о том, что в указанный период деятельности общество имело финансовые затруднения и получение стоимости неотделимых улучшений имело бы существенное значение для достижения целей общества, суд первой инстанции установил следующее.

Данный довод конкурсный управляющий подтверждает указанием на факты заключения обществом договоров займов, датированных 2016-2019 годом.

Однако, необходимо учитывать, что брать займы (и кредиты) для пополнения оборотных средств - обычная деловая практика для коммерческих организаций и указанная практика не свидетельствует о неплатежеспособность компании, особенно с учетом того, данные займы возвращались обществом с постоянной периодичностью и на постоянной основе.

Более того, Верховным Судом Российской Федерации сформулирована практика, в соответствии с которой четко разграничивают обычные убытки бизнеса по рыночным причинам (директора не несут за них ответственность) и убытки, возникшие из-за злоупотреблений руководства. Верховный Суд как раз указывает, что наличие кредиторской задолженности само по себе не свидетельствует о банкротстве. По делу иркутской компании "Энергопром", с руководителей которой кредиторы требовали 32 млн. руб., Верховный Суд РФ указал, что кредиторы не смогли доказать, что непринятие директором мер по взысканию дебиторской задолженности привело к банкротству, а также что из-за этого компания утратила возможность взыскать долги. Верховный Суд также указал, что выписки с расчетных счетов подтверждают, что с 2015 по 2018 г. на счетах компании наблюдалось активное движение денег, платились налоги, оплачивались счета за услуги, компания перечисляла зарплату, т. е. не агонизировала, а жила полной жизнью.

Вся информация об обществе в указанный период деятельности свидетельствует о том, что АО "Кимберли Лэнд" функционировало в обычном режиме, ведя предпринимательскую деятельность: оказывало услуги населению, заключало договоры купли-продажи, своевременно гасило кредиторскую задолженность и пр.

Таким образом, для достижения целей деятельности общества получение возмещения стоимости неотделимых улучшений в то время не имело существенного значения.

Рассматривая конструкцию убытков, взыскиваемых по правилам статей 15, 393 ГК РФ, Верховный Суд РФ устанавливает, что в том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу указанных норм истец, обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, должен доказать противоправность поведения ответчика как причинителя вреда, наличие убытков и их размер, а также причинную связь между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками. Из содержания статьи 15 ГК РФ следует, что общими условиями такой ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наличие убытков, противоправность поведения и вину лица, причинившего убытки, причинную связь между двумя первыми элементами и размер убытков.

Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Таким образом, удовлетворение исковых требований о взыскании убытков возможно при доказанности всех элементов состава правонарушения.

Ивановский П.С. не совершал противоправных действий, не нарушал принятые по договору или установленные законом обязательства, так как совершение процессуальных действий в рамках судебного процесса по взысканию стоимости неотделимых улучшений - это право, а не обязанность юридического лица в лице единоличного исполнительного органа. Указанный судебный спор (по делу N А40-242507/2015) относится к категории хозяйственных споров между субъектами предпринимательской деятельности. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.09.2017 N Ф05-9816/2017 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. Затруднительно предположить, какой исход имело бы данное дело при повторном рассмотрении с учетом указаний, данных Арбитражному суду города Москвы судом кассационной инстанции, а именно: кассация указала суду первой инстанции при новом рассмотрении установить, были ли согласованы проект выполнения и график производства работ, подписан ли акт о разграничении ответственности, а равно были ли арендатором в соответствии с согласованными сторонами условиями договора получены письменные согласования перечня неотделимых улучшений и сами изменения. Суд кассационной инстанции указал при новом рассмотрении учесть возражения ответчика о том, что подписание сторонами приложения к дополнительному соглашению от 05.06.2013 N 2, а именно, перечня неотделимых улучшений без объемов улучшений, их расценок и подрядчиков, в соответствии с согласованными сторонами условиями договора не является согласием арендодателя на проведение неотделимых улучшений, а является одним из этапов согласования, предусмотренных статьей 6 договора аренды.

Таким образом, суд кассационной инстанции обозначил ряд документов, необходимых для исследования Арбитражным судом г. Москвы при повторном рассмотрении дела, которые отсутствовали у истца, что привело бы, с большой долей вероятности, к отрицательному результату в данном судебном процессе для истца.

Более того, отсутствуют убытки, причиненные обществу, как таковые (установленные законодательством признаки правовой конструкции убытков).

Согласно положениям ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Заявленная конкурсным управляющим сумма в размере 43 876 677,90 руб. не может быть отнесена ни к одной из форм убытков.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, судам необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Таким образом, стоимость неотделимых улучшений в размере 43 876 677,90 руб. не может быть охвачена понятием реальный ущерб, так как не обладает его признаками.

Вторая форма убытков - упущенная выгода, это неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Что касается судебного дела N А40-242507/2015, реальность получения обществом по итогам данного судебного дела дохода в размере стоимости неотделимых улучшений 43 876 677,90 руб. не доказана конкурсным управляющим (с учетом указаний, данных судом кассационной инстанции для повторного рассмотрения дела и отсутствия обозначенных кассацией документов (доказательств) у истца).

Данная правовая позиция широко используется в судебной практике, на ней суды основывают судебные акты, в которых суды разрешают вопросы об обоснованности требований о возмещении убытков: "понятие убытков, в том числе в виде упущенной выгоды, содержится в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, ее применение разъяснено в пункте 14 постановления N 25, из смысла и содержания которых следует, что применительно к убыткам в виде упущенной выгоды, истец должен, в том числе доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, и допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить соответствующие доходы".

Более того, согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Ивановский Петр Сергеевич проявил должную степень заботливости и добросовестности, продолжая начатый его предшественником (бывшим генеральным директором ЗАО "Кимберли Лэнд") судебный процесс по взысканию стоимости неотделимых улучшений, на судебный акт кассационной инстанции была подана жалоба в Верховный Суд РФ, который отказал в передаче ее на рассмотрение судебной коллегии. В связи с тем, что суд кассационной инстанции обозначил ряд документов, необходимых для исследования Арбитражным судом г. Москвы при повторном рассмотрении дела (которые отсутствовали у общества, так как не были переданы Ивановскому П.С. предыдущим генеральным директором ЗАО "Кимберли Лэнд"), дальнейшее участие общества в данном судебном процессе было бессмысленным, так как с большой долей вероятности его результат был бы отрицательным для общества с учетом невозможности исполнить указание суда кассационной инстанции по представлению дополнительных документов.

Таким образом, Ивановский Петр Сергеевич предпринял соответствующие действия в целях взыскания стоимости неотделимых улучшений в размере 43 876 677,90 руб. надлежащим образом и требования конкурсного управляющего не могут быть квалифицированы в качестве убытков. Конкурсный управляющий не доказал, что конкретные действия (либо бездействие) именно Ивановского П.С, выразившиеся в не взыскании стоимости неотделимых улучшений в размере 43 876 677,90 руб. привели к возникновению каких-либо убытков у общества (должника), выразившихся в реальном ущербе или неполученной выгоде.

Таким образом, истец не доказал наличие в действиях ответчика состава правонарушения, влекущего применение к нему меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренного статьей 15 Гражданского кодекса РФ.

Согласно правовой позиции, сформулированной Верховным Судом РФ (п. 20. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"), при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

В пункте 20 Постановления N 62 Верховный суд указывает, что если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Более того, привлекать к субсидиарной ответственности, по мнению Верховного суда РФ, можно лишь с рассмотрением всех элементов нарушения: наличия убытков, противоправного поведения руководителя, причинно-следственной связи между его поведением и убытками - а также степени его вины в нанесении убытков (Определение N 310-ЭС20-18954 от 25.03.2021 по делу N А36-7977/2016).

В связи с тем, что действия генерального директора Ивановского П.С. по не взысканию 43 876 677,90 руб. не явились причиной банкротства общества, положения о субсидиарной ответственности контролирующего лица в данном случае не применимы.

Более того, квалифицирующими признаками сделок, при наличии которых к контролирующему лицу может быть применена субсидиарная ответственность, являются значимость этих сделок для должника (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно их существенная убыточность в контексте отношений "должник (его конкурсная масса) - кредиторы", то есть направленность сделок на причинение существенного вреда кредиторам путем безосновательного, не имеющего разумного экономического обоснования уменьшения (обременения) конкурсной массы. Такая противоправная направленность сделок должна иметь место на момент их совершения. При этом даже сама по себе убыточность заключенной контролирующим лицом сделки не может служить безусловным подтверждением наличия основания для привлечения к субсидиарной ответственности (определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.10.2021 N 305-ЭС18-13210 (2) по делу NА40-252160/2015).

Как верно установлено судом первой инстанции, на дату судебного процесса по делу N А40-242507/15-53-2020 о взыскании с ООО "Гэлакси" в пользу АО "Кимберли Лэнд" 43 876 677,90 руб. стоимости неотделимых улучшений, действия генерального директора общества не имели указанной противоправной направленности и не были направлены на уменьшение конкурсной массы, о возникновении которой в то время никто не мог предположить.

Все доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которым судом первой инстанции дана правильная оценка, и для иной оценки апелляционный суд не усматривает.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции были установлены все существенные для спора обстоятельства и дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2022 по делу N А40-35418/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу к/у АО "Кимберли Лэнд" - Губайдулина Р.Н.- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Гажур

Судьи

А.А. Дурановский Е.А. Скворцова