Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2011 г. N 02АП-2569/11

г. Киров

09 июня 2011 г.

Дело N А28-413/2005

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пуртовой Т.Е.,

судей Гуреевой О.А., Сандалова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Русиновой А.И.,

при участии в судебном заседании:

представителя ООО "Автолизинг" - Муштаковой А.А., действующей на основании доверенности от 05.05.2011,

представителя ИП Шевченко В.Г. - Перминова В.А., действующего на основании доверенности от 07.04.2011,

представителя уполномоченного органа - Нижегородовой А.А., действующей на основании доверенности от 24.03.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Лузский лесопромышленный комбинат" Шевченко Василия Геннадьевича и кредитора - общества с ограниченной ответственностью "Автолизинг"

на определение Арбитражного суда Кировской области от 05.04.2011 по делу N А28-413/2005, принятое судом в составе председательствующего Вершининой А.А., судей Киселевой Т.В., Минаевой Е.В.,

по жалобе Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы России по Кировской области (ОГРН 1044316878715, ИНН 4347013155)

на ненадлежащее исполнение Шевченко Василием Геннадьевичем обязанностей конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Лузский лесопромышленный комбинат" (ИНН 4316000692) и отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего,

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Лузский лесопромышленный комплекс" (далее - ОАО "Лузский ЛПК", Общество-должник) Федеральная налоговая служба в лице Управления Федеральной налоговой службы России по Кировской области (далее -Управление, уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с жалобой на действия конкурсного управляющего Общества-должника Шевченко Василия Геннадьевича (далее - Шевченко В.Г.) и ходатайством об отстранении Шевченко В.Г. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Общества-должника.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 05.04.2011, с учётом определения от 19.04.2011 об исправлении опечатки, заявленные требования удовлетворены. Установив факт ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, суд отстранил Шевченко В.Г. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Общества-должника и утвердил в данной должности Алексеева Владимира Валентиновича.

Конкурсный управляющий ОАО "Лузский лесопромышленный комбинат" Шевченко В.Г. и конкурсный кредитор - общество с ограниченной ответственностью "Автолизинг" (далее - ООО "Автолизинг") с принятым определением суда не согласны, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Конкурный управляющий Шевченко В.Г. в апелляционной жалобе просит отменить определение суда от 05.04.2011 в части пунктов 1,2,3 резолютивной части определения, разрешить вопрос по существу и отказать Управлению в удовлетворении его требований в полном объёме, восстановить Шевченко В.Г. в качестве конкурсного управляющего ОАО "Лузский ЛПК" применительно к абзацу 2 части 1 статьи 25 Закона о банкротстве.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда первой инстанции о виновности Шевченко В.Г. в длительном проведении инвентаризации и оценки имущества должника является недостаточно обоснованным, мотивы отклонения доводов конкурсного управляющего в оспариваемом судебном акте приведены не были; судом не применены нормы статей 9,61,65,223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 421,422 Гражданского кодекса Российской Федерации, неправильно применены статья 12, пункт 6 статьи 24, пункт 1 статьи 131, пункт 2 статьи 139, пункты 1,2 статьи 143, статья 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Недостаточно обоснованным является вывод суда первой инстанции о неразумности и недобросовестности заключения договора с привлеченными юридическими лицами - ООО "Центр антикризисного арбитражного управления", ООО "ЮрЭксФин", ООО "МедЭкс-А" (в последующем ООО "СервисДок"). Также заявитель жалобы полагает, что 04.04.2011 суд необоснованно отклонил устное ходатайство об отложении судебного заседания для исполнения уполномоченным органом своей процессуальной обязанности по заблаговременному представлению в адрес конкурсного управляющего представленных в суд документов и подготовки письменных возражений на доводы уполномоченного органа от 31.03.2011, о необходимости соблюдения права на защиту.

ООО "Автолизинг" в апелляционной жалобе просит отменить определение суда от 05.04.2011 в части утверждения конкурсным управляющим Общества-должника Алексеева В.В.

По мнению заявителя жалобы, принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации (далее СРО), из числа членов которой утверждается арбитражный управляющий, относится к исключительной компетенции собрания кредиторов, суд утвердил нового конкурсного управляющего из числа членов СРО, членом которой являлся Шевченко В.Г., без учёта пункта 6 статьи 45 Закона о банкротстве, не предоставив собранию кредиторов Общества-должника возможности представить решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной СРО.

В заседании апелляционного суда представители Шевченко В.Г., конкурсного кредитора и уполномоченного органа поддержали доводы, изложенные ими в жалобах и отзыве уполномоченного органа на жалобу Шевченко В.Г.

Законность определения Арбитражного суда Кировской области от 05.04.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 07.06.2011 - 14 часов. Сообщение о перерыве размещено на официальном сайте Второго арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва уполномоченного органа, заслушав представителей Шевченко В.Г., ООО "Автолизинг" и уполномоченного органа, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В силу статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Кировской области от 15.06.2006 ОАО "Лузский ЛПК" признан несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утвержден Новичков А.В.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2007 Новичков А.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Лузский ЛПК", конкурсным управляющим утвержден Шевченко В.Г.

Уполномоченный орган обратился в суд с заявлением об отстранении конкурсного управляющего Шевченко В.Г. от занимаемой должности в связи с ненадлежащим исполнением арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей. В жалобе Управление указывает на ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей, выразившихся в:

-проведении инвентаризации имущества должника спустя почти 3 года с момента утверждения конкурсного управляющего, оценки - лишь в 2010 году;

-необоснованном привлечении организаций, специалисты которых осуществляют дублирующие функции специалистов, работающих по трудовым договорам;

-представлении отчетов несоответствующих форме, установленной требованиями Приказа Минюста N 195 от 14.08.2003, содержащих недостоверную информацию о привлеченных специалистах и их вознаграждении; неприложении к отчетам копий документов, подтверждающих указанные в них сведения;

-нарушении очередности уплаты внеочередных платежей, установленной статьей 134 Закона о банкротстве и выразившейся в проведении должником оплаты командировочных расходов, расходов на канцтовары, услуги связи "Интернет" при наличии задолженности по налоговым платежам;

-невключении в конкурсную массу всего имущества, принадлежащего должнику.

Конкурсное производство в отношении Общества-должника открыто до вступления в законную силу Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", поэтому спорные правоотношения регулируются Законом о банкротстве в редакции, действовавшей до 31.12.2008.

Согласно пункту 6 статьи 24 и пункту 1 статьи 25 Закона о банкротстве в редакции, действующей до 31.12.2008, при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с Законом, правилами профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством Российской Федерации, является основанием для отстранения арбитражного управляющего арбитражным судом по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Статьей 145 Закона о банкротстве предусмотрена возможность отстранения конкурсного управляющего арбитражным судом в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Таким образом, законодателем предусмотрена возможность отстранения конкурсного управляющего от исполнения им своих обязанностей лишь в том случае, если судом установлено, какими конкретными действиями арбитражного управляющего по неисполнению или ненадлежащему исполнению обязанностей, обжалуемых заявителем, нарушены те или иные права подателя жалобы и это неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из вышеназванных норм права, заявитель должен доказать наличие следующих обстоятельств: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей; нарушение прав (законных интересов) заявителя и возможное причинение убытков должнику либо его кредиторам; причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными, определен в статье 129 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 126, пунктам 1 и 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий с даты его утверждения осуществляет полномочия руководителя должника; руководитель должника обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему в течение трех дней с даты его утверждения; конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника и провести его инвентаризацию, предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования об ее взыскании.

Действительно, данные нормы права не содержат конкретного срока проведения инвентаризации и оценки имущества должника.

Как подтверждается материалами дела и не оспаривается конкурсным управляющим, договор на выполнение работ по проведению инвентаризации заключен 05.05.2008 с ООО "Центр антикризисного арбитражного управления", согласно инвентаризационной описи основных средств N 001 дата начала инвентаризации - 04.05.2009, окончания - 08.05.2009. По результатам инвентаризации оценка имущества должника была произведена лишь в августе 2010 года.

Таким образом, как отметил суд первой инстанции, общий период проведения инвентаризации составил 1 год 10 месяцев (с 05.05.2008 по 05.07.2010). Следует отметить, что инвентаризация имущества произведена по истечении двух лет восьми месяцев после утверждения Шевченко В.Г. в качестве конкурсного управляющего ОАО "Лузский ЛПК" (02.11.2007).

В этой связи арбитражный суд правомерно указал, что разумный срок для проведения инвентаризации имущества должника конкурсным управляющим соблюден не был.

Согласно положениям статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

В соответствии с пунктами 4, 5 и 6 статьи 139 Закона о банкротстве после проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий приступает к продаже имущества должника на открытых торгах, если Законом не установлен иной порядок продажи имущества должника. Начальная цена продажи выставляемого на торги имущества должника определяется независимым оценщиком, если иное не предусмотрено Законом.

В силу пункта 2 статьи 139 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан в течение месяца с даты окончания инвентаризации и оценки имущества представить собранию кредиторов на утверждение предложения о порядке, о сроках и об условиях продажи имущества должника; в случае наличия разногласий между конкурсными кредиторами и конкурсным управляющим относительно утверждения порядка продажи имущества должника конкурсный управляющий вправе обратиться в арбитражный суд о разрешении возникших разногласий.

Суд установил, что оценка имущества должника была произведена лишь в августе 2010 года, предложения о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника не были утверждены собранием кредиторов в августе, сентябре и октябре 2010 года. Несмотря на наличие разногласий между конкурсным управляющим и конкурсными кредиторами должника, Шевченко В.Г. не обратился в арбитражный суд с заявлением об урегулировании разногласий в силу пункта 2 статьи 139 Закона о банкротстве.

Следовательно, действуя добросовестно и разумно (пункт 6 статьи 24 Закона о банкротстве), Шевченко В.Г. должен был принять меры по урегулированию разногласий в целях обеспечения надлежащего исполнения своих обязанностей, установленных пунктом 2 статьи 139 Закона о банкротстве.

Доказательств этого Шевченко В.Г. в дело не представил.

Доводы Шевченко В.Г. о том, что уполномоченный орган мог воспользоваться данным правом самостоятельно, подлежат отклонению, поскольку согласно пункту 2 статьи 139 Закона о банкротстве помимо конкурсного управляющего с заявлением о разрешении возникших разногласий вправе обратиться собрание кредиторов, а не отдельно взятый кредитор. Доказательств того, что собранием кредиторов Общества-должника уполномоченному органу было делегировано данное право, Шевченко В.Г. не представил в материалы дела.

Ссылка конкурсного управляющего на то, что необходимость продления срока конкурсного производства подтверждена судом в определениях о продлении срока конкурсного производства, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку действия конкурсного управляющего по инвентаризации и оценке имущества в рамках рассмотрения заявления о продлении срока судом не оценивались.

Подлежат отклонению и доводы апелляционной жалобы о недоказанности уполномоченным органом отсутствия необходимости привлечения конкурсным управляющим специалистов с выплатой им вознаграждения за счет имущества должника ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 24 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено названным Законом, собранием кредиторов или соглашением кредиторов.

Иное собранием кредиторов Общества-должника не установлено.

Согласно пункту 3 статьи 131 Закона о банкротстве в целях правильного ведения учета имущества должника, которое составляет конкурсную массу, конкурсный управляющий вправе привлекать бухгалтеров, аудиторов и иных специалистов.

Из материалов дела следует, что Обществом-должником в лице конкурсного управляющего Шевченко В.Г. заключены следующие срочные трудовые договоры:

- от 08.11.2007 с начальником юридического отдела Перминовым В.А., в обязанности которого входит представление интересов и осуществление экспертизы дел в Арбитражном суде Кировской области, г. Москвы, Московской области, г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в Девятом и Десятом арбитражных апелляционных судах; взаимодействие с правоохранительными органами, органами прокуратуры, Отделом судебных приставов, Межрайонной ИФНС России N 1 по Кировской области, УФНС России по Кировской области; участие в юридической подготовке отчетных документов, в группе инвентаризации, восстановлении и подготовке документации; принятие участия в работе по заключению хозяйственных договоров, подготовке заключений об их юридической обоснованности, их визирование;

- от 08.11.2007 с юрисконсультом Алалыкиным Д.В. со следующими обязанностями: представление интересов должника в Арбитражном суде Кировской области, взаимодействие с территориальным отделением Пенсионного фонда РФ, с правоохранительными органами прокуратуры, Межрайонной ИФНС N 1 России по Кировской области, УФНС России по Кировской области; организация взаимодействия с органами технической инвентаризации, органами гостехнадзора, контрагентами, отделением связи Почты России, участие в юридической подготовке отчетных документов, в группе инвентаризации; подготовка, организация и участие в собраниях кредиторов, оформление и сдача в арбитражный суд документов и т.д.;

- от 19.11.2007 с исполнительным директором Гладышевым В.И., в обязанности которого входит осуществление руководства текущей деятельностью ОАО "Лузский ЛПК", контроль и организация работы; достижение эффективного взаимодействия всех структурных подразделений; решение вопросов, касающиеся организационно-управленческой деятельности ОАО "Лузский ЛПК"; осуществление взаимодействия с контрагентами, представителями конкурсных кредиторов должника; представление интересов должника в органах технической инвентаризации, во всех судебных инстанциях, независимо от подведомственности и подсудности; осуществление работы по архивации документов должника, по осмотру и инвентаризации имущества; представление предприятия в г.Луза Кировской области; осуществление взаимодействия с муниципальным образованием Лузского района, его руководителями и структурными подразделениями администрациями;

- от 19.11.2007 с главным бухгалтером Русаковой Ириной Николаевной, в должностные обязанности которой входит разработка системы аналитического учета доходов и расходов предприятия; оформление и направление в МИФНС отчетности предприятия; осуществление организации и контроля финансовых операций должника и т.д.;

- от 19.11.2007 с бухгалтером Елькиной Н.Н. с такими же должностными обязанностями, как и у главного бухгалтера;

- от 01.02.2008 с секретарем Барбариной С.В., в должностные обязанности которой в том числе входит прием и передача телефонограмм, сообщений, поступающей корреспонденции, осуществление её систематизации; осуществление работ по архивации документов должника, кадровому делу, инвентаризации имущества и обязательств;

- от 02.06.2008 с заместителем исполнительного директора Лаврешиной Т.А., в обязанности которой входит подготавливать счетов, запросов по юридической и экономической обоснованности процедур, отчетных экономических документов в арбитражный суд, суды общей юрисдикции, прокуратуру, МИФНС, на собрания кредиторов, потенциальным приобретателям имущества и инвесторам должника;

- от 02.06.2008 с референтом Журавлевой Н.А., в обязанности которой входит осуществление первичной технической работы, связанной с оформлением актов приемки-передачи документации, рассылка запросов в различные организации, приемка и упорядочение полученных ответов, взаимодействие с конкурсными кредиторами должника.

Кроме того, конкурсным управляющим заключены договоры:

-на юридическое и консультационное обслуживание с ООО "ЮрЭксФин" (02.11.2007), предметом которого является абонентское консультационное обслуживание по вопросам арбитражного, гражданского и коммерческого права; консультации по вопросам российского законодательства о банкротстве; юридическое консультирование (в том числе представительство интересов заказчика в судах, органах государственной власти и управления), консультирование по вопросам российского законодательства о бухгалтерском учете.;

-об оказании услуг с ООО "МедЭкс-А" (05.11.2007), предметом которого является обязанность исполнителя оказывать различные услуги, в том числе такие, которые входят в должностные обязанности секретаря и референта;

- 31.12.2008 был заключен аналогичный договор с ООО "СервисДок".

Анализируя условия данных договоров и содержание актов сдачи-приемки услуг, судом первой инстанции установлено, что объемы работ, подлежащих исполнению и обязанности исполнителей по существу идентичны обязанностям, входящим в должностные обязанности юристов, исполнительного директора, заместителя исполнительного директора и референта, принятых по трудовым договорам.

Более того, исходя из перечня указанных в актах сдачи-приемки оказанных ООО "ЮрЭксФин" услуг следует, что конкурсным управляющим Шевченко В.Г. были переложены на данную организацию обязанности, которые он должен исполнять лично, причем анализ актов сдачи-приемки оказанных услуг показал, что они носят формальный характер.

Учитывая, что договоры возмездного оказания услуг заключались на весь период конкурсного производства, а оказанные в рамках исполнения договоров с ООО "ЮрЭксФин", ООО "МедЭкс-А" и ООО "СервисДок" услуги могли быть выполнены и в рамках срочных трудовых договоров, заключенных должником с физическими лицами, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что действия конкурсного управляющего по заключение договоров с ООО "ЮрЭксФин", ООО "МедЭкс-А" и ООО "СервисДок", в рамках которых должником были понесены расходы, являются необоснованными и неразумными.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в указанной части, конкурсный управляющий Шевченко В.Г. в апелляционной жалобе ссылается на то, что привлечение указанных лиц наряду со штатными работниками было вызвано территориальной удаленностью конкурсного управляющего (г.Москва) от местонахождения имущества должника (г.Луза Кировской области), работников должника и представителей конкурсного управляющего, а также иных участников дела и процесса о банкротстве должника, места проведений собраний кредиторов должника (г.Киров).

В то же время, ссылаясь на указанные обстоятельства, заявитель не обосновал, в связи с чем при наличии заключенных срочных трудовых договоров на оказание, в том числе юридических, услуг заключены договоры с привлеченными организациями для обеспечения деятельности конкурсного управляющего Шевченко В.Г. в рамках конкурсного производства в отношении должника.

Между тем, арбитражный управляющий - не наемный работник, которого работодатель в соответствии с нормами трудового права обязан обеспечить всем необходимым для исполнения трудовых обязанностей. В соответствии с действующим законодательством (на момент утверждения) арбитражный управляющий является индивидуальным предпринимателем, следовательно, он должен обладать необходимым ресурсом (не только интеллектуальным) для самостоятельного осуществления своей деятельности.

Нахождение должника и арбитражного управляющего в различных субъектах Российской Федерации не может быть отнесено к необходимости заключения договоров с ООО "ЮрЭксФин", ООО "МедЭкс-А" и ООО "СервисДок", поскольку, давая согласие на утверждение конкурсным управляющим предприятия в другом регионе, арбитражный управляющий должен был и мог предполагать дополнительные расходы и принять меры к реализации своих полномочий с минимальными затратами.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с вышеуказанными выводами суда, основанными на надлежащей оценке и анализе спорных договоров и документов, подтверждающих их исполнение.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 143 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до 30.12.2008) конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже, чем один раз в месяц, если собранием кредиторов не установлены более продолжительный период или сроки представления отчета. В отчете конкурсного управляющего должны содержаться сведения, в том числе о размере денежных средств, поступивших на основной счет должника, об источниках данных поступлений.

В пункте 11 Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.2003 N 299 (далее - Правила), указано, что к отчетам конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства прилагаются копии документов, подтверждающих указанные в них сведения, также к отчету дополнительно прилагаются документы, подтверждающие продажу имущества должника, реестр требований кредиторов с указанием размера погашенных требований кредиторов и документы, подтверждающие их погашение.

К отчету конкурсного управляющего об использовании денежных средств должника прилагаются копии документов, подтверждающих указанные в нем сведения.

Уполномоченный орган приложил к жалобе отчеты о ходе конкурсного производства в отношении предприятия ОАО "Лузский ЛПК" по состоянию на 01.10.2010, 16.08.2010, 01.06.2010, в которых отсутствует ссылка на приложение документов, подтверждающих указанные в нем сведения (т.1 л.д.17-43).

Протоколы собрания кредиторов в материалах дела по жалобе уполномоченного органа отсутствуют. Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе указывает на то, что отчёты конкурсного управляющего собранием кредиторов принимались только до середины 2010 года, далее не принимались.

Таким образом, отчеты конкурсного управляющего не приняты к сведению кредиторами должника, а сведения об ознакомлении с документами, подтверждающими сведения, указанные в данных отчетах, в материалах дела отсутствуют.

Судом установлено и заявителем апелляционной жалобы не оспаривается, что конкурсный управляющий не представлял собранию кредиторов должника копии документов, подтверждающих указанные в отчете сведения,

Основной функцией собрания кредиторов должника является контроль за деятельностью конкурсного управляющего. В данном случае кредиторы не имели возможности знакомиться с первичными документами, на основании которых составлялись отчеты о результатах деятельности конкурсного управляющего и расходовании денежных средств.

Указанные обстоятельства подтверждают несоблюдение конкурсным управляющим требований вышеназванных Правил, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.2003 N 299 в целях реализации Федерального закона о банкротстве. Доказательств того, что арбитражный управляющий в своей деятельности вправе ими не руководствоваться, не представлено.

Таким образом, суд первой инстанций правильно сделал выводы о неправомерности действий конкурсного управляющего в части непредставления собранию кредиторов документов, подтверждающих сведения, указанные в отчете, поскольку конкурсный управляющий обязан не просто обеспечить доступ к документам, подтверждающим сведения отчетов, а представить их для непосредственного ознакомления с ними кредиторов.

Утверждение конкурсного управляющего о том, что в силу прямого указания части 1 статьи 131 Закона о банкротстве дополнительно выявленное имущество с даты вступления в законную силу судебного акта вошло в состав конкурсной массы, не имеет значения, поскольку решение суда не содержит конкретных выводов о порядке формирования конкурсной массы.

Конкурсный управляющий не представил доказательств принятия мер по возврату теплохода.

Из представленных уполномоченным органом с жалобой отчетов о ходе конкурсного производства в отношении ОАО "Лузский ЛПК" по состоянию на 01.10.2010, 16.08.2010, 01.06.2010 не следует, что в конкурсную массу включен спорный теплоход с определенной балансовой стоимостью.

Акт инвентаризации также не представлен.

Таким образом, из материалов дела усматривается явное нежелание конкурсного управляющего исполнять возложенные на него Законом о банкротстве обязанности.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает подтвержденными материалами дела факты неисполнения и ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим Шевченко В.Г. своих обязанностей, повлекших за собой нарушение прав и законных интересов кредиторов и указывающих на возможность возникновения убытков у должника либо у его кредиторов в качестве последствия допущенного неисполнения (ненадлежащего исполнения) требований Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы конкурсного кредитора и отстранении Шевченко В.Г. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Лузский ЛПК".

Согласно статье 145 Закона о банкротстве одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 Закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ в случае рассмотрения арбитражным судом вопроса об утверждении арбитражного управляющего в деле о банкротстве после дня вступления в силу названного Закона, в том числе в случае отстранения или освобождения ранее утвержденного арбитражного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, утверждение арбитражного управляющего в деле о банкротстве осуществляется в порядке, установленном Законом о банкротстве (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ).

Согласно разъяснениям пункта 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2009 N 130 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" на основании пункта 4 статьи 4 Закона N 296-ФЗ в случае рассмотрения арбитражным судом вопроса об утверждении арбитражного управляющего в деле о банкротстве после дня вступления в силу Закона N 296-ФЗ утверждение арбитражного управляющего в деле о банкротстве осуществляется в порядке, установленном новой редакцией Закона.

Названная норма применяется и тогда, когда процедура банкротства, в которой утверждается арбитражный управляющий, осуществляется по правилам старой редакции Закона либо по правилам Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" или Закона Российской Федерации от 19.11.1992 N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий".

Поэтому с учетом вышеуказанных разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении вопроса об утверждении конкурсного управляющего в настоящем деле о банкротстве следует руководствоваться нормой статьи 45 Закона о банкротстве в редакции Закона N 296-ФЗ.

В соответствии со статьей 45 Закона о банкротстве выбор кандидатуры конкурсного управляющего либо саморегулируемой организации, из числа членов которой последняя представляет кандидатуру арбитражного управляющего, изъявившего согласие быть утвержденным арбитражным судом в деле о банкротстве, определяется собранием кредитором, которое свой выбор отражает в протоколе собрания кредиторов.

В силу пункта 6 статьи 45 Закона о банкротстве в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не представлено собранием кредиторов в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" согласно пункту 6 статьи 45 Закона в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации не представлено собранием кредиторов в суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в суд в порядке, установленном этой статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

В связи с изложенным к направляемому в суд заявлению (ходатайству) об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего заявителем должны быть приложены доказательства направления копий этого заявления саморегулируемой организации и представителю собрания кредиторов. В данном случае собрание кредиторов вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации как до судебного заседания по вопросу об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего, так и после принятия судебного акта об этом. Проведение такого собрания кредиторов освобожденным (отстраненным) арбитражным управляющим, а в соответствующих случаях самими кредиторами не является основанием для признания принятого решения недействительным.

В рассматриваемом случае в материалах дела отсутствуют сведения о выборе собранием кредиторов другой кандидатуры конкурсного управляющего либо саморегулируемой организации.

Как видно из материалов дела, кандидатура арбитражного управляющего Алексеева В.В. для его утверждения конкурсным управляющим ОАО "Лузский ЛПК" была представлена Арбитражному суду Кировской области Некоммерческим партнерством "Региональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" на основании определения от 10.12.2010 о назначении судебного заседания для рассмотрения жалобы уполномоченного органа.

Между тем, при утверждении Алексеева В.В. конкурсным управляющим ОАО "Лузский ЛПК" суд первой инстанции поступил вопреки разъяснениям, содержащимся в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которым после первого утверждения арбитражного управляющего на основании заявления о признании должника банкротом в дальнейшем предоставление саморегулируемой организацией информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Закона, осуществляется не на основании судебного акта, а на основании протокола собрания кредиторов, направляемого саморегулируемой организации лицом, проводившим собрание кредиторов. Не было учтено и того, что пункт 2 статьи 12 Закона о банкротстве относит принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Несоблюдение Арбитражным судом Кировской области норм права при утверждении конкурсного управляющего ОАО "Лузский ЛПК", повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя апелляционной жалобы ООО "Автолизинг", которому не была предоставлена возможность посредством участия в собрании кредиторов Общества-должника выбрать иного арбитражного управляющего или иную саморугелируемую организацию арбитражных управляющих.

Поскольку определение от 05.04.2011 в части утверждения Алексеева В.В. конкурсным управляющим должника, обжалуемой ООО "Автолизинг", принято с неправильным применением норм права, оно подлежит отмене в указанной части на основании пункта 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением вопроса на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кировской области.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует утвердить конкурсного управляющего ОАО "Лузский ЛПК" с соблюдением порядка, установленного статьей 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и с учетом разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего Шевченко В.Г. не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 270 (пункт 4 части 1, часть 2), 271, 272 (пункт 2 части 4) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда Кировской области от 05.04.2011 с учетом определения от 19.04.2011 об исправлении опечатки по делу N А28-413/2005 в части утверждения нового конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Лузский лесопромышленный комбинат" Алексеева Владимира Валентиновича отменить, направить вопрос по утверждению конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Лузский лесопромышленный комбинат" на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кировской области.

В остальной части определение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.Е. Пуртова

Судьи

О.А.Гуреева В.Г. Сандалов