Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2023 г. N 09АП-16816/23 по делу N А40-48310/2018

г. Москва

24 мая 2023 г.

Дело N А40-48310/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей О.В. Гажур, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.К. Юнусовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2023 г. по делу N А40-48310/18 о признании доказанным наличие оснований для привлечения Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам АО "Клевер Эстейт",

при участии в судебном заседании:

от Крекова Сергея Сергеевича: Кокурин В.А. по дов. от 05.09.2022

от Крекова Сергея Юрьевича: Кокурин В.А. по дов. от 04.08.2022

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2018 г. (резолютивная часть объявлена 02.07.2018) по делу N А40-48310/18 АО "Клевер Эстейт" (ОГРН 5087746093463, ИНН 7723676643, адрес: 121170, г Москва, Кутузовский проезд, 16, 11, 6) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N123 от 14.07.2018.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2021 конкурсный управляющий должника Степанова Д.И. отстранена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего АО "Клевер Эстейт". Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2021 конкурсным управляющим АО "Клевер Эстейт" утверждена Крутова Наталья Ивановна (ИНН 1322020073705, СНИЛС 145-931- 070 62) - член Союза арбитражный управляющих "Возрождение" (ОГРН 1127799026486, ИНН 7718748282, адрес: 107014, г. Москва, ул. Стромынка, д. 11.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2023 г. признано доказанным наличие оснований для привлечения Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам АО "Клевер Эстейт". Приостановлено производство по заявлению в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами. Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, Креков Сергей Сергеевич, Креков Сергей Юрьевич обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили отменить обжалуемый судебный акт. В суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционные жалобы.

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении дополнений Крекова Сергея Юрьевича к апелляционной жалобе, поскольку данные дополнения направлены в адрес суда за пределами срока обжалования судебного акта.

В судебном заседании представитель Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича поддерживал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить судебный акт. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителя Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 22.04.2022 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника Крутовой Н.И. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам АО "Клевер Эстейт" Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича. Удовлетворяя указанное заявление, судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 Закона о банкротстве, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 Закона о банкротстве, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладают конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от имени должника в интересах указанных лиц.

Как предусмотрено п.3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Как следует из материалов дела, заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности поступило в суд 22.04.2022 г. (согласно штампу канцелярии). Таким образом, к рассматриваемому спору подлежат применению положения Главы III.2. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РУКОВОДИТЕЛЯ ДОЛЖНИКА И ИНЫХ ЛИЦ В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ (введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ).

Как предусмотрено п.1 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с подп.1,2 п.4 ст. 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором должника в период с 12.09.2008 по 03.07.2014 являлся Креков Сергей Сергеевич, в период с 04.07.2014 по 21.05.2018 генеральным директором должника являлся Креков Сергей Юрьевич.

Кроме того, конкурсный управляющий пояснил, что ООО "УК "Клевер Эстейт" (ИНН 7702918682) и ООО "Био-Цикл" (ИНН 7702823985) юридически находятся под контролем Крекова Сергея Юрьевича и Крекова Сергея Сергеевича, являющихся контролирующими должника лицами, что следует из выписок из ЕГРЮЛ. (Креков Сергей Сергеевич -генеральный директор АО "Клевер Эстейт" в период с 12.09.2008 по 03.07.2014, учредитель ООО "Био-Цикл" в период с 04.10.2013 по 19.01.2014. Креков Сергей Юрьевич -генеральный директор АО "Клевер Эстейт" в период с 04.07.2014 по 21.05.2018, а также ликвидатор АО "Клевер Эстейт" в период с 22.05.2018 по 17.07.2018, генеральный директор ООО "УК "Клевер Эстейт" в период с 27.05.2015 по 10.01.2016; учредитель ООО "Био-Цикл" период с 21.08.2017 по настоящее время и генеральный директор ООО "Био-Цикл" в период 04.10.2013 по настоящее время).

АО "Клевер Эстейт" являлось учредителем ООО "УК "Клевер Эстейт" в период с 02.08.2013 по 15.07.2016. Таким образом, контролирующими должника лицами, по смыслу указанной выше нормы, является Креков Сергей Сергеевич, Креков Сергей Юрьевич.

Как следует из доводов заявления, в обоснование заявленных требований, конкурсный управляющий ссылается на ряд сделок, совершенных должником, причинивших, по мнению заявителя, имущественный вред правам кредиторов.

Так, между АО "Клевер Эстейт" (Заказчик) и ООО "Сервис+" (ИНН 7705965177) (Исполнитель) заключены следующие договоры: Договор N 1231/001 на оказание услуг от 31.10.2013 г. и Договор на оказание возмездных услуг N С-21/04-2014 от 21.04.2014 г. Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2023 г. вышеуказанные договора были признаны недействительными.

Между АО "Клевер Эстейт" (Заказчик) и ООО "Атланта" (ИНН 7733788843) (Исполнитель) заключены следующие договоры: Договор N К-01-11/2014 на оказание услуг от 01.11.2014 г. и Договор N К-15-01/2015 от 01.01.2015. Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2023 г. вышеуказанные договора были признаны недействительными.

Кроме того, конкурсный управляющий обратила внимание на следующее, в соответствии со сведениями, размещенными на сайте ГИБДД, последняя операция по перерегистрации транспортного средства с VIN X96270500D0754057 была 14.09.2017 года, а транспортное средство с VIN X5H80601HD0000693 было перерегистрировано дважды:c 01.08.2017 по 20.08.2017: Юридическое лицо, c 20.08.2017 по настоящее время: Физическое лицо. Последняя операция - изменение собственника (владельца). Таким образом, ООО "Умная недвижимость" владела транспортным средством 4 дня, в дальнейшем оно было перерегистрировано на иного собственника.

Кроме того, в это же время должник реализовал иные активы: заключены Договор купли-продажи транспортного средства N ПП/28/07-2-2017 от 28.07.2017 года по реализации ГАЗ 2705 X96270500D0754057 У900ЕА77 и Договор купли-продажи транспортного средства N ПП/28/07-1-2017 от 28.07.2017 года по реализации КО 806-01 КАМАЗ 43253- НЗ X5H80601HD0000693 Т926ЕУ777, которым за должником были зарегистрированы 29 единиц техники, из которых до настоящего времени не сняты с учета (объявлены в розыск конкурсным управляющим), 26 единиц были сняты с учета 08.02.2017 года, 08.08.2017 года, 07.08.2017 года, 14.08.2017 года на основании заявления представителя АО "Клевер Эстейт" Черныша С.А. - реализованы в ООО "Умная недвижимость": договор Договор купли-продажи самоходной машины N П/СТ-10/08/002- 2017 от 10.08.2017 года, договор купли-продажи самоходной машины N П/СТ-10/08/10- 2017 от 10.08.2017 года, Договор купли-продажи самоходной машины П/СТ-10/08/06- 2017 от 10.08.2017 года, Договор купли-продажи самоходной машины N П/СТ-10/08/05- 2017 от 10.08.2017 года, Договор купли-продажи самоходной машины N П/СТ-10/08/04- 2017 от 10.08.2017 года, Договор купли- продажи самоходной машины N П/СТ-10/08-2017 от 10.08.2017 года, Договор купли-продажи самоходной машины N П/СТ-10/08/01-2017 от 10.08.2017 года, Договор купли-продажи самоходной машины N П/СТ-10/08/08-2017 от 10.08.2017 года, Договор купли-продажи самоходной машины N П/СТ-10/08/07-2017 от 10.08.2017 года, Договор купли-самоходной машины N П/СТ-10/08/03-2017 от 10.08.2017 года, Договор купли-продажи самоходной машины N П/СТ-10/08/09-2017 от 10.08.2017 года.

Конкурсный управляющий указывал, что указанная техника 2011-2014 годов (5-7 лет эксплуатации) подлежала включению в конкурсную массу должника, однако за год до признания должника банкротом выбыла из собственности должника.

Как следует из доводов отзыва, сделки по реализации транспортных средств не признаны конкурсным управляющим в качестве недействительных. Арбитражным судом города Москвы 26.10.2022 Конкурсному управляющему было отказано в удовлетворении требований о признании недействительными договора купли-продажи транспортного средства N ПП01/08-2017 от 01.08.2017, заключенному между АО "Клевер Эстейт и ООО "В Групп", а также договоров купли-продажи транспортных средств N ПП/28/07-2-2017 от 28.07.2017 и N ПП/28/07-1-2017 от 28.07.2017, заключенным между АО "Клевер Эстейт и ООО "Умная недвижимость", поскольку данные сделки производились с равноценным встречным предоставлением.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, на момент заключения вышеуказанных договоров у АО "Клевер эстейт" Должник отвечал признакам неплатежеспособности, поскольку имел неисполненные обязательства перед кредиторами: ИФНС России N 30 ПО Г. Москве- налог в размере 43 869 520 рублей за период с с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г, ООО "Умная недвижимость" в размере - по договору субаренды нежилых помещений N СУБ-УК/01-12/2015 от 01.12.2015 в размере 2 972 599,92 руб. основного долга, 3 805 167,38 руб. - неустойки, по договору поставки N П-28/03-2016 от 28.03.2016 в размере 3 093 918,11 руб. основного долга.

Таким образом, в условиях наличия задолженности перед кредиторами в сумме 53 741 205, 41 рублей должник реализует ликвидное имущество и осуществляет распределение денежных средств не на погашение задолженности, а на иные цели.

Конкурсный управляющий указывал, что совершение должником указанных сделок повлекло за собой невозможность полного погашения требований кредиторов.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации. Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 названного Постановления).

Таким образом, вина лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, в случае банкротства юридического лица - должника и причинения в результате этого вреда имущественным правам кредиторов должника заключается в нарушении принципа "действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно", в непринятии им всех возможных мер, которые требовались от него как от осмотрительного и заботливого руководителя при осуществлении руководства текущей деятельностью юридического лица исходя из условий оборота.

Согласно пункту 2 статьи 401 и пункту 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность доказывания отсутствия вины возлагается на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности. Сделки, на которые ссылался конкурсный управляющий, были совершены на заведомо невыгодных для должника условиях и привели к нарушению очередности погашения требований кредиторов.

Кроме того, как следует из доводов заявления, в обоснование заявленных требований, конкурсный управляющий ссылается на решение о привлечении АО "Клевер Эстейт" к ответственности за налоговое правонарушение.

Как следует из материалов дела, Решением 21-10/309 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.06.2018 года установлены неправомерные действия по перечислению денежных средств юридичекисм лицам, имеющим признаки "технических фирм", в результате чего произошел вывод денежных средств в размере 112 982 719 руб. и доначисление налогов в сумме 62 731 603,00 руб.

Так, между АО "Клевер Эстейт" (Заказчик) и ООО "Сервис+" (ИНН 7705965177) (Исполнитель) заключены следующие договоры:

1)Договор N 1231/001 на оказание услуг от 31.10.2013 г. (директором и учредителем в данный период являлся Креков Сергей Сергеевич). Согласно предмету договора, Исполнитель по заявкам Заказчика обязуется оказывать услуги по уборке, складированию и вывозу снега с территории Заказчика, а также проведению погрузочных работ на объектах Заказчика. Договор подписан генеральным директором АО "Клевер Эстейт" Крековым С.С. и генеральным директором ООО "Сервис+" Гусилетовым А.С.;

2) Договор на оказание возмездных услуг N С-21/04-2014 от 21.04.2014 г. (директором и учредителем в данный период являлся Креков Сергей Сергеевич). Согласно предмету договора, Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется оказать услуги в помещениях и на прилегающих территориях на объектах Заказчика, а именно: уборка внутренних помещений, услуги разнорабочих, уборка территории, механизированная уборка территории в зимний и летний период. Договор подписан генеральным директором АО "Клевер Эстейт" Крековым С.С. и представитель по доверенности ООО "Сервис+" Тарасов А.В. (не являющийся сотрудником ООО "Сервис+").

Как следует из доводов заявления и установлено судом первой инстанции установлено, в ходе проведения выездной налоговой проверки с целью определения обоснованности включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные АО "Клевер Эстейт" доходы, проверяемому налогоплательщику было выставлено требование о представлении документов (информации) от 10.05.2017 N 1.

В ответ на требование АО "Клевер Эстейт" представило следующие документы: договоры, акты приемки-сдачи оказанных услуг, карточки счетов 60 и 76 за 2014-2016 гг., оборотно-сальдовые ведомости за указанные периоды.

При анализе представленных документов установлено, что АО "Клевер Эстейт" включило в состав расходов, уменьшающих полученные Обществом доходы от реализации продукции за 2014 г., затраты в общем размере 58 407 462 руб., понесенные в рамках договоров N 1231/001 на оказание услуг от 31.10.2013 г., N С- 21/04-2014 от 21.04.2014 г., заключенных с ООО "Сервис+".

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что дата постановки на учет ООО "Сервис+" 12 октября 2011, учредителем и генеральным директором в проверяемый период являлся Захаров Евгений Игоревич. Последняя отчетность представлена за 2 квартал 2015. Отчетность предоставлялась с минимальными суммами налогов. Численность сотрудников в 2014 г. составляла 1 чел., в 2015-2016 гг. 0 чел.

Сотрудниками 1 ОРЧ УЭБиПКГУ МВД России по г. Москве составлен протокол допроса Захарова Е.И., который сообщил, что являлся номинальным директором ООО "Сервис+" ИНН 7705965177, фактическую деятельность не осуществлял. Регистрировал организации за денежное вознаграждение. Документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности организации, не подписывал. Кто руководил ООО "Сервис+", и какую деятельность осуществляло общество, не известно.

Из анализа банковских выписок по операциям на расчетном счете ООО "Сервис+" (N 4070280000000000266), представленных АО "Банк Финсервис" (вх. N 514 от 18.11.2016), следует, что денежные средства, полученные от АО "Клевер Эстейт" в течение 1-2 дней были перечислены на счета ООО "Техстроинвест" ИНН 7727718990 за материалы, имеющего признаки "технической" фирмы ("массовый" руководитель, "массовый" учредитель, организации не имеют имущества, транспорта, персонала для осуществления хозяйственной деятельности, не являются источником выплат дохода в пользу физических лиц, отчетность не представляется или предоставлялась с минимальными суммами налогов).

Иные операции по расчетным счетам носят транзитный и разнородный характер, что свойственно "техническим" организациям, не осуществляющим самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, а используемым в интересах третьих лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, проверкой установлен номинальный характер деятельности ООО "Сервис+", поскольку Общество не располагало необходимыми условиями для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствовал управленческий или технический персонал, основные средства, производственные активы, транспорт, аренда офисных помещений), представляло отчетность с минимальными суммами налогов, руководителем ООО "Сервис+" являлось лицо, отказавшееся от участия в финансово-хозяйственной деятельности Общества, а само Общество было создано исключительно для искусственного завышения расходов.

Также при анализе представленных налогоплательщиком документов, установлено, что работы по уборке помещений, подлежащие выполнению, охватывают большой перечень различных объектов в различных зданиях, сооружениях. Выполнение данных работ возможно лишь при наличии значительного количества соответствующего персонала и организации данных работ (обеспечение допуска лиц, выполняющих работы, контроль за их деятельностью, приемка работ заказчиком, работа с заказчиком работ по возникающим работам). При этом, ООО "Сервис+" не располагает собственным официальным штатом сотрудников, а также не приобретает подобные услуги у третьих лиц, что свидетельствует о невозможности выполнения работ силами ООО "Сервис+".

Также, существенным является тот факт, что все первичные документы ООО "Сервис+" подписаны не лично Захаровым Е.И. (генеральным директором), а представителем по доверенности Тарасовым А.В. При этом Захаров Е.И. при допросе пояснил, что никаких доверенностей на подписание документов ООО "Сервис+" он не выдавал.

Помимо этого, налогоплательщик, при представлении документов, подтверждающих по его мнению, правомерность учета понесенных затрат в составе расходов, представил помимо договоров, счетов-фактур, актов оказанных услуг копии регистрационных документов ООО "Сервис+", а именно: свидетельство о государственной регистрации, устав, приказ о назначении главного бухгалтера Гусилетова А.С. (числился генеральным директором до Захарова Е.И.). При этом какие-либо доверенности на Тарасова А.В., подтверждающие его полномочия по подписанию документов ООО "Сервис+" представлены не были.

Следовательно, первичные учетные документы, представленные к проверке АО "Клевер Эстейт" не отражают фактическую суть хозяйственной операции и не отвечают. Кроме того, между АО "Клевер Эстейт" (Заказчик) и ООО "Атланта" (ИНН 7733788843) (Исполнитель) заключены следующие договоры:

1) Договор N К-01-11/2014 на оказание услуг от 01.11.2014 г. (директором в данный период являлся Креков Сергей Юрьевич, а учредителем Креков Сергей Сергеевич). Согласно предмету договора, Исполнитель по заданию Заказчика обязуется оказывать услуги по уборке помещений и/или территорий на объектах, указанных Заказчиком. Договор подписан генеральным директором АО "Клевер Эстейт" Крековым С.Ю. и генеральным директором ООО "Атланта" Подгайкиным А.А.;

2) Договор N К-15-01/2015 от 01.01.2015. (директором в данный период являлся Креков Сергей Юрьевич, а учредителем Креков Сергей Сергеевич). Согласно предмету договора, Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется оказать услуги в помещениях и на прилегающих территориях на объектах Заказчика, а именно: уборка внутренних помещений, услуги разнорабочих, уборка территории, механизированная уборка территории в зимний и летний период. Договор подписан генеральным директором АО "Клевер Эстейт" Крековым С.Ю. и генеральным директором ООО "Атланта" Подгайкиным А.А.

Как следует из доводов заявления и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения выездной налоговой проверки с целью определения обоснованности включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные АО "Клевер Эстейт" доходы от реализации продукции за 2014-2016 гг., проверяемому налогоплательщику было выставлено требование о представлении документов (информации) от 10.05.2017 N 1.

В ответ на требование АО "Клевер Эстейт" представило следующие документы: договоры, акты приемки-сдачи оказанных услуг, карточки счетов 60 и 76 за 2014-2016 гг., оборотно-сальдовые ведомости по счетам 60.01 за указанные периоды.

При анализе представленных документов установлено, что АО "Клевер Эстейт" включило в состав расходов, уменьшающих полученные Обществом доходы от реализации продукции за 2014 - 2015 гг., затраты в общем размере 54 575 257 руб., понесенные в рамках договоров N К-01-Ш2014 на оказание услуг от 01.11.2014 г., N К-15-01/2015 от 01.01.2015., заключенных с ООО "Атланта".

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что дата постановки на учет ООО "Атланта" 26 декабря 2011 г., Учредителем и генеральным директором ООО "Атланта" в проверяемый период являлся Подгайкин Андрей Александрович. Отчетность предоставлялась с минимальными суммами налогов. Численность сотрудников в 2014 г. составляла 1 чел., в 2015 г. - 3 чел., в 2016 г. - 0 чел.

Сотрудниками 2 ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве составлен протокол допроса свидетеля Подгайкина А.А., который сообщил, что никогда и ни в каких организациях не являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером. Регистрировал организации за денежное вознаграждение. Фактическое руководство ООО "Атланта" не осуществлял. Документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности организации, никогда не подписывал.

Из анализа банковских выписок по операциям на расчетном счете ООО "Атланта" (N 40702840600000003563), представленных ООО "КБ Максима" (вх. N 103580 от 18.11.2016), следует, что денежные средства, полученные от АО "Клевер Эстейт" в течение 1-2 дней были перечислены на счета ООО "Сибкам" ИНН 5404506088 за канцелярские товары, ООО "Лидер-ДВ" ИНН 2721189807 за оборудование, ООО "Удача" ИНН 6321358960 за транспортные услуги, ООО "Стройтэк" ИНН 3123228459 за строительные материалы, покупка валюты. Организации имеют признаки "технических" фирм ("массовый" руководитель, "массовый" учредитель, организации не имеют имущества, транспорта, персонала для осуществления хозяйственной деятельности, не являются источником выплат дохода в пользу физических лиц, отчетность не представляется или предоставлялась с минимальными суммами налогов).

Следовательно, первичные документы, подписанные неустановленным лицом, не отвечают требованиям ст. 252 НК РФ, в связи с чем, не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих понесенные АО "Клевер Эстейт" расходы, предъявленные сомнительным контрагентом ООО "Атланта".

Более того, установленные Инспекцией факты свидетельствуют о невозможности оказания организацией ООО "Атланта" услуг, а также о создании формального документооборота при отсутствии реального осуществления заявленных хозяйственных операций, с целью получения необоснованной налоговой выгоды посредством завышения суммы расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Также при анализе представленных налогоплательщиком документов, установлено, что работы по уборке помещений, подлежащие выполнению, охватывают большой перечень различных объектов в различных зданиях, сооружениях. Выполнение данных работ возможно лишь при наличии значительного количества соответствующего персонала и организации данных работ (обеспечение допуска лиц, выполняющих работы, контроль за их деятельностью, приемка работ заказчиком, работа с заказчиком работ по возникающим работам). При этом ООО "Атланта" не располагает собственным официальным штатом сотрудников, а также не приобретает подобные услуги у третьих лиц, что свидетельствует о невозможности выполнения работ силами ООО "Атланта".

Как следует из материалов дела и установлено судом, проверкой установлен номинальный характер деятельности ООО "Атланта", поскольку Общество не располагало необходимыми условиями для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствовал управленческий или технический персонал, основные средства, производственные активы, транспорт, аренда офисных помещений), представляло отчетность с минимальными суммами налогов, руководителем ООО "Атланта" являлось лицо, не принимающее участия в финансово-хозяйственной деятельности Общества, а само Общество было создано исключительно для искусственного завышения расходов, с целью уклонения от налогов.

Таким образом, первичные учетные документы, представленные к проверке АО "Клевер Эстейт" не отражают фактическую суть хозяйственной операции и не отвечают требованиям действующего законодательства, следовательно, не могут подтверждать понесенные Обществом расходы.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Пунктом 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

В соответствии с пп. 1-2 ст. 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться, в том числе, в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, а также в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника).

Согласно п.4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Судом первой инстанции установлено, что в период деятельности Крекова Сергея Юрьевича и Крекова Сергея Сергеевича было совершено несколько сделок, в результате которых произошел вывод денежных средств в период с 10.01.201415.06.2015 года в совокупном размере 112 982 719 рублей. Кроме того, в результате действий указанных лиц произошло доначисление налогов.

Конкурсный управляющий указывал, что указанные денежные средства составляют 93% от реестра требований кредиторов, которые возникли после совершения указанных действий и могли быть погашены имеющимися у должника денежными средствами. 51% (требования налогового органа) возник в результате указанных действий по итогам налоговой проверки. Действиями Крекова С.С. и Крекова С.Ю. причинен существенный вред имущественным правам кредиторов. Практически все указанные лица ликвидированы в настоящее время, в связи с чем взыскание данных денежных средств с обществ невозможно.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии всей совокупности условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Субсидиарная ответственность применяется как дополнительная ответственность: если имущества юридического лица недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то долги могут быть взысканы из личного имущества руководителя этого юридического лица. Таким образом, ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно установлено наличие всей совокупности условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича.

Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе руководителя должника, зависит от размера не погашенных в ходе конкурсного производства требований конкурсных кредиторов. В силу приведенных норм Закона о банкротстве и разъяснений Пленума ВАС РФ привлечение таких лиц к субсидиарной ответственности возможно лишь в случае, когда конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований конкурсных кредиторов, и при этом все возможности для формирования конкурсной массы исчерпаны.

В соответствии с пунктом 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Аналогичное правило о приостановлении рассмотрения заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторам, было установлено и абзацем 6 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения изменений Федеральным законом от 28.12.2016 N 488-ФЗ.

Учитывая, что в рамках дела о банкротстве не завершены мероприятия конкурсного производства, суд приходит к выводу о приостановлении производства по настоящему заявлению, исходя из того, что установить размер ответственности контролирующего должника лица по обязательствам АО "Клевер Эстейт" не представляется возможным до окончания указанных мероприятий.

Кроме того, в силу норм ст. 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве и пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

Согласно пункту 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Предполагается, что в пределах объективного срока, отсчитываемого от даты признания должника банкротом, выполняются мероприятия конкурсного производства, включающие в себя, в том числе, выявление сведений об основаниях для предъявления к контролирующим лицам иска о привлечении к субсидиарной ответственности; объем ответственности контролирующих и иных лиц по данной категории исков подлежит определению по тем правилам, которые действовали на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для привлечения этих лиц к ответственности, то есть на момент совершения противоправных действий.

С учетом положений пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, при этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (применительно к настоящему делу - не ранее введения процедуры конкурсного производства).

Как следует из материалов дела, нынешний конкурсный управляющий утвержден Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2021 г. Заявление конкурсного управляющего должника Крутовой Н.И. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам АО "Клевер Эстейт" Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича поступило в Арбитражный суд города Москвы 22.04.2022 г.

Таким образом, в настоящем деле, конкурсным управляющим срок на подачу заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности пропущен не был.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителей с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционной жалобы доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2023 г. по делу N А40-48310/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Крекова Сергея Сергеевича, Крекова Сергея Юрьевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

О.В. Гажур А.Н. Григорьев