Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2013 г. N 15АП-1001/13

город Ростов-на-Дону

02 сентября 2013 г.

дело N А53-22107/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей И.Г. Винокур, А.Н. Герасименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чудиновой М.Г.

при участии:

от ЗАО "Желдорипотека" представитель Куканов В.В. по доверенности от 27.02.2013 г., представитель Загорская И.А. по доверенности.

от Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" (Фонд "Согласие") представитель Барыльников П.В. по доверенности от 20.10.2012 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Желдорипотека"

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-22107/2012

о включении в реестр требований кредиторов требования

Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" к закрытому акционерному обществу "Южная электрическая компания" ИНН6164202208, ОГРН 1026103294271, принятое в составе судьи Тер-Акопян О.С.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания" (далее также - должник) в Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление Благотворительного фонда содействия и развития социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" (далее также - Фонд "Согласие", БФ "Согласие", кредитор) о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания" задолженности в размере 157 221 477 рублей.

Определением суда от 29.12.2012 в удовлетворении ходатайства ЗАО "Желдорипотека" о фальсификации доказательств отказано. В удовлетворении ходатайства ЗАО "Желдорипотека" о назначении судебной экспертизы по установлению сроков подписания Казанцевым П.В. договора N 26 от 06.05.2008 и искусственному старению договора N 26 от 06.05.2008 отказано. Включено требование БФ "Согласие" в сумме 147 274 989 рублей, в четвертую очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания". В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Как следует из документов, представленных заявителем (кредитором), 06.05.2008 между БФ "Согласие" ("Инвестор-застройщик") и ЗАО "Южная электрическая компания" ("Заказчик") заключен договор N 26 по условиям которого "Заказчик" обязуется в срок до 4 квартала 2010 (пункт 1.2 договора) выполнить функции заказчика по строительству зданий жилого (смешанного) назначения с нежилыми помещениями многофункционального назначения на земельном участке (кадастровый номер 61:44:00 00 00:0693), расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 (далее по тексту Объект), ориентировочной общей площадью 23 939 кв. м., от своего имени получить необходимые разрешения и согласования, заключить гражданско-правовые договоры подряда, поставки, оказания услуг и иные сделки, направленные на обеспечение строительства и ввода в эксплуатацию "Объекта", а "Инвестор-Застройщик" обязуется профинансировать строительство "Объекта", а также проведение иных необходимых мероприятий.

Согласно пункту 1.2 указанного договора ориентировочная стоимость строительства "Объекта" составляет 508 000 000 рублей.

Кредитор (Благотворительный фонд содействия и развития социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие") сослался на то, что в рамках исполнения условий заключенного договора, им были перечислены в 2008 г. денежные средства в сумме 157 221 477 рублей. При этом обязательства закрытым акционерным обществом "Южная электрическая компания" по договору N 26 от 06.05.2008 г. ("Заказчик") по строительству здания жилого (смешанного) назначения с нежилыми помещениями многофункционального назначения на земельном участке (кадастровый номер 61:44:00 00 00:0693), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, выполнены не были.

ЗАО "Желдорипотека" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела сопроводительного письма от 06.08.2013 г., адресованного ООО "Единый центр строительства".

Представители ЗАО "Желдорипотека" не возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд определил приобщить к материалам дела копию сопроводительного письма Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" от 06.08.2013 г., адресованного ООО "Единый центр строительства".

В судебном заседании представитель Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие", мотивируя неисполнение определений суда апелляционной инстанции от 23.04.2013 г. и от 24.07.2013 г., пояснил, что в соответствии с представленным им сопроводительным письмом все документы, истребованные судом апелляционной инстанции по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 для рассмотрения вопроса о назначении по делу строительной экспертизы, включая проектно-сметную документацию и иные документы, были отправлены 06.08.2013 г. Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" в адрес ООО "Единый центр строительства" для проведения негосударственной экспертизы.

Представитель фонда "Согласие" в судебном заседании также пояснил, что в настоящее время договор от 06.05.2008 г. N 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" не расторгнут, дополнительные соглашения к договору сторонами не согласовывались и не подписывались; в настоящее время фонд "Согласие" планирует продолжить строительство дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, привлечен инвестор, в связи с чем, строительная документация передана для проведения негосударственной экспертизы.

На вопрос судебной коллегии о том, будут ли представлены в материалы дела документы, истребованные судом апелляционной инстанции, представитель Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" пояснил, что соответствующие документы представлены суду апелляционной инстанции не будут, поскольку в адрес ООО "Единый центр строительства" 06.08.2013 г. были отправлены оригиналы указанных выше документов, при этом копиями отправленных в адрес экспертного учреждения документов фонд "Согласие" не располагает.

Представитель ЗАО "Желдорипотека" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционную жалобу надлежит удовлетворить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда от 08.08.2012 в отношении закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Колоденко Виктор Викторович.

Сообщение о введении в отношении закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания" процедуры наблюдения опубликовано в газете "КоммерсантЪ" от 18.08.2012 N 153, объявление N 61010000107. Определением от 08.08.2012 по настоящему делу при введении в отношении должника процедуры наблюдения судом указано на применение при банкротстве закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания" правил 7-го параграфа главы IX Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия (часть 2 статьи 71 Закона о банкротстве).

Таким образом, отсутствие возражений лиц, указанных в части 2 статьи 71, на включение заявленных требований кредиторов в реестр не освобождают арбитражный суд от проверки обоснованности этих требований.

Следовательно, в деле о банкротстве суд обязан вне зависимости от доводов лиц, участвующих в деле, оценить действительность заявленного требования о включении в реестр и соответствие закону процессуальных и материально -правовых интересов заявителя.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона).

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" отмечено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что 06.05.2008 между Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" (далее также - "Заказчик") и закрытым акционерным обществом "Южная электрическая компания" заключен договор N 26 по условиям которого "Заказчик" обязуется в срок до 4 квартала 2010 (пункт 1.2 договора) выполнить функции заказчика по строительству зданий жилого (смешанного) назначения с нежилыми помещениями многофункционального назначения на земельном участке (кадастровый номер 61:44:00 00 00:0693), расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 (далее по тексту Объект), ориентировочной общей площадью 23 939 кв.м, от своего имени получить необходимые разрешения и согласования, заключить гражданско-правовые договоры подряда, поставки, оказания услуг и иные сделки, направленные на обеспечение строительства и ввода в эксплуатацию "Объекта", а "Инвестор-Застройщик" обязуется профинансировать строительство "Объекта", а также проведение иных необходимых мероприятий.

Согласно пункту 1.2 указанного договора ориентировочная стоимость строительства "Объекта" составляет 508 000 000 рублей.

В рамках исполнения условий заключенного договора, "Заказчиком" были перечислены денежные средства в сумме 157 221 477 рублей.

В соответствии с п. 3.3 договора от 06.05.2008 г. N 26 предусмотрено что Заказчик (ЗАО "Южная электрическая компания") до 5 числа месяца, следующего отчетным (с учетом графика финансирования таковым является период, равный 1 месяцу), предоставляет Инвестору-застройщику (фонд "Согласие") подлинные экземпляры справок об объемах и стоимости выполненных работ (оказанных услуг), составленных в установленном порядке, счета-фактуры на выполненные работы и содержание заказчика, заверенные копии иных документов, подтверждающих размер денежных средств, подлежащих оплате за отчетный период в связи со строительством объекта и сводную справку с расчетом подлежащих уплате за отчетный период денежных средств и расчетом объема стоимости выполненных работ с начала строительства в двух экземплярах. При отсутствии возражений "Инвестор-Застройщик" (фонд "Согласие") обязан подписать оба экземпляра справки и направить один экземпляр "Заказчику". Сводная справка и иные указанные в настоящем пункте документы могут передаваться соответствующим уполномоченным представителям нарочным, заказным письмом с уведомлением о вручении, посредством факсимильной связи или иным способом, позволяющим достоверно установить, что отправляемые документы получены другой стороной.

Согласно п. 3.4 договора предусмотрено, что при наличии разногласий "Заказчик" (ЗАО "Южная электрическая компания") в течение 5 рабочих дней с момента их получения либо принимает возражения "Инвестора-застройщика" (фонда "Согласие") и представляет корректировочную сводную справку и соответствующие документы, либо не принимает возражения "Инвестора-застройщика" (в этом случае стороны обязуются в течение 7 рабочих дней урегулировать возникшие разногласия, составить соответствующий протокол и откорректированную сводную справку (л.д. 10, 181 т. 1).

Ссылаясь на то, что должник по договору N 26 от 06.05.2008 г. ("Заказчик") по строительству здания жилого (смешанного) назначения с нежилыми помещениями многофункционального назначения на земельном участке (кадастровый номер 61:44:00 00 00:0693), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, обязательства не выполнил, Фонд "Согласие" обратилось в суд с соответствующим требованием.

Суд первой инстанции при вынесении судебного акта исходил из того, что требования БФ "Согласие" в сумме 147 274 989 рублей документально подтверждены, в связи с чем, являются обоснованными и подлежат включению в четвертую очередь реестра требований должника. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Вместе с тем, апелляционная коллегия считает, что данные выводы суд первой инстанции сделал при неполном исследовании всех обстоятельств дела, в том числе суд первой инстанции не исследовал вопрос о том, было ли на перечисленные фондом "Согласие" денежные средства произведено встречное исполнение со стороны ЗАО "Южная электрическая компания" в виде проведения строительно-монтажных работ собственными силами или с привлечением подрядных организаций, осуществлялось ли приобретение строительных материалов, необходимых для проведения работ.

В силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Представление документов, подтверждающих обоснованность заявленного требования, пункт 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ возлагает на кредитора.

Из материалов дела следует, что факт передачи денежных средств должнику подтвержден платежными документами и выписками из расчетного счета кредитора, в соответствии с которыми в период с мая 2008 по декабрь 2008 осуществлялись платежи кредитором в адрес ЗАО "Южная электрическая компания". Назначение платежей в платежных документах и выписках значится: "средства по договору N 26 от 6.05.2008 (о передаче функций заказчика)". Наличие в платежных документах, датированных 2008 годом ссылки в качестве назначения платежа на договор, совпадающий с заявленным кредитором в качестве основания возникновения обязательства, подтверждает наличие между сторонами правоотношений по указанному договору.

Возникновение между сторонами правоотношений из договора N 26 от 06.05.2008 подтверждается не только самим договором, но и документами о его исполнении, поэтому суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ЗАО "Желдорипотека" о фальсификации доказательств и назначении по делу судебной экспертизы.

Как видно из материалов дела суд первой инстанции отказал кредитору во включении требования в сумме 9 946 488 руб., поскольку в материалы дела должником представлены акты выполненных работ Ф-КС-2 N 6 от 30.06.2009; N 2 от 30.09.2008, N 3 от 30.09.2008, N 4 от 30.11.2008, N 5 от 30.11.2008 на соответствующую сумму.

Как пояснил кредитор в суде первой инстанции, выполненные работы не были приняты заказчиком ввиду наличия замечаний. Так как факт выполнения части работ кредитором не оспаривается, требования кредитора, заявленные без учета актов выполненных работ, признаны судом первой инстанции необоснованными и подлежащими исключению из заявленных требований.

В данной части определение суда следует оставить без изменения, поскольку факт выполнения работ со стороны должника в сумме 9 946 488 руб. подтвержден документально, ввиду чего у кредитора отсутствует право на включение требования в соответствующей сумме в реестр требований кредиторов.

Вместе с тем, определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-22107/2012 следует отменить в части удовлетворения заявления Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" о включении требования в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания". Следует отказать в полном объеме в удовлетворении заявления Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" о включении требования в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания".

При этом, делая указанный вывод, судебная коллегия учитывает следующее:

С целью исследования доводов жалобы определением от 05.03.2013 суд апелляционной инстанции истребовал у ООО "Южный региональный банк", конкурсного управляющего ОАО АБ "Южный Торговый Банк"; ОАО "МДМ-Банк", Филиала "Газпромбанк" (Открытого акционерного общества) в г. Ростове-на-Дону выписки по всем расчетным счетам Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" ИНН 6164210030 ОГРН 1036164004777 и ЗАО "Южная электрическая компания" ИНН 6164202208 ОГРН 1026103294271 за период с 05.06.2008 года по настоящее время, в том числе судебном коллегией истребованы у ООО "Южный региональный банк", конкурсного управляющего ОАО АБ "Южный Торговый Банк" - государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" выписки банков за период с 05.06.2008 года по настоящее время по Благотворительному фонду содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" ИНН 6164210030 ОГРН 1036164004777, ЗАО "Южная электрическая компания" ИНН 6164202208 ОГРН 1026103294271; у ЗАО КБ "Ростовский универсальный банк", Филиал "Газпромбанк", АБ "ГПБ-Ипотека" выписки банков за период с 05.06.2008 года по настоящее время по ЗАО "Южная электрическая компания" ИНН 6164202208 ОГРН 1026103294271.

По результатам анализа полученных выписок банка судом апелляционной инстанции установлено, что имели место возвраты перечисленных в рамках договора от 06.05.2008 г. денежных средств от Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" в адрес ЗАО "Южная электрическая компания".

Судебной коллегией установлено, что суммы возврата фактически были учтены кредитором и судом первой инстанции при определения суммы задолженности в целях включения в реестр требований должника и вынесении обжалуемого судебного акта. В связи с чем доводы апелляционной жалобы со ссылкой на то, что кредитором не были учтены суммы возвратов денежных средств отклоняются судебной коллегией как необоснованные.

Вместе с тем судебной коллегией принимаются доводы жалобы о том, что кредитором не подтверждены документально основания и размер задолженности, в том не числе не подтверждено, что перечисленные им денежные средства не были освоены ЗАО "Южная электрическая компания" в целях строительства объекта по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24.

Кроме того, судебная коллегия расценивает действия кредитора в лице Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" как злоупотребление правом.

Из материалов дела следует, что Фонд "Согласие" (кредитор) и ЗАО "Южная электрическая компания" (должник) в разные периоды времени являлись взаимозависимыми, аффилированными лицами, что подтверждается следующими доказательствами:

выпиской из ЕГРЮЛ, согласно которой с 23.09.2011 г. лицом, имеющим право действовать от имени ЗАО "Южная электрическая компания", является директор Огарков Геннадий Леонидович (л.д. 34 т. 4);

письмом ЗАО "Южная электрическая компания" от 23.06.2009 г. в адрес Фонда "Согласие", подписанным директором Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 180 т. 1);

актом сверки по состоянию на 31.03.2012 г. между ЗАО "Южная электрическая компания" и Фондом "Согласие", подписанного от имени ЗАО "Южная электрическая компания" директор и главным бухгалтером в одном лице Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 3 т. 2);

бухгалтерским балансом Фонда "Согласие" за 2009 г., подписанного 28.03.2011 г. руководителем и главным бухгалтером в одном лице Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 145-149 т. 1);

соглашением от 26.05.2010 г. между Фондом "Согласие" и ООО "Генеральная управляющая компания", подписанного от имени Фонда "Согласие" директором Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 124 т. 1).

В материалы настоящего дела были представлены копии материалов дела N А53-9843/2012, из которых видно что ООО "Генеральная управляющая компания" предъявила иск к Благотворительному фонду содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" и солидарно к ЗАО "Южная электрическая компания" (должнику) о взыскании 84 000 000 рублей по неисполненному Договору долевого участия от 07.06.2008 года в отношении объекта, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 (л.д. 102-123 т. 1).

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что аффилированные лица - Благотворительный фонд содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" и ЗАО "Южная электрическая компания", злоупотребляя правами, в нарушение ст. 10 ГК РФ намерено скрывают от суда факт выполнения работ по данному объекту по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 на сумму, превышающую 94 млн. рублей.

Так заявитель апелляционной жалобы ходатайствовал перед судом со ссылкой на материалы дела N А53-9843/2012 об истребовании дополнительных доказательств у экспертного учреждения ООО "СИНТЭКС" (юридический, фактический, почтовый адрес: 344000, г. Ростов-на-Дону, улица города Волос, 6, 16 этаж, офис N6), а именно: копии строительной экспертизы N 09.1034.1623 от 08.04.2009 года с приложенными документами, в том числе Актами выполненных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д 24.

Заявленное ходатайство ЗАО "Желдорипотека" было документально мотивировало тем, что в материалах дела N А53-9843/2012 имеется ссылка на наличие Актов выполненных работ Генподрядчиком ЗАО "Южная электрическая компания" (акты КС NN За, 5а, 6а, 9 и прочие) на сумму 96 400 000 рублей в отношении здания жилого (смешанного) назначения с нежилыми помещениями многофункционального назначения на земельном участке, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, а также независимую строительную экспертизу, проведенную ООО "СИНТЭКС" с целью оценить объем выполненных работ и его соответствие отчетной документации по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 (тот же объект строительства, невыполнение работ по которому явилось основанием для включения обжалованным по настоящему делу определением суда требований Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" в реестр требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания") (л.д. 16-17 т. 4).

Удовлетворяя указанное выше ходатайство заявителя апелляционной жалобы, судебная коллегия учитывала, что исследование актов выполненных работ может подтвердить выполнение должником части работ (на 96,4 млн. из 157 млн. руб., включенных оспариваемым по настоящему делу N А53-22107/2012 определением в реестр требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания"), что снизит сумму задолженности в реестре требований кредиторов и подтвердит наличие у кредитора - Фонда "Согласие" интереса в выполнении работ по данному договору.

При этом согласно поступившему в материалы дела ответу от 08.04.2009 ООО "СИНТЭКС", указанная организация подтвердила, что 18 февраля 2009 г. между ООО "СИНТЭКС" (г. Ростов-на-Дону, пр. Михаила Нагибина,40) и ООО "ГУК" (г. Москва) действительно был заключен договор N 1034.09 на проведение независимой финансово-технической экспертизы незавершенного строительством многоквартирного дома по ул. Штахановского,24 в г. Ростове-на-Дону. Также из ответа ООО "СИНТЭКС" от 25.06.2013 г. N 30 следует, что 8 апреля 2009 г. работы по данному договору были завершены и результаты в виде Заключения N09.1034.1613 были переданы заказчику (копия акта сдачи-приемки приложена к ответу). Все документы (договоры, акты, проектная документация, разрешительная документация, положительное заключение государственной экспертизы проектов, материалы изысканий, технические условия на ресурсоснабжение, сметы и т.п.), на основании которых выполнено данное заключение были возвращены Заказчику. С момента завершения работ по данному договору прошло более четырех лет. В соответствии с "Положением формирования, организации, пользования и утилизации архива ООО "СИНТЭКС" срок хранения результатов консультационных услуг составляет три года. В 2012 году, в связи с изменением юридического, фактического адреса и переездом в новое помещение были утилизированы все документа, срок хранения которых истек, в том числе и Заключение N09.1034.1613.

Согласно ответу, поступившему из Арбитражного суда Ростовской области 25.06.2013 г., следует, что в материалах дела N А53-9843/2012 отсутствуют истребованные судом апелляционной инстанции документы, в том числе результаты независимой экспертизы, проведенной ООО "СИНТЭКС", акты выполненных работ по договору N 26 от 06.05.2008 г., иные документы в подтверждение выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24.

Вместе с тем, из имеющейся в материалах дела N А53-9843/2012 претензионной переписки, копия которой приобщена в материалам настоящего дела, следует, что в ходе проведения экспертизы в феврале 2009 г. были представлены акты выполненных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 на сумму 96 400 000 руб., а также справка об израсходованных средствах на приобретение электрооборудования и прочих материалов для строительства на общую сумму 34 800 000 руб. (всего 131 200 000 руб. (96 400 000 руб. + 34 800 000 руб.) (л.д. 16 т. 4).

Кроме того, из имеющейся в материалах дела N А53-9843/2012 претензионной переписки следует, что по результатам проведенной ООО "СИНТЭКС" экспертизы представленных застройщиком актов выполненных работ формы КС-2 было выявлено выполнение по состоянию на февраль 2009 г. работ в их стоимости на сумму 51 000 000 руб. (л.д. 17 т. 4).

Таким образом, из материалов настоящего дела и дела N А53-9843/2012 следует, что фактически основанная часть перечисленных кредитором - фондом "Согласие" денежных средств (на сумму не менее 131 200 000 руб. из 157 221 477 руб.) была освоена ЗАО "Южная электрическая компания" для проведения строительных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, что опровергает довод кредитора о том, что перечисленные фондом "Согласие" в 2009 г. по 41 платежному поручению денежные средства в общей сумме 157 млн. руб. являются убытками ввиду отсутствия встречного исполнения со стороны должника и невыполнения строительно-монтажных работ.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что из материалов дела следует, что довод кредитора о неисполнении должником обязательств по выполнение строительно-монтажных работ опровергается также представленными самим должником в материалы дела актами выполненных работ Ф-КС-2 N 6 от 30.06.2009; N 2 от 30.09.2008, N 3 от 30.09.2008, N 4 от 30.11.2008, N 5 от 30.11.2008 на общую сумму 9 946 488 руб. (л.д. 15-30 т. 2).

При этом судом апелляционной инстанции предприняты все возможные меры, направленные на выявление и истребование документов и доказательств, подтверждающих факт выполнения работ ЗАО "Южная электрическая компания" по договору N 26 от 06.05.2008 г.

Так с учетом информации из материалов дела N А53-9843/2012 о наличии актов выполненных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 на сумму 96 400 000 руб., а также сведений об израсходованных средствах на приобретение электрооборудования и прочих материалов для строительства на общую сумму 34 800 000 руб., судом апелляционной инстанции определением от 23.04.2013 г. истребовались у фонда "Согласие" (кредитора), ЗАО "Южная электрическая компания" (должник) и ООО "Генеральная Управляющая Компания" все акты выполненных работ, справки КС-2, КС - 3, иные документы в подтверждение выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24.

Вместе с тем, определение суда исполнено не было.

Мотивируя невозможность представить указанные документы ЗАО "Южная электрическая компания" сослалось на то, что все документы у ЗАО "Южная электрическая компания" были изъяты правоохранительными органами в рамках возбужденного уголовного дела в отношении руководителя должника (в материалы дела представлена копия протокола обыска от 20.12.2010, из содержания которого невозможно установить какие конкретно документы и в каком объеме были изъяты, л.д. 138-144 т. 4).

Фонд "Согласие" пояснения о причинах отсутствия у него указанного экспертного заключения, а так же актов выполненных работ суду не предоставил (в материалы дела представлено только письмо за подписью представителя Фонда "Согласие" об отсутствии у фонда истребованных судом документов, л.д. 145 т. 4).

С учетом имеющихся в материалах дела N А53-9843/2012 доказательств, копии которых приобщены в материалы настоящего дела, а также поступившего в суд апелляционной инстанции ответа от 08.04.2009 ООО "СИНТЭКС", судебная коллегия приходит к выводу о том, что по состоянию на февраль 2009 г. фактически имело место выполнение значительного объема строительных работ по объекту, расположенному по адресу: ул. Штахановского,24 в г. Ростове-на-Дону, что опровергает доводы кредитора о неисполнении должником обязательств по строительству дома.

Также апелляционная коллегия учитывает, что должник не отрицает, что работы по объекту, расположенному по адресу: ул. Штахановского,24, в г. Ростове-на-Дону, фактически выполнялись. Доказательств, свидетельствующих о том, что они выполнены не должником, а иным лицом в материалы дела не представлено.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что по условиям п. 3.3, 3.4. договора от 06.05.2008 г. N 26 между фондом "Согласие" и ЗАО "Южная электрическая компания", со ссылкой на неисполнение которого кредитор обратился в суд с соответствующим заявлением, предусмотрена строго регламентированная процедура ежемесячного согласования между сторонами объема израсходованных денежных средств, а также действий сторон в случае невыполнения Заказчиком (ЗАО "Южная электрическая компания") взятых на себя обязательств по проведению строительных работ.

В данном случае, кредитор (фонд "Согласие"), ссылаясь на невыполнение в полном объеме Заказчиком (ЗАО "Южная электрическая компания") принятых на себя обязательств по проведению строительных работ и не представив ни одного документа, составление которых предусмотрено условиями договора в случае невыполнения работ, тем не менее, в течение 2008 г. не получая (со слов кредитора) никакого встречного исполнения систематически перечислял Заказчику на основании 41 платежного поручения денежные средства на общую сумму 157 256 227 руб.

Так согласно п. 3.3 договора от 06.05.2008 г. N 26 между фондом "Согласие" и ЗАО "Южная электрическая компания", предусмотрено что Заказчик (ЗАО "Южная электрическая компания") до 5 числа месяца, следующего отчетным (с учетом графика финансирования таковым является период, равный 1 месяцу), предоставляет Инвестору-застройщику (Фонду "Согласие") подлинные экземпляры справок об объемах и стоимости выполненных работ (оказанных услуг), составленных в установленном порядке, счета-фактуры на выполненные работы и содержание заказчика, заверенные копии иных документов, подтверждающих размер денежных средств, подлежащих оплате за отчетный период в связи со строительством объекта и сводную справку с расчетом подлежащих уплате за отчетный период денежных средств и расчетом объема стоимости выполненных работ с начала строительства в двух экземплярах. При отсутствии возражений "Инвестор-Застройщик" (фонд "Согласие") обязан подписать оба экземпляра справки и направить один экземпляр "Заказчику". Сводная справка и иные указанные в настоящем пункте документы могут передаваться соответствующим уполномоченным представителям нарочным, заказным письмом с уведомлением о вручении, посредством факсимильной связи или иным способом, позволяющим достоверно установить, что отправляемые документы получены другой стороной.

Пунктом п. 3.4 договора предусмотрено, что при наличии разногласий "Заказчик" (ЗАО "Южная электрическая компания") в течение 5 рабочих дней с момента их получения либо принимает возражения "Инвестора-застройщика" (Фонда "Согласие") и представляет корректировочную сводную справку и соответствующие документы, либо не принимает возражения "Инвестора-застройщика" (в этом случае стороны обязуются в течение 7 рабочих дней урегулировать возникшие разногласия, составить соответствующий протокол и откорректированную сводную справку (л.д. 10, 181 т. 1).

Кроме того, п. 3.5 договора предусмотрено, что "Инвестор-застройщик" (Фонд "Согласие") обязуется уплатить денежные средства на содержание заказчика в размере 0,7% от сметной стоимости строительства. Денежные средства, подлежащие оплате на содержание заказчика, уплачиваются ежемесячно в порядке, установленном пп. 3.2-3.4 настоящего договора и их расчет включается в сводную справку, представленную "Заказчиком".

Также апелляционная коллегия принимает во внимание положения п. 3.8 договора, в силу которого дополнительные работы, не учтенные в представленной и согласованной "Инвестором-застройщиком" (фонд "Согласие") проектной документации подлежат оплате, если их целесообразность или необходимость обоснована "Заказчиком" (ЗАО "Южная электрическая компания") и согласована "Инвестором-застройщиком" (фонд "Согласие") до начала производства соответствующих работ.

При этом в материалы дела не представлено ни одного доказательства, подтверждающего, что между сторонами с учетом положений п. 3.8 договора осуществлялось согласование оплаты работ, не учтенных в проектной документации, до начала производства соответствующих работ. Указанное обстоятельство также ставит под сомнение достоверность довода кредитора о том, что он в течение 2008 г., не получая (со слов кредитора) никакого встречного исполнения, тем не менее систематически перечислял Заказчику на основании 41 платежного поручения денежные средства на общую сумму 157 256 227 руб.

В целях исследования доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции определениями от 05.06.2013 г., от 25.06.2013 г., от 24.07.2013 г. неоднократно истребовал дополнительные доказательства у общества с ограниченной ответственностью "Генеральная Управляющая Компания", в том числе: все акты выполненных работ, справки КС-2, КС-3, иные документы в подтверждение выполненных работ как Генподрядчиком по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24 (тот же объект строительства, невыполнение работ по которому явилось основанием для включения обжалованным по настоящему делу определением суда требований БФ "Согласие" в реестр требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания"); результаты независимой строительной экспертизы, инициированной Обществом с ограниченной ответственностью "Генеральная Управляющая Компания" в феврале 2009 г. и проведенной ООО "СИНТЭКС" с целью оценить объем выполненных работ и его соответствие отчетной документации по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24 (на проведение указанной экспертизы имеется ссылка в досудебной претензии Общества с ограниченной ответственностью "Генеральная Управляющая Компания" к Благотворительному фонду содействия и развития социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" от 18.01.2012 г. N 634 (л.д. 15-16 т. 4).

Вместе с тем, определения суда апелляционной инстанции от 05.06.2013 г., от 25.06.2013 г., от 24.07.2013 г. об истребовании доказательств исполнены не были.

Определениями от 25.06.2013, от 24.07.2013 суд апелляционной инстанции предлагал лицам, участвующим в деле, рассмотреть вопрос об инициировании назначения по делу судебной строительной экспертизы по определению объема и стоимости выполненных работ по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, с учетом положений, предусмотренных постановлением Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Определением от 24.07.2013 суд апелляционной инстанции предложил Благотворительному фонду содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" представить по объекту строительства: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24: договор строительного подряда; все заключенные дополнительные соглашения к договору от 06.05.2008 г. N 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие"; проектно-сметную документацию (общая пояснительная записка, чертежи АС, ОВ, согласование проекта, исполнительные съемки); акты сдачи-приемки работ (неподписанные сторонами); акты на скрытые работы, акты пооперационного контроля качества; журнал производства работ; документ, фиксирующий недостатки выполненных работ; акты промежуточной приемки ответственных конструкций, испытания опробования оборудования, систем, сетей и устройств; топографическую съемку земельного участка под строительством; договора строительного подряда и акты выполненных работ с "субподрядчиками";

При этом суд апелляционной инстанции в определении от 27.07.2013 обращал внимание кредитора на то, что в случае отсутствия у Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" указанных выше документов, письменно указать на данное обстоятельство и указать какими доказательствами (с приложением соответствующих доказательств) кредитор с учетом условий договора от 06.05.2008 г. N 26 и имеющихся в деле документов предполагает доказывать обоснованность заявленного им требования, вытекающего из невыполнения со стороны должника объема строительно - монтажных работ, за которые кредитором в течение 2008 г. перечислялись на основании 41 платежного поручения авансовые платежи на общую сумму 157 256 227 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции определением от 27.07.2013 предлагал кредитору представить надлежащим образом оформленную бухгалтерскую справку по состоянию на 11.12.2012 г. и на текущую дату о произведенных возвратах ранее перечисленных денежных средств в адрес ЗАО "Южная электрическая компания" в рамках договора от 06.05.2008 г. N 26 с пояснением о том, учитывались ли данные суммы при заявлении требований в реестр требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания" (согласно имеющемуся в материалах дела анализу счета 76 за период с 24.06.2008 по 30.09.2009 денежные средства перечислены на общую сумму 157 256 227 руб., осуществлены возвраты на общую сумму 34 750 руб., в том числе 06.11.2008 г. - 2200 руб., 10.11.2008 г. - 6000 руб., 29.12.2008 г. - 500 руб., 30.09.2009 г. - 26050 руб.; общая сумма задолженности - 157 221 477 руб. (л.д. 142-143 т. 1) (при этом представленная 24.07.2013 г. в суд апелляционной инстанции бухгалтерская справка не содержит ни дату ее составления, ни дату, по состоянию на которую она составлена, что не позволяет идентифицировать отраженные в ней сведения).

Таким образом, кредитору судом апелляционной инстанции предлагалось подтвердить заявленные требования подлинными документами, подтверждающими задолженность и обоснованность заявленных требований.

Вместе с тем, определение суда апелляционной инстанции от 27.07.2013 Фондом "Согласие" не исполнено.

Как уже отмечалось ранее, в целях подтверждения факта выполнения работ и объема выполненных работ в связи с отсутствием доказательств их выполнения (непредставлением сторонами) судом перед сторонами ставился вопрос о возможности проведения строительно-технической экспертизы по определению объема выполненных работ на объекте строительства многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24.

ЗАО "Желдорипотека" было представлено суду апелляционной инстанции письмо экспертного учреждения ООО "Новая судебная экспертиза" от 24.07.2013 г. N 49/13, согласно которому экспертное учреждение сообщило, что для проведения достоверной экспертизы необходимо наличие в деле документов - проектной и рабочей документации по строительству свайного основания дома, поскольку оценить объем выполненных работ можно только на основании указанных документов (л.д. 8-10 т. 5).

С учетом представленного письма экспертного учреждения суд апелляционной инстанции определением от 24.07.2013 предложил Фонду "Согласие" по объекту строительства, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, д. 24, представить в материалы дела: договор строительного подряда; все заключенные дополнительные соглашения к договору от 06.05.2008 г. N 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие"; проектно-сметную документацию (общая пояснительная записка, чертежи АС, ОВ, согласование проекта, исполнительные съемки); акты сдачи-приемки работ (неподписанные сторонами); акты на скрытые работы, акты пооперационного контроля качества; журнал производства работ; документ, фиксирующий недостатки выполненных работ; акты промежуточной приемки ответственных конструкций, испытания опробования оборудования, систем, сетей и устройств; топографическую съемку земельного участка под строительством; договора строительного подряда и акты выполненных работ с "субподрядчиками".

Вместе с тем, указанное выше определение суда от 24.07.2013 об истребовании документов, необходимых для проведения экспертизы, а также от 23.04.2013 г. об истребовании актов выполненных работ, справок КС-2, КС-3, иных документов в подтверждение выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома, Фондом "Согласие" исполнены не были.

При этом в судебном заседании от 07.08.2013 г. представитель Фонда "Согласие" мотивируя неисполнение определений суда апелляционной инстанции от 23.04.2013 г. и от 24.07.2013 г. представил суду копию сопроводительного письма Фонда "Согласие", согласно которому вся рабочая и проектная документация по объекту, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, за день до судебного заседания в суде апелляционной инстанции, была передана 06.08.2013 в адрес ООО "Единый центр строительства" для проведения негосударственной экспертизы.

Представитель Фонда "Согласие" в судебном заседании также пояснил, что в настоящее время договор от 06.05.2008 г. N 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" не расторгнут, дополнительные соглашения к договору сторонами не согласовывались и не подписывались; в настоящее время Фонд "Согласие" планирует продолжить строительство дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, привлечен инвестор, в связи с чем, строительная документация передана для проведения негосударственной экспертизы.

Судебная коллегия пришла к выводу, что непредставление кредитором во исполнение определений суда от 23.04.2013 г. и от 24.07.2013 г. имеющихся у него документов, включая проектную и иную документацию, фактически лишает суд возможности провести по делу строительную экспертизу с целью исследования объема выполненных работ по объекту, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24.

Фондом "Согласие" в течение судебного разбирательства по рассмотрению апелляционной жалобы ЗАО "Желдорипотека" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-22107/2012 не выполнялись требования суда апелляционной инстанции, Фонд "Согласие" как участник арбитражного процесса допустил злоупотребление правом, что выразилось в следующем:

- Фондом "Согласие" по требованию суда, изложенному в определении от 23.04.2013 г., не предоставлены акты выполненных работ, справки КС-2, КС-3, иные документы в подтверждение выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, и не предоставлены пояснения по причине их отсутствия, не указано их возможное местонахождение;

- Фондом "Согласие" по требованию суда, изложенному в определении от 24.07.2013 г., не предоставлены суду проектная и рабочая документация в целях проведения экспертизы и определения объёма выполненных работ на объекте. При этом указанные документы после их истребования судом апелляционной инстанции определением от 24.07.2013 г. за день до судебного заседания были переданы Фондом "Согласие" по сопроводительному письму от 06.08.2013 в адрес ООО "Единый центр строительства" для проведения негосударственной экспертизы;

- из материалов дела следует, что Фонд "Согласие" фактически располагает истребованными судом документами и информацией, касающейся выполнения строительно-монтажных работ по объекту строительства, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, что кроме указанного выше сопроводительного письма фонда "Согласие" от 06.08.2013 г. подтверждается также претензионной перепиской из материалов дела N А53-9843/2012, при рассмотрении которого фонд "Согласие" выступал в качестве ответчика (л.д. 16 т. 4), решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 г. по делу N А53-9843/2012, согласно которому фонд "Согласие" заявил о признании иска о взыскании с Фонда "Согласие" неустойки в сумме 128 085 250 руб. по договору участия в долевом строительстве жилья от 07.06.2008 г. по объекту, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, и об отказе от встречных исковых требований;

- Фонд "Согласие" (кредитор) и ЗАО "Южная электрическая компания" (должник) (стороны договора от 06.05.2008 г. N 26) являлись взаимозависимыми, аффилированными лицами, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, согласно которой с 23.09.2011 г. лицом, имеющим право действовать от имени ЗАО "Южная электрическая компания", является директор Огарков Геннадий Леонидович (л.д. 34 т. 4), письмом ЗАО "Южная электрическая компания" от 23.06.2009 г. в адрес Фонда "Согласие", подписанным директором Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 180 т. 1), актом сверки по состоянию на 31.03.2012 г. между ЗАО "Южная электрическая компания" и Фондом "Согласие", подписанного от имени ЗАО "Южная электрическая компания" директором и главным бухгалтером в одном лице Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 3 т. 2), бухгалтерским балансом Фонда "Согласие" за 2009 г., подписанного 28.03.2011 г. руководителем и главным бухгалтером в одном лице Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 145-149 т. 1), а также соглашением от 26.05.2010 г. между Фондом "Согласие" и ООО "Генеральная управляющая компания", подписанного от имени Фонда "Согласие" директором Огарковым Геннадием Леонидовичем (л.д. 124 т. 1);

- Фондом "Согласие" по требованию суда, изложенному в определениях от 25.06.2013 г., 24.07.2013 г., не представлена надлежащим образом оформленная бухгалтерская справка по состоянию на 11.12.2012 г. и на текущую дату о произведенных возвратах ранее перечисленных денежных средств в адрес ЗАО "Южная электрическая компания" в рамках договора от 06.05.2008 г. N 26 с пояснением о том, учитывались ли данные суммы при заявлении требований в реестр требований кредиторов ЗАО "Южная электрическая компания" (согласно имеющемуся в материалах дела анализу счета 76 за период с 24.06.2008 по 30.09.2009 денежные средства перечислены на общую сумму 157 256 227 руб., осуществлены возвраты на общую сумму 34 750 руб., в том числе 06.11.2008 г. - 2200 руб., 10.11.2008 г. - 6000 руб., 29.12.2008 г. - 500 руб., 30.09.2009 г. - 26050 руб.; общая сумма задолженности - 157 221 477 руб. (л.д. 142-143 т. 1) (при этом представленная 24.07.2013 г. в суд апелляционной инстанции бухгалтерская справка не содержит ни дату ее составления, ни дату, по состоянию на которую она составлена, что не позволяет идентифицировать отраженные в ней сведения).

- Фондом "Согласие" не выполнялись требования суда, изложенные в определениях от 24.01.2013 г., 05.03.2013 г., 04.04.2013 г., об обеспечении явки представителя в судебное заседание;

В совокупности указанные действия стороны в арбитражном процессе суд расценивает как злоупотребление правом.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

Согласно Письму Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации". С учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной. Суд вправе по своей инициативе отказать в защите права злоупотребляющему лицу, что прямо следует и из содержания пункта 2 статьи 10 ГК РФ.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что Фонд "Согласие", злоупотребляя правом, в материалы дела не представил надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование заявленного требования.

При этом явное уклонение кредитора от представления истребуемых судом доказательств, а также создание им условий для невозможности проведения по делу судебной строительной экспертизы по определению выполненных работ не может быть расценено как добросовестное поведение участника арбитражного процесса.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что из материалов дела следует, что довод кредитора о неисполнении должником обязательств по выполнение строительно-монтажных работ опровергается также представленными самим должником в материалы дела актами выполненных работ Ф-КС-2 N 6 от 30.06.2009; N 2 от 30.09.2008, N 3 от 30.09.2008, N 4 от 30.11.2008, N 5 от 30.11.2008 на общую сумму 9 946 488 руб. (л.д. 15-30 т. 2).

Соответственно, довод кредитора о неисполнении должником принятых на себя обязательств по строительству по объекту, расположенному по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, не подтвержден документально и опровергается документами, представленными в материалы дела.

Таким образом, с учетом положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Фондом "Согласие" не представило достаточных доказательств, подтверждающих задолженность в заявленном кредитором размере.

При указанных обстоятельствах, поскольку кредитор не представил надлежащих доказательств, подтверждающих возникновение и наличие у должника денежного обязательства и задолженности в заявленной сумме, судебная коллегия приходит к выводу, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для вывода о доказанности кредитором его требования.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает следующее:

Как видно из материалов дела суд первой инстанции отклонил довод кредитора ЗАО "Жилдорипотека" об отсутствии у должника денежных обязательств перед кредитором. Суд первой инстанции признал требование кредитора денежным и указал, что обязательства по договору ЗАО "Южная электрическая компания" перед Фондом "Согласие" не исполнены, а оплата последним произведена и на стороне кредитора возникли прямые убытки в виде произведенных платежей.

Вместе с тем, определением от 08.08.2012 г. по настоящему делу при введении в отношении должника процедуры наблюдения судом указано на применение при банкротстве закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания" правил параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Параграф 7 "Банкротство застройщиков" Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает особую процедуру банкротства лиц, привлекающих денежные средства и (или) имущество участников строительства, имеющих к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

В соответствии с пп. 1 и 2 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве лицо, привлекающее денежные средства и (или) имущество участников строительства (застройщик) - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив, или индивидуальный предприниматель, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования; участник строительства - физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

Согласно пп. 5 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве объект строительства - многоквартирный дом, в отношении которого участник строительства имеет требование о передаче жилого помещения или имел данное требование до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, в том числе многоквартирный дом, строительство которого не завершено.

В соответствии с п.4 ст. 201.1 Закона о банкротстве, денежное требование - требование участника строительства о:

-возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора;

-возмещении убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения;

-возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом недействительным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору;

-возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом незаключенным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору.

Как установлено судебной коллегией и не отрицается ни должником, ни кредитором, договор от 06.05.2008 г. N 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" является действующим и не расторгнут, что подтвердил 07.08.2013 г. представитель Фонда "Согласие" в суде апелляционной инстанции.

В материалы настоящего дела доказательств расторжения договора не представлено, кроме того, отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что кредитор - Фонд "Согласие" утратил интерес к исполнению данного договора.

Представитель Фонда "Согласие" в судебном заседании от 07.08.2013 г. пояснил, что в настоящее время договор от 06.05.2008 г. N 26 между ЗАО "Южная электрическая компания" и Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" не расторгнут, дополнительные соглашения к договору сторонами не согласовывались и не подписывались; в настоящее время Фонд "Согласие" планирует продолжить строительство дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, привлечен инвестор, в связи с чем, строительная документация передана для проведения негосударственной экспертизы.

Таким образом, требование Фонда "Согласие" основано на неисполнении должником договора, который в установленном порядке не расторгнут и не признан недействительным.

Как указано ранее, в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве денежным требованием признается, в частности, требование участника строительства о возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора; о возмещении убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения.

Из буквального содержания положений подпунктов 4 и 5 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве следует, что требование участника строительства о возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора, может возникнуть только после расторжения сторонами указанного договора.

Согласно пункту 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве при установлении размера денежного требования участника строительства учитывается размер убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика по передаче жилого помещения, в виде разницы между стоимостью жилого помещения (определенной на дату расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения), которое должно было быть передано участнику строительства, и суммой денежных средств, уплаченных до расторжения этого договора, и (или) стоимостью переданного застройщику имущества (определенной договором, предусматривающим передачу жилого помещения).

По смыслу указанной нормы расчет убытков участника строительства производится, если известны следующие показатели:

- стоимость жилого помещения, определенная на дату расторжения договора;

- сумма денежных средств, уплаченных до расторжения этого договора.

Отсутствие хотя бы одного показателя не позволяет произвести расчет убытков в соответствии с правилами, установленными пунктом 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве.

Как установлено судом апелляционной инстанции, дата расторжения договора об инвестиционной деятельности не определена, сам договор до настоящего времени не расторгнут, следовательно, произвести расчет размера убытков в виде реального ущерба по правилам пункта 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве не представляется возможным.

Фактически материалы дела не позволяют определить момент расторжения договора, в связи с чем, отсутствуют условия для установления стоимости жилых помещений на дату расторжения указанного договора.

В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, либо в одностороннем порядке, если это предусмотрено договором. Кроме того, договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон по решению суда (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Пунктом 1 статьи 452 ГК РФ предусмотрено, что соглашение о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что заключенный сторонами договор признается действующим до исполнения сторонами своих обязательств.

Согласно п. 4 ст. 423 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон. При этом стороны должны исполнить принятые по договору обязательства, поскольку согласно п. 1 ст. 408 ГК РФ обязательство прекращается надлежащим исполнением.

С учетом изложенного, поскольку договор 06.05.2008 является действующим, сторонами в установленном законом порядке не расторгнут, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для квалификации указанного требования Фонда "Согласие" как денежного для целей применения параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 29.08.2012 N А45-9663/2009, от 01.06.2012 N А45-9663/2009 и от 23.05.2012 N А45-9663/2009)

Суд первой инстанции указал, что поскольку обязательства по договору ЗАО "Южная электрическая компания" перед Фондом "Согласие" не исполнены, а оплата последним произведена, на стороне кредитора возникли прямые убытки в виде произведенных платежей.

Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что Гражданский кодекс РФ не исключает возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Таким образом, если по договору сторона получила предоплату, не произведя встречного исполнения, то она неосновательно обогатилась, поскольку договор предусматривает получение денежных средств именно в обмен на выполнение получателем средств каких-то обязательств (например, выполнение работ). Указанное положение подтверждается Определением ВАС РФ от 27.02.2010 N ВАС-1547/10 по делу NА28-9758/2009-352/25.

Как следует из материалов дела и не отрицается кредитором и должником, договор от 06.05.2008 г. N 26 является действующим.

Вместе с тем, поскольку до момента расторжения договора обязательство стороны, получившей предоплату, существует в неизменном виде, то неосновательное обогащение (как и убытки) имеет место только после расторжения договора.

Полученные должником денежные средства являются полученными от кредитора по действующей и действительной сделке, следовательно, не могут считаться ни убытками, ни неосновательным обогащением для целей применения параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно пункту 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Учитывая в совокупности все указанные выше обстоятельства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-22107/2012 следует отменить в части удовлетворения заявления Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" о включении требования в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания".

Следует отказать в полном объеме в удовлетворении заявления Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" о включении требования в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-22107/2012 отменить в части удовлетворения заявления Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" о включении требования в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания".

Отказать в полном объеме в удовлетворении заявления Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие" о включении требования в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Южная электрическая компания".

В остальной части определение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко И.Г. Винокур