Можно ли требовать от участников закупки по Закону N 44-ФЗ подтверждение наличия достаточного количества работников, прошедших аттестацию, необходимую для исполнения контракта?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Заказчик не вправе требовать от участника закупки подтверждения того, что у него имеются работники, прошедшие необходимую для исполнения контракта аттестацию, на этапе определения исполнителя и заключения контракта. Однако требование о прохождении лицами, непосредственно оказывающими услуги, соответствующей аттестацией может быть установлено в контракте как условие для оказания услуг (их качества).
Обоснование позиции:
Часть 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) запрещает заказчикам, их должностным лицам, комиссиям по осуществлению закупок, членам таких комиссий совершение любых действий, которые противоречат требованиям этого Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.
При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, поименованные в ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, среди которых требования к квалификации работников участников закупки не упомянуты. Кроме того, на основании ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 установлены дополнительные требования к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, в том числе к наличию необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта (п. 4 ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ), однако требований к работникам организаций, оказывающих услуги по эксплуатации тепловых энергоустановок и тепловых сетей, и этим нормативным актом не предусмотрено. При этом ч. 6 ст. 31 Закона N 44-ФЗ запрещает предъявлять к участникам закупок требования не в соответствии с этим Законом.
Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 33 Закона N 44-ФЗ не допускается включение в описание объекта закупки требований к участнику закупки (в том числе к его квалификации, включая наличие опыта работы), а также требования к его деловой репутации, к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена этим Законом.
Поэтому требование к участнику закупки о подтверждении наличия у него работников, обладающих соответствующей квалификацией либо прошедших соответствующую аттестацию, на этапе определения подрядчика (исполнителя) или на этапе заключения контракта может быть квалифицировано как требование к наличию у участника закупки трудовых ресурсов (работников, отвечающих определенным требованиям), которое не предусмотрено законом и, как следствие, устанавливается неправомерно. Это подтверждает и правоприменительная практика (решение Приморского УФАС России от 31.10.2017 N 1080/04-2017, решения Липецкого УФАС России от 21.08.2020 N 048/06/105-790/2020 и от 03.04.2014 N 34с/37с/14). Более того, имеются примеры, когда антимонопольные органы признают неправомерным требование документации о закупке, согласно которому исполнитель должен иметь собственный штат квалифицированных (сертифицированных), обученных и аттестованных работников необходимых специальностей, поскольку такое условие лишает исполнителя возможности привлечь стороннего (не находящегося в штате) специалиста, что может привести к ограничению количества участников закупки (решение Челябинского УФАС России от 20.01.2015 N 1823-с/2014).
В то же время, по нашему мнению, очевидно, что, говоря о требованиях к участникам закупки, Закон N 44-ФЗ определяет условия установления требований, обуславливающих допуск к участию в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), которое заканчивается в момент заключения контракта. Это видно, в частности, из чч. 8, 9 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Однако Закон N 44-ФЗ не запрещает устанавливать в проекте контракта требования к подтверждению квалификации работников (специалистов) исполнителя, прохождению ими аттестации или аккредитации, равно как и иных привлекаемых им лиц на этапе исполнения контракта. Такое условие не может рассматриваться как ограничивающее доступ к участию в конкурентных процедурах определения подрядчика (исполнителя) и нарушающее предписания антимонопольного законодательства (ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), поскольку оно адресовано не участнику закупки, а исполнителю, принявшему на себя обязанности по исполнению контракта, и не препятствует заинтересованным лицам в подаче заявок на участие в конкурентных процедурах, в том числе и в случаях, когда на момент подачи заявки или заключения контракта такое лицо не обладает необходимым количеством квалифицированных работников или привлеченных по гражданско-правовым договорам специалистов, с возможностью восполнения такого недостатка после победы в закупке, но до начала выполнения работ, оказания услуг. Аналогичные выводы можно встретить в решениях антимонопольных органов (смотрите решение ФАС России от 18.12.2017 N ВП-629/17, решения Московского УФАС России от 05.02.2018 N 2-57-1384/77-18 и от 31.07.2017 N 2-57-8851/77-17, решение Пензенского УФАС России от 13.05.2014 N 3-22/65-2014). По существу, такое требование может, а, по нашему мнению, и должно рассматриваться как условие о качестве оказываемых услуг.
Согласно п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе..., утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, к числу основных принципов контрактной системы относится принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования
