Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 июля 2021 г. N Ф05-15661/20 по делу N А41-12099/2016

г. Москва

8 июля 2021 г.

Дело N А41-12099/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: Ю.Е. Холодковой, В.Л. Перуновой,

при участии в заседании:

от Старостина Юрия Васильевича - Хайкова И.О., по доверенности от 30.11.2019, срок 3 года,

от Старостина Геннадия Васильевича - Хайкова И.О., по доверенности от 10.04.2021, срок 1 год,

от Старостина Александра Васильевича - Хайкова И.О., по доверенности от 10.04.2021, срок 3 года,

от Лагонда Елены Владимировны - Ньютон Е.А., по доверенности от 12.03.2021, срок 3 года,

от конкурсного управляющего ООО "СМУ-7" - Зейнетдинов Р.Ф., по доверенности от 18.01.2021, срок 1 год,

рассмотрев 01.07.2021 в судебном заседании кассационные жалобы

Старостина Юрия Васильевича, Старостина Геннадия Васильевича, Старостина Александра Васильевича и Лагонды Елены Владимировны

на определение от 27.11.2020

Арбитражного суда Московской области,

на постановление от 19.04.2021

Десятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению конкурсного управляющего должником Тяпинской Е.Н. о привлечении к субсидиарной ответственности Старостина Юрия Васильевича, Старостина Геннадия Васильевича, Старостина Алексанжра Васильевича, Просветова Александра Николаевича, Лагонда Елены Владимировны, Блиновой Марины Робертовны,

в рамках дела о несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "СМУ-7",

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Московской области от 04.07.2017 должник - ООО "СМУ-7" признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утверждена Тяпинская Елена Николаевна.

Конкурсный управляющий ООО "СМУ-7" обратилась в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ-7" Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В., Просветова А.Н., Лагонда Е.В., Блиновой М.Р., в части установления размера субсидиарной ответственности ходатайствовала о приостановлении производства до окончания расчетов с кредиторами.

Определением Арбитражного суда Московской области от 27.11.2020, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021, заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично, признаны доказанными наличие оснований для привлечения Старостина Юрия Васильевича, Старостина Геннадия Васильевича, Старостина Александра Васильевича, Просветова Александра Николаевича, Лагонда Елены Владимировны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ-7"; производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "СМУ-7" Тяпинской Е.Н. в части установления размера субсидиарной ответственности привлеченных лиц приостановлено до окончания расчетов с кредиторами; в удовлетворении остальной части заявления конкурсного управляющего ООО "СМУ-7" Тяпинской Е.Н. (в части привлечения к субсидиарной ответственности Блиновой М.Р.) - отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Старостин Ю.В., Старостин Г.В., Старостин А.В. обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просят определение Арбитражного суда Московской области от 27.11.2020 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021оменить в части привлечения Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В. и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Тяпинской Е.Н. о привлечении к субсидиарной ответственности Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В.

Лагонда Е.В. также обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Московской области от 27.11.2020 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 отменить в части признания наличия оснований для привлечения Лагонда Е.В. к субсидиарной ответственности и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований конкурсного управляющего в указанной части в отношении Лагонда Е.В.

В обоснование доводов кассационных жалоб заявители указывают на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам в обжалуемых частях.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщены отзыв, согласно которому конкурсный управляющий должником возражает против доводов кассационных жалоб, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В. и представитель Лагонда Е.В. доводы своих кассационных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представитель конкурсного управляющего ООО "СМУ - 7" возражал против доводов кассационных жалоб по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационных жалоб, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебных актов только в обжалуемых частях.

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что судами установлены следующие обстоятельства.

Учредителями ООО "СМУ-7"являлись следующие лица:

-Просветов Александр Николаевич - учредитель с 20.03.1999, с 18.04.2014 с долей участия в уставном капитале 25% на основании Протокола внеочередного общего собрания учредителей ООО "СМУ-7" N 8 от 08.04.2014 по настоящее время;

-Старостин Юрий Васильевич - учредитель с 20.03.1999, с 18.04.2014 с долей участия в уставном капитале 25% на основании Протокола внеочередного общего собрания учредителей ООО "СМУ-7" N 8 от 08.04.2014 по настоящее время;

-Старостин Геннадий Васильевич - учредитель с 20.03.1999, с 18.04.2014 с долей участия в уставном капитале 25% на основании Протокола внеочередного общего собрания учредителей ООО "СМУ-7" N 8 от 08.04.2014 по настоящее время, в том числе осуществлял функции начальника отдела материально-технического снабжения на основании Трудового договора N 2 от 01.02.2000;

-Старостин Александр Васильевич - учредитель с 20.03.1999, с 18.04.2014 с долей участия в уставном капитале 25% на основании Протокола внеочередного общего собрания учредителей ООО "СМУ-7" N 8 от 08.04.2014 по настоящее время.

Состав органов управления ООО "СМУ-7" представлен следующим образом:

-Просветов Александр Николаевич - Генеральный директор, исполняющий обязанности с 28.04.1999 по 03.07.2017 г. (дату признания ООО "СМУ-7" несостоятельным (банкротом)) на основании Приказа N 1 -к от 28.04.1999, Трудового договора N 1 от 20.03.1999 ;

-Старостин Юрий Васильевич - занимал должность заместителя генерального директора по автохозяйству с 01.10.2005 на основании Дополнительного соглашения к Трудовому договору N 17 от 01.10.2005;

-Старостин Александр Васильевич - занимал должность заместителя генерального директора по общим вопросам на основании Трудового договора N 2а от 01.02.2000;

-Лагонда Елена Владимировна - с 01.04.2010 главный бухгалтер ООО "СМУ-7", действующая на основании трудового договора N 1а от 01.04.2010.

Обращаясь с настоящим заявлением, конкурсный управляющий Тяпинская Е.Н. просила привлечь учредителей ООО "СМУ-7" Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В., Просветова А.Н. к субсидиарной ответственности за не неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд при наличии неисполненных обязательств перед кредиторами, а также за осуществление финансово -хозяйственной деятельности, приведшей к неудовлетворительному финансовому состоянию Общества и его банкротству.

Для привлечения главного бухгалтера ООО "СМУ-7" Лагонда Е.В. к субсидиарной ответственности конкурсным управляющим указано на искажение ею бухгалтерской отчетности.

Как указала конкурсный управляющий, в силу должностных полномочий Лагонда Е.В. осуществляла организацию и ведение бухгалтерского и налогового учёта, отражение финансовых показателей хозяйственной деятельности ООО "СМУ-7".

Блинова Марина Робертовна - с 17.10.2011 юрисконсульт и консультант ООО "СМУ-7", действующая на основании трудового договора N 24 от 17.10.2011, в силу должностных полномочий отвечала за организацию правового (юридического) сопровождения в ООО "СМУ-7", соблюдение действующего законодательства.

Конкурсный управляющий просила привлечь Блинову М.Р. к субсидиарной ответственности за невыплату заработной платы и неуплату страховых взносов.

Лагонда Е.В. привлечена к субсидиарной ответственности за не передачу конкурсному управляющему бухгалтерской документации, а также за ненадлежащее исполнение обязанностей по ведению бухгалтерского учета.

Учредители Общества Старостин Ю.В., Старостин Г.В., Старостин А.В. привлечены к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по созыву собрания участников в целях принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; за искажение документов бухгалтерского учета, а также за создание условий для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов и размером обязательств (доведение общества до состояния неплатежеспособности).

При этом суды, привлекая к субсидиарной ответственности Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В., а также Лагонда Е.В., исходили из следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

При этом по смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в период совершения действий.

При этом предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Вместе с тем запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Применительно к рассматриваемому случаю, поскольку события, в связи с которыми конкурсным управляющим поставлен вопрос об ответственности контролировавших должника лиц Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В., Просветова А.Н.), имели место в 2010 и 2011 году (в части не обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника), то суды обоснованно посчитали, что настоящий спор в этой части требований конкурсного управляющего должен быть разрешен согласно нормам материального права, действовавшим на момент событий (Закон о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.16 N 309-ЭС15-16713 по делу N А50-4524/2013, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

-возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

-момент возникновения данного условия;

-факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

-объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713 по делу N А50-4524/2013, возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по его обязательствам по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве - в связи с нарушением обязанности по подаче в арбитражный суд заявления должника о его собственном банкротстве, обусловлена недобросовестным сокрытием от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица, что, в свою очередь, влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника, а под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18.07.2003 N 14-П указал, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве. Для решения вопроса необходимо учитывать доход, позволяющий своевременно расплачиваться с кредиторами.

Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"), что означает, что обоснованность и пределы ответственности должны устанавливаться на всестороннем и полном исследовании всех значимых обстоятельства дела и основываться на доказательствах.

По состоянию на конец четвертого квартала 2010 года размер кредиторской задолженности, предъявленной участниками строительства в ходе процедуры конкурсного производства, вследствие неисполнения должником обязательств по завершению строительства гаражного комплекса надземной многоэтажной стоянки на 480 машино-мест, расположенной по адресу: Московская область, г.о. Балашиха, мкрн. Железнодорожный, ул. Автозаводская, кадастровый номер земельного участка - 50:50:0040702:25 составил: 164 014 772,54 руб.

Срок сдачи в эксплуатацию, согласно договорам инвестирования, заключённым с участниками строительства установлен - 4 квартал 2010 г.

Обязательства перед участниками строительства по сроку исполнения - 4 квартал 2010 года не исполнены по настоящее время.

Согласно Заключению по специальному аудиторскому заданию, исполненному ООО "Аудит-сервис", на конец 4 квартала 2010 г. ООО "СМУ-7" имело признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества.

В исследовательской части Заключения установлено, что по данным бухгалтерского учета Общество осуществляло свою деятельность в 2010 году полностью за счет привлеченных средств, в том числе за счет: заемных средств физических лиц 6,96% или 61 513 000,00 руб. кредиторской задолженности 93,72% или 828 296 руб. (в т. ч. с поставщиками и подрядчиками 25,76% или 227 689 тыс. руб.) собственные средства - 0,68% или недостаток 6 052 тыс. руб.

По результатам анализа источников финансирования Общества, выявлено, что существенных собственных источников финансирования для осуществления деятельности нет.

По данным проведенного финансового анализа бухгалтерской отчетности по состоянию на 01.01.2011 доля собственных средств в % к имуществу составила -0,68%, по состоянию на 31.12.2015 составила -19,97%.

Таким образом, интервал собственных средств в доле имущества на протяжении пяти лет составлял от - 1,83% до - 10,58%, что свидетельствует о работе Общества за счет привлеченных средств, причем в развивающейся динамике.

Суды отметили, что Общество покрывало одно обязательство возникновением другого, по сути, используя принцип "финансовой пирамиды". В 4 квартале 2010 г. и в последующих 2011 -2015 гг. Общество поддерживало способность исполнить свой платежный календарь без возможных существенных нарушений по срокам за счет кредитных средств, средств заемщиков и участников долевого строительства (дольщиков), поэтому можно уверенно сделать вывод о наличии в Обществе завуалированной платежеспособности, при этом данные финансового анализа указывают о наличии объективной неплатежеспособности. По состоянию на 31.12.2010 числилось по активу баланса имущество на общую сумму 873 788 000,00 руб. (исключена сумму 9 969 000,00 руб. не подтвержденной дебиторской задолженности по расчетам с бюджетом). Обязательства по состоянию на 31.12.2010 отражены согласно бухгалтерскому учету на сумму 889 809 000,00 руб. Недостаток собственных активов (имущества) для покрытия обязательств составляет 16 021 000,00 руб. (убыток).

Таким образом, суды установили, что на конец 4 квартала 2010 г. ООО "СМУ-7" не имело достаточно собственных активов (имущества) для расчетов по обязательствам. По состоянию на 31.12.2010 недостаток собственных активов (имущества) для покрытия обязательств составил 16 021 000,00 руб. Данная тенденция наблюдалась и в последующие анализируемые периоды до 2016 года.

Суды установили также, что в 4 квартале 2010 г. и в последующих 2011 -2015 гг. ООО "СМУ-7" имело признаки объективного банкротства и поддерживало способность исполнить свой платежный календарь без возможных существенных нарушений по срокам за счет кредитных средств, средств заемщиков и участников долевого строительства (дольщиков) -"завуалированная платёжеспособность".

Дело о несостоятельности (банкротстве) ООО "СМУ-7" возбуждено Арбитражным судом Московской области 09.03.2016 по заявлению ПАО Банк "ФК Открытие" от 03.03.2016.

Суд первой инстанции привлек по указанному основанию (п. 1 ст. 9 и п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве) учредителей Общества: Старостина А.В., Старостина Г.В., Старостина Ю.В., указав, что они должны были организовать Общее собрание участников для рассмотрения и утверждения годовой бухгалтерской отчётности и принятия по результатам такого рассмотрения решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве ООО "СМУ-7" не позднее 01.05.2011.

Вместе тем суд апелляционной инстанции обоснованно не согласился с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку положения статьи 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) возлагали обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом только на руководителя должника или председателя ликвидационной комиссии.

Предусмотренная абзацем 3 пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иных контролирующих должника лиц потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в случае неисполнения руководителем должника обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротством была введена Законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ, вступившей в силу 30.07.2017 и распространяет свою силу на отношения, возникшие с момента вступления в силу данных изменений, при этом, эти изменения не имеют обратной силы.

Таким образом, вопреки выводу суда первой инстанции и доводам конкурсного управляющего привлечение учредителей (участников) ООО "СМУ-7" Старостиных за не созыв общего собрания участников и не принятие решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, является неправомерным.

Одновременно судом апелляционной инстанции установлено, что в своем заявлении о привлечении учредителей ООО "СМУ-7" Старостина А.В., Старостина Г.В., Старостина Ю.В. к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ООО "СМУ-7" Тяпинской Е.Н. указала также на осуществление ими финансово-хозяйственной деятельности, приведшей к неудовлетворительному финансовому состоянию Общества и его банкротству.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам.

К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок.

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Судами установлено, что внеочередным Общим собранием учредителей ООО "СМУ-7" от 10.03.2015, в котором приняли участие Старостин А.В., Старостин Г.В., Старостин Ю.В., оформленным Протоколом N 1, единогласно приняты решения: взамен исполнения обязательств по возврату денежных средств в сумме 5 000 000,00 руб. по договору процентного займа N 12 от 27.12.2012, заключённого между ООО "СМУ-7" и Старостиной Г.В., предоставить Старостиной Г.В. отступное в виде здания, площадью 2219,7 кв.м., степень готовности которого составляет 98%, с кадастровый номер 50:50:0000000:1370, общ. площадь 2219,70 кв.м, расположенное по адресу: Московская обл., г. Железнодорожный, ул. Пионерская, д. 29, стр. 2. Заключить со Старостиной Г.В. Соглашение о предоставлении отступного и зарегистрировать его в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Московской области.

20.03.2015 между ООО "СМУ-7" и Старостиной Г.В. заключено Соглашение о предоставлении отступного с передачей должником здания (объекта незавершенного строительства - здания, площадью 2219,7 кв.м., степень готовности которого составляет 98%, кад. N 50:50:0000000:1370, общ. площадь 2219,70 кв.м, расположенного по адресу: Московская обл., г. Железнодорожный, ул. Пионерская, д. 29, стр. 2) Старостиной Г.В. взамен погашения задолженности по договору процентного займа N 12 от 27.12.2012 в размере 5 000 000,00 руб.

Право собственности Старостиной Г.В. на объект недвижимости зарегистрировано 21.09.2017 за номером N 50:50:0040807:1293- 50/015/2017-2.

Указанная сделка заключена в пределах одного года до даты принятия к производству заявления о признании ООО "СМУ-7" несостоятельным (банкротом), а регистрация права собственности произведена после признания ООО "СМУ-7" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Московской области от 02.08.2018 по делу N А41-12099/16 Соглашение о предоставлении отступного признано недействительной сделкой на основании пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, так как установлено, что отчуждение объекта недвижимости произведено с противоправной целью при неравноценном встречном предоставлении.

Таким образом, суды посчитали, что заключение Соглашения об отступном со Старостиной Г.В. являлось экономически нецелесообразным для ООО "СМУ-7", поскольку цена недвижимого имущества, установленная Соглашением в десять раз меньше установленной отчётом об оценке рыночной стоимости, сделка по Соглашению об отступном была направлена на вывод ликвидного актива должника на аффилированное лицо, после возникновения признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, с целью недопущения обращения взыскания кредиторами.

При указанных обстоятельствах, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что Старостин Ю.В., Старостин Г.В., Старостин А.В., а также Просветов Ю.В. своими действиями создали условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, в результате чего окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

При этом суды учли, что доказательства отсутствия своей вины (разумности и добросовестности при осуществлении полномочий участниками общества) в доведении общества до состояния банкротства в результате данной сделки, с учетом установленных судом обстоятельств, ответчиками в материалы дела не представлены.

Суд округа признает выводы судов о необходимости привлечения Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В. к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 134-ФЗ) правомерными.

Относительно Лагонда Елены Владимировны за искажение ею бухгалтерской отчетности суды пришли к следующим мотивированным выводам.

Согласно абзацу четвертому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии с пунктом 3.2 статьи 64, абзацем четвертым пункта 1 статьи 94, абзацем вторым пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Ответственность руководителя за организацию бухгалтерского учета в организации направлена на обеспечение надлежащего исполнения им указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривание сделок должника.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 24 постановления Пленума ВС, от 21.12.2017 N 53, следует, что в случае применения при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпций, связанных с непередачей, сокрытием, утратой и ли искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной арбитражному управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Таким образом, контролирующее должника лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности за непередачу, сокрытие или искажение документации при доказанности совокупности следующих условий:

-объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения контролирующим должника лицом обязательств по передаче документации либо отсутствия в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений;

-вины контролирующего должника лица, исходя из того, принял ли он все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ);

-наличии причинно-следственной связи между непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Так судами установлено и подтверждается материалами дела, что в ООО "СМУ-7" организацию и ведение бухгалтерского и налогового учёта, отражение финансовых показателей хозяйственной деятельности с 01.04.2010 осуществляла Лагонда Елена Владимировна - главный бухгалтер, действующая на основании трудового договора N 1а от 01.04.2010.

Согласно данных бухгалтерской отчетности, представленной ООО "СМУ-7" в налоговый орган за 2015 г. (год, предшествующий дате возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "СМУ-7"), размер активов должника составил 382 066 000,00 руб., в том числе: 294 798 000,00 руб. - основные средства (строка баланса 1150); 41 360 000,00 руб. -запасы (строка баланса 1210); 11 706 000,00 руб. - налог на добавленную стоимость по приобретённым ценностям (строка 1220); 30 040 000,00 руб. - дебиторская задолженность (строка 1230); 28 000,00 руб. - денежные средства и денежные эквиваленты (1250); 4 135 000,00 руб. - прочие оборотные активы (1260).

Согласно данных бухгалтерской отчетности, представленной ООО "СМУ-7" в налоговый орган за 2016 г., размер активов должника составил 371 044 000,00 руб., в том числе: 296 137 000,00 руб. - основные средства (строка баланса 1150); 41 147 000,00 руб. - запасы (строка баланса 1210); 11 688 000,00 руб. - налог на добавленную стоимость по приобретённым ценностям (строка 1220); 22 070 000,00 руб. -дебиторская задолженность (строка 1230); 3 000,00 руб. - денежные средства и денежные эквиваленты (1250); 4 135 000,00 руб. - прочие оборотные активы (1260).

Фактический состав активов, вошедших в конкурсную массу, представлен следующим образом: 2 391 969,74 руб. (балансовая стоимость) - основные средства; 4 763 300,00 руб. - дебиторская задолженность.

Расшифровка статей баланса и документация, подтверждающая состав и размер запасов (строка 1210), налога на добавленную стоимость по приобретённым ценностям (строка 1220), прочих оборотных активов (1260), отражённых в бухгалтерском балансе конкурсному управляющему не представлена.

Остаток денежных средств на банковском счёте должника по состоянию на 04.07.2017 (дата признания ООО "СМУ-7" несостоятельным (банкротом)) - 0,00 руб.

Первичные документы, подтверждающие у должника наличие указанных в бухгалтерском балансе активов, а также источник выбытия этих активов размере 368 024 730,26 руб. не представлены.

Отсутствие указанных документов, по верному мнению судов, не позволило конкурному управляющему в полном объеме сформировать конкурсную массу, выявить источники для формирования конкурсной массы для погашения требований конкурсных кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве)", в связи с чем требования кредиторов остались не удовлетворенными.

Суды также установили, что главным бухгалтером Лагонда Е.В. производилось искажение бухгалтерской отчетности ООО "СМУ-7".

Согласно данных бухгалтерской отчетности, представленной ООО "СМУ-7" в налоговый орган за 2015 г., размер активов должника составил 382 066 000,00 руб., из которых не представлены первичные документы, подтверждающие у должника наличие указанных в бухгалтерском балансе активов, ни источник выбытия этих активов на сумму 368 024 730,26 руб., что свидетельствует, о недостоверности указанных в бухгалтерском балансе сведений об активах должника.

Согласно разделу "Пассив" бухгалтерского баланса кредиторская задолженность ООО "СМУ-7" представлена следующим образом: 1 841 000,00 руб. - заемные средства -долгосрочные обязательства (строка баланса 1410); 150 544 000,00 руб. - заемные средства - краткосрочные обязательства (строка баланса 1510); 114 225 000,00 руб. -кредиторская задолженность - краткосрочные обязательства (строка баланса 1520).

Общий размер кредиторской задолженности: 266 610 000,00 руб. Размер задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, составляет 427 692 183,53 руб.

Таким образом, размер указанной в балансе кредиторской задолженности ООО "СМУ-7" составил в 1,6 раза (или на 161 082 183,53 руб.) меньше кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов.

Недостоверность сведений, содержащихся в бухгалтерском балансе должника, свидетельствует о намеренном сокрытии от кредиторов должника его реального положения.

Специалистом-аудитором установлено, что общество вносило изменения в бухгалтерский учет после сдачи годовой отчетности систематически, что является недопустимым после подписания (утверждения) исполнительным органом бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Основание - п. 10 Положения по бухгалтерскому учету "Исправление ошибок в бухгалтерском учете и отчетности", утв. Минфином Российской Федерации от 28.06.2010 N 63н (ПБУ 22/2010); установлены существенные отклонения бухгалтерского учета и отчетности по данным расшифровки отдельных показателей бухгалтерского баланса (искажение данных).

Согласно международному стандарту аудита (МСА) 240 "Обязанности аудитора в отношении недобросовестных действий при проведении аудита финансовой отчетности" искажения в финансовой отчетности могут возникать либо вследствие недобросовестных действий, либо вследствие ошибки.

Решающим фактором, позволяющим отличить недобросовестные действия от ошибки, является умышленность или неумышленность тех действий, которые в итоге привели к искажению финансовой отчетности.

Специалистом-аудитором выявлены действия исполнительного органа и лица, отвечающего за составление бухгалтерской (финансовой) отчетности за период с 2010 по 2014 год, которые могут служить признаком недобросовестности при подготовке финансовой отчетности, направленной на манипулирование финансовыми результатами с целью введения в заблуждение пользователей финансовой отчетности путем воздействия на их восприятие результатов деятельности и имущественного состояния организации.

При исследовании условий договора кредитной линии N 271-06/04-12 от 17.02.2012 с ОАО Ханты Мансийский Банк Специалистом-аудитором установлено, исходя из условий раздела 5 "Особые условия" договора, что Банк контролировал финансовое состояние Общества, в том числе размер чистых активов (п.5.1.11).

В ходе аудита проанализированы отдельные показатели, характеризующие состояние финансов Общества.

Обществом исчислен размер чистых активов в нарушение п. 6 ("Принимаемые к расчету обязательства включают все обязательства организации, за исключением доходов будущих периодов, признанных организацией в связи с получением государственной помощи, а также в связи с безвозмездным получением имущества") Приказа МФ РФ от 28.08.2014 N 84н "Об утверждении Порядка определения стоимости чистых активов".

В бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2013 год специалистом-аудитором установлено изменение методики исчисления чистых активов на суммы средств участников нежилого и жилого долевого строительства.

По мнению специалиста-аудитора, изменение методики не обосновано, так как не соответствует требованиям законодательства о бухгалтерском учете, направлено на умышленное искажение размера чистых активов, изменение методики не отражено в приказе по учетной политике Общества.

Основание - Инструкция по применению Плана счетов бухгалтерского учета, утвержденная Приказом Минфина РФ N 94н от 31.10.2000 в отношении счета 98 "Доходы будущих периодов".

Счет предназначен для обобщения информации о доходах, полученных (начисленных) в отчетном периоде, но относящихся к будущим отчетным периодам, а также предстоящих поступлениях задолженности по недостачам, выявленным в отчетном периоде за прошлые годы, и разницей между суммой, подлежащей взысканию с виновных лиц, и стоимостью ценностей, принятой к бухгалтерскому учету при выявлении недостачи и порчи.

С 2011 г. использование счета 98 "Доходы будущих периодов" ограничивается ситуациями, которые прямо предусмотрены нормативными документами по бухгалтерскому учету.

В настоящее время в качестве доходов будущих периодов нормативные документы, регламентирующие бухгалтерский учет, рассматривают: бюджетные средства, направленные коммерческой организацией на финансирование расходов; не использованные на конец отчетного периода остатки средств целевого бюджетного финансирования, предоставленного организации, учитываемых на счете 86 "Целевое финансирование", в соответствии с п. 20 ПБУ 13/2000; первоначальную стоимость безвозмездно полученных внеоборотных активов; разница между общей суммой лизинговых платежей согласно договору лизинга и стоимостью лизингового имущества.

бухгалтерском балансе доходы будущих периодов отражаются в разд. V "Краткосрочные обязательства", однако у Общества нет обязательств, отвечающих критериям доходов будущих периодов.

Для Общества с ограниченной ответственностью чистые активы - это реальный собственный капитал организации, то есть то, что останется в распоряжении общества после того, как организация реализует все свое имущество и расплатиться со всеми кредиторами.

При исследовании заключенных договоров Общества на долевое участие установлено, что цена договора не разделена на две составляющие, что указывает на неправомерность отражения средств инвесторов в качестве доходов будущих периодов.

Цена договора на строительство объектов долевого участия состоит из двух частей: суммы денег на возмещение затрат на строительство объекта и суммы на оплату услуг застройщика (п. 1 ст. 5 Закона N 214-ФЗ).

Деньги, предназначенные для возмещения затрат на строительство, могут расходоваться только на ограниченный круг направлений (п. 1 ст. 18 Закона N 214-ФЗ), а суммы, уплаченные по договору в счет оплаты услуг застройщика, расходуются застройщиком по своему усмотрению (п. 2 ст. 18 Закона N 214-ФЗ).

По исследованию Специалиста-аудитора, финансовые показатели за вычетом завуалированных убытков по статье расчетов по налогу на прибыль, не подтвержденные данными сверки с налоговым органом (на 31.12.2010 отражено в учете по счету 68.4.2 "Расчет налога на прибыль" в сумме 9 969 000,00 руб., на 31.12.2011 отражено в учете по счету 68.4.2 в сумме 11 621 000,00 руб., на 31.12.2012 отражено в учете по счету 68.4.2 в сумме 13 501 000,00 руб., на 31.12.2013 - соответственно 22 578 000,00. руб., на 31.12.2014 - соответственно 24 704 000,00 руб.).

В бухгалтерском балансе должна быть уменьшена дебиторская задолженность на суммы недостоверно отраженных данных в учете (по счету 68.4.2) на 31.12.2010 на 9 969 000,00 руб., на 31.12.2011 на 11 621 000,00 руб., на 31.12.2012 в сумме 13 501 000,00 руб., на 31.12.2013 соответственно 22 578 000,00 руб., на 31.12.2014 соответственно 24 704 000,00 руб.

Валюта баланса искажена (завышена) за исследуемые периоды.

Суды исходили в данном случае из того, что фактически Общество обладало явными признаками неприменимости допущения непрерывности деятельности Общества на протяжении более трех лет до составления отчетности за 2012 год. Показателем положительной структуры баланса является размер чистых активов Общества. По результатам финансового анализа размер чистых активов в Обществе был отрицательным по состоянию на 31.12.2010, а также на 31.12.2011. С бухгалтерского баланса по состоянию на 31.12.2012 и далее ежегодно в анализируемом периоде размер чистых активов был положительным.

Однако судами установлено, что данные о размере чистых активов не достоверны. Исполнительный орган Общества использовал при составлении Бухгалтерского баланса, начиная с 2013 г. недостоверный показатель "Доходы будущих периодов" для создания видимости устойчивого финансового состояния (завуалированность). Причиной "так называемого улучшения структуры баланса" явилось принятие учетного решения об отражении средств участников долевого строительства в составе статьи баланса "Доходы будущих периодов". Фактически средства участников долевого строительства являются кредиторской задолженностью Общества, длительное время не погашенной многим участникам и не обеспеченные активами согласно заключенным договорам. Также причиной положительной структуры являются завуалированные убытки в виде отражения несуществующей дебиторской задолженности бюджета по налогу на прибыль.

Суды указали, что Специалистом-аудитором скорректированы показатели бухгалтерской отчетности и установлено фактическое отсутствие положительной структуры баланса.

Снижение размера чистых активов из года в год свидетельствует об ухудшении финансового состояния Общества, зависимости от внешних источников финансирования, показатели кредиторской задолженности существенно превышали показатели дебиторской задолженности.

Данные бухгалтерской годовой отчетности за 2016 г. свидетельствует о том, что Обществу не удалось исправить и в будущем свое финансовое положение.

Данные вертикального анализа Общества за 2010-2015 гг. показали, что в составе внеоборотных активов Общества 98-99% числится незавершенное строительство на привлеченные средства, то есть собственных основных средств у Общества почти нет на протяжении всего проверяемого периода.

Как следствие, как указали суды, у Общества наблюдается и крайний недостаток собственных оборотных средств на протяжении всего проверяемого периода.

На основании проведенного анализа финансовой деятельности Общества и анализа денежных потоков по бухгалтерскому счету 51 "Расчетный счет" установлено, что Общество за период с 01.01.2010 по 31.12.2015 осуществляло свою производственную деятельность за счет заемных средств физических лиц, кредитных средств по договору кредитной линии от 17.02.2012 N 271-06/04-12 с ОАО Ханты-Мансийский Банк (ПАО Банк "ФК Открытие"), средств участников строительства нежилых помещений гаражного комплекса надземной многоэтажной стоянки на 480 машино-мест, расположенной по адресу: Московская область, г.о. Балашиха, мкрн. Железнодорожный, ул. Автозаводская, кадастровый номер земельного участка -50:50:0040702:25, средств участников долевого жилищного строительства по строительству 17-ти этажного 289 квартирного жилого дома на земельных участках с кадастровыми номерами 50:16:0702005:0033, 50:16:0702005:400, расположенных по адресу: Московская область, Ногинский район, г. Электроугли, ул. Школьная, вблизи д. 37, 39, задолженности кредиторам поставщикам и подрядчикам.

Совокупность вышеизложенных обстоятельств подтверждает искажение показателей бухгалтерского учёта должника, что привело к формированию недостоверной бухгалтерской (финансовой) отчётности.

Из изложенного суды посчитали, что Лагонда Е.В. осуществляла организацию бухгалтерского учета, формирование бухгалтерской и налоговой отчетности должника не соответствующей фактическому финансовому состоянию должника. Лагонда Е.В. допущено искажение бухгалтерского учёта и отчётности, которая не отражала реальное финансовое состояние должника, не обеспечено соблюдение правил ведения бухгалтерского учёта, что повлекло его искажение, препятствующее в настоящее время сформировать надлежащим образом конкурсную массу должника.

Как следует из структуры кредиторской задолженности ООО "СМУ-7", предъявленная должнику непогашенная задолженность по выплате заработной платы и неуплате страховых взносов составила: 12 067 371,70 руб., в том числе: 9 610 766,17 руб. - задолженность по выплате заработной платы; 2 456 605,53 руб. -задолженность по уплате страховых взносов.

Указанная задолженность сформировалась за период с марта 2010 г. по 09.03.2016 (дата возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) в отношении ООО "СМУ -7").

Как указано выше, в период образования задолженности бухгалтерский учёт, а также контроль за проведением расчетов по заработной плате осуществлялся главным бухгалтером общества - Лагонда Е.В.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о доказанности оснований для привлечения Лагонда Е.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ-7".

Кроме того, судом апелляционной инстанции указано, что Старостин Ю.В., Старостин Г.В., Старостин А.В. ссылались на завершение строительства гаражного комплекса, что подтверждается Заключением строительной экспертизы от 10.07.2016 N 162-15/233, выполненном ООО "Инспекционно-контрольной службой "Эксперт Сервис" (ИКСЭС).

Кроме того, указывали на то, что постановке гаражного комплекса на кадастровый учет препятствовало введение конкурсного производства в отношении ООО "СМУ-7".

ООО "СМУ-7" осуществляло строительство - гаражного комплекса надземной многоэтажной стоянки на 480 машино-мест, расположенной по адресу: Московская область, г.о. Балашиха, мкрн. Железнодорожный, ул. Автозаводская, кадастровый номер земельного участка - 50:50:0040702:25.

Строительство гаражного комплекса осуществлялось с использованием привлеченных денежных средств участников строительства (физических лиц) по инвестиционным договорам.

Общий размер привлеченных для строительства денежных средств составил 201 141 944,50 руб.

Срок сдачи гаражного комплекса в эксплуатацию, согласно договорам инвестирования, заключенным с участниками строительства установлен - 4 квартал 2010 года.

Из указанного ранее Заключения строительной экспертизы от 10.07.2016 N 162-15/233 следует, что готовность строительного комплекса составляет 98%, в гаражном комплексе не установлены система отопления, вентиляции и кондиционирования, а также слаботочные системы.

Гаражный комплекс не поставлен на кадастровый учет, не введен в эксплуатацию, гаражные боксы участникам строительства не переданы, что также опровергает доводы заявителей апелляционной жалобы о завершении строительства надземной многоэтажной стоянки.

В реестр требований о передаче нежилых помещений гаражных боксов ООО "СМУ-7" включены требования 349 кредиторов в размере 161 198 728,50 руб.

Согласно Заключению по специальному аудиторскому заданию, исполненному ООО "Аудит-сервис" (далее - Заключение), на конец 4 квартала 2010 г. ООО "СМУ-7" имело признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества.

В исследовательской части Заключения судами установлено, что по данным бухгалтерского учета Общество осуществляло свою деятельность в 2010 году полностью за счет привлеченных средств, в том числе за счет: заемных средств физических лиц 6,96% или 61 513 тыс. руб. кредиторской задолженности 93,72% или 828 296 руб. (в т. ч. с поставщиками и подрядчиками 25,76% или 227 689 тыс. руб.) собственные средства -0,68% или недостаток 6 052 тыс. руб.

По результатам анализа источников финансирования Общества выявлено, что существенных собственных источников финансирования для осуществления деятельности нет.

По данным проведенного финансового анализа бухгалтерской отчетности по состоянию на 01.01.2011 доля собственных средств в % к имуществу составила - 0,68%, по состоянию на 31.12.2015 составила - 19,97%.

По состоянию на 31.12.2015 доля обязательств в имуществе Общества составила 110,58%, в том числе привлеченных кредитных средств 17, 8%.

Таким образом, масштабы и характер деятельности Общества не позволяли вести деятельность без заемных средств.

Такие срочные мероприятия как увеличение уставного капитала или оказание безвозмездной финансовой помощи участниками не осуществлялись.

Довод Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В. об отсутствии признаков неплатежеспособности на дату, определенную конкурсным управляющим, ввиду погашения задолженности перед ФК Банк "Открытие" в размере 50 000 000,00 руб., предоставленных в 2011, также мотивированно отклонены судом апелляционной инстанции.

Кроме того, суды установили, что определением Арбитражного суда Московской области от 02.08.2018 по делу N А41-12099/16 Соглашение о предоставлении отступного признано недействительной сделкой на основании пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, так как установлено, что сделка совершена должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом (то есть в ситуации фактической неплатежеспособности Общества "СМУ-7"), при неравноценном встречном исполнении обязательств со стороны Старостиной Г.В., являющейся заинтересованным лицом, совершение сделки повлекло уменьшение конкурсной массы должника, причинен вред имущественным правам кредиторов, сделка повлекла за собой оказание предпочтение одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции посчитал, что заключение Соглашения об отступном со Старостиной Г.В. являлось экономически нецелесообразным для ООО "СМУ-7", поскольку цена недвижимого имущества, установленная Соглашением в десять раз меньше его рыночной стоимости, сделка по Соглашению об отступном была направлена на вывод ликвидного актива должника на аффилированное лицо, после возникновения признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, с целью недопущения обращения взыскания кредиторами.

Учитывая изложенное, суды посчитали, что оснований для освобождения Старостина А.В., Старостина Г.В., Старостина Ю.В. от субсидиарной ответственности не имеется.

Судом апелляционной инстанции также мотивированно отклонены доводы Лагонда Е.В. о том, что она не является контролирующим должника лицом и не подлежит субсидиарной ответственности, поскольку в обязанности Лагонда Е.В. непосредственно входила организация бухгалтерского учета, формирование бухгалтерской и налоговой отчетности с апреля 2010 г., поэтому она не могла не знать о состоянии имущественного кризиса ООО "СМУ-7" в 4 квартале 2010 года.

Как следует из п. 9.2 Устава ООО "СМУ-7", ответственность за состояние учёта, своевременное представление бухгалтерской и иной отчётности возлагается на генерального директора и главного бухгалтера - Лагонду Е.В.

Судами установлено, что первичные учетные документы бухгалтерского учёта должника находились в ведении Лагонда Е.В.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции посчитал доказанным формирование Лагонда Е.В. бухгалтерской отчетности с сокрытием и искажением содержащихся в ней сведений, что повлекло существенное затруднение проведения процедур банкротства. Из изложенного следует, что основанием для привлечения к субсидиарной ответственности Лагонда Е.В. является не замещение ею должности главного бухгалтера само по себе, а совершение действий по искажению финансовой отчётности должника, непередача документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, что привело к существенному затруднению проведения процедуры конкурсного производства.

Суд апелляционной инстанции, относительно довода о том, что аудиторское заключение, подготовленное ООО "Аудит-Сервис", является ненадлежащим доказательством, отметил, что из приложений к Заключению по специальному аудиторскому заданию от 26.02.2020 следует, что ООО "Аудит-Сервис" с 15.12.2016 включено в реестр аудиторов и аудиторских организаций Саморегулируемой организации аудиторов Ассоциации "Содружество" (номер записи 11606074446).

Аудитор Ярушевская Р.Р., непосредственно подготовившая заключение, с 09.01.2017 также включена в реестр аудиторов и аудиторских организаций Саморегулируемой организации аудиторов Ассоциации "Содружество" (номер записи 21706000277).

Таким образом, лицо, подготовившее Заключению по специальному аудиторскому заданию от 26.02.2020, а также аудиторская организации соответствуют требованиям, установленным Федеральным законом "Об аудиторской деятельности".

При этом довод Лагонда Е.В. о том, что Заключение от 26.02.2020 подготовлено заинтересованным лицом, не подтвержден материалами дела, доказательств заинтересованности ООО "Аудит-Сервис", Ярушевской Р.Р. и конкурсного управляющего ООО "СМУ-7" в материалы дела не представлено.

На странице 6 Заключения от 26.02.2020 указан перечень материалов, предоставленных специалистам конкурсным управляющим ООО "СМУ-7", а именно: решение Арбитражного суда Москвоской области от 04.07.2017 по делу N А41- 12099/2016; Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "СМУ-7" от 28.04.2017 временного управляющего О.А. Парфенова; Бухгалтерская база данных 1С Предприятие в электронном виде по ООО "СМУ-7" (ИНН: 5012017939); Годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность, сданная в ФНС России за период с 2016 по 2016 гг.; договор кредитной линии N 271-06/04-12 от 17.02.2012 с ОАО Ханты-Мансийский Банк; договоры долевого участия на строительство гаражей и договоры участия в долевом строительстве многоквартирного дома ООО "СМУ-7" с физическими лицами; Выписка из ЕГРЮЛ ООО "СМУ-7" от 17.02.2020 N ЮЭ9965-20-13053865.

Следовательно, довод Лагонда Е.В. о том, что из содержания Заключения от 26.02.2020 невозможно установить, какие именно документы анализировались при его составлении, а более того о том, что указанное заключение подготовлено в отсутствие первичных документов, не соответствует материалам дела.

При этом суд апелляционной инстанции учел, что ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции выводы, изложенные в Заключении от 26.02.2020, не были опровергнуты ответчиками, в том числе Лагонда Е.В.

Судом апелляционной инстанции также отклонен довод о том, что обязательства перед участниками строительства частично исполнены, поскольку как следует из Заключения строительной экспертизы от 10.07.2016 N 162-15/233, выполненное ООО "Инспекционно-контрольной службой "Эксперт Сервис" (ИКСЭС), готовность строительного комплекса составляет 98%: в гаражном комплексе не установлены система отопления, вентиляции и кондиционирования, а также слаботочные системы.

Гаражный комплекс не поставлен на кадастровый учет, не введен в эксплуатацию, гаражные боксы участникам строительства не переданы, что также опровергает доводы ответчиков о завершении строительства надземной многоэтажной стоянки.

Передача участникам строительства объекта незавершенного строительства со степенью готовности 98%, вопреки доводам Лагонда Е.В., не может считаться надлежащим исполнением ООО "СМУ-7" обязательств перед участниками строительства.

Суд апелляционной инстанции также обоснованно отклонил довод о том, что конкурсному управляющему ООО "СМУ-7" была передана первичная документация, в обоснование которого Лагонда Е.В. сослалась на определение Арбитражного суда Московской области от 17.11.2017, в котором указано на то, что за 12 месяцев 2016 г. балансовая стоимость активов ООО "СМУ-7" составила 371 044 000,00 руб., поскольку указанный судебный акт не содержит выводов о передаче конкурсному управляющему ООО "СМУ-7" активов на сумму 371 044 000,00 руб., а отражает лишь данные бухгалтерской отчетности, которая была составлена непосредственно Лагонда Е.В. Таким образом, суд отметил, что определение от 17.11.2017 не является надлежащим доказательством исполнения Лагонда Е.В. обязанности по передаче документов конкурсному управляющему.

Также суд апелляционной инстанции отклонил довод о пропуске конкурсным управляющим срока для обращения с заявлением о привлечении Лагонда Е.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ-7".

Так судом апелляционной инстанции установлено, что вменяемые Лагонда Е.В. действия по искажению бухгалтерской отчетности совершены в период с 2010 г. по 2014 г. Таким образом, применению подлежит Закон о несостоятельности (банкротстве), действующий в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", действовавшей до 30.06.2013 г., нормы о сроке давности для обращения в суд с заявлением о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности не содержались, подлежали применению общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации о сроках исковой давности.

В силу статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса РФ).

При этом в силу пункта 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. ООО "СМУ-7" признано несостоятельным (банкротом) 04.07.2017 на основании решения Арбитражного суда Московской области по делу N А41-12099/16.

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано конкурсным управляющим 03.07.2018, требование о взыскании с Лагонда Е.В. убытков в размере 20 470 351,61 руб. заявлено конкурсным управляющим в Арбитражный суд Московской области 21.01.2020.

В судебном заседании, состоявшемся 12.02.2020, конкурсным управляющим заявлено уточнение заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, в котором конкурсный управляющий просил суд признать доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Просветова А.Н., Старостина Ю.В., Старостина Г.В., Старостина А.В. солидарно по обязательствам ООО "СМУ-7" в размере: 319 592 052,25 руб., а также привлечь к субсидиарной ответственности солидарно главного бухгалтера ООО "СМУ-7" - Лагонда Елену Владимировну, юриста, консультанта ООО "СМУ-7" - Блинову Марину Робертовну по обязательствам ООО "СМУ-7".

Определением Арбитражного суда Московской области от 20.05.2020 объединено производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности и производство по заявлению о взыскании солидарно с главного бухгалтера ООО "СМУ-7" - Лагонда Е.В., юриста, консультанта ООО "СМУ-7" - Блиновой М.Р. в пользу ООО "СМУ-7" убытков в размере 20 470 351,61 руб.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклонил довод о том, что конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении Лагонла Е.В. к субсидиарной ответственности только 20.08.2020 как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, а довод о том, что срок давности для обращения с заявлением о привлечении Лагонда Е.В. к субсидиарной ответственности составлял один год не соответствующий закону.

Также судом апелляционной инстанции признан несостоятельным довод о том, что начало течения срока для обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Лагонда Е.В. необходимо исчислять с даты введения наблюдения в отношении ООО "СМУ-7" - 27.02.2017, поскольку исковая давность по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности в любом случае не могла начать течь ранее момента возникновения у заявителя права на подачу настоящего заявления в процедуре конкурсного производства и объективной возможности для его реализации.

По смыслу пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности, лежит на ответчиках.

Обстоятельства пропуска срока давности подлежат доказыванию ответчиками.

Ответчикам необходимо доказать осведомленность заявителя об основаниях для привлечения к субсидиарной ответственности.

Лицо считается осведомленным о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, если оно осведомлено о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

Таким образом, осведомленность должна иметь место не просто о наличии действий (бездействия), но и о том, что такие действия (бездействие) являются неправомерными) и причинили вред кредиторам.

Иными словами, заявители должны быть осведомлены не просто о бездействии, но и об обстоятельствах недобросовестности такого бездействия.

Между тем, до введения процедуры конкурсного производства у конкурсного управляющего отсутствовала возможность обратиться с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ-7" Лагонда Е.В.

Судом установлено, что о совокупности всех обстоятельств дела, в частности, о внесении искажений в документы бухгалтерского учета конкурсному управляющему стало известно после составления 26.02.2020 г. ООО "Аудит-сервис" заключения по специальному аудиторскому заданию, из которого следует, что в финансовую отчетность ООО "СМУ-7" с 2010 г. по 2014 г. вносились искажения.

Суд кассационной инстанции считает, что, исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установили все существенные для дела обстоятельства, которым дали надлежащую правовую оценку и пришли к правильным выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Опровержения названных установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств в материалах дела отсутствуют, в связи с чем суд кассационной инстанции считает, что выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства.

Таким образом, суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены определения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции, предусмотренных в части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационных жалоб изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку данные доводы основаны на неверном толковании норм права, с учетом установленных судами фактических обстоятельств дела. Кроме того, указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки суда апелляционной инстанции и были им обоснованно отклонены. Доводы заявителей кассационных жалоб направлены на несогласие с выводами судов и связаны с переоценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статей 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, представляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципа состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Иная оценка заявителями жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационных жалоб по заявленным в них доводам в обжалуемых частях не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 27.11.2020и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 по делу N А41-12099/16 в обжалуемых частях оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Л. Зенькова

Судьи

Ю.Е. Холодкова В.Л. Перунова