Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (А.А. Кузнецов, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 10, октябрь 2013 г.)

Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица"

Чрезвычайная сложность взыскания убытков является, пожалуй, одной из основных проблем российского права, значительно снижающей общий уровень защищенности участников гражданского оборота. Однако применительно к корпоративному праву она приобрела воистину огромные масштабы. Участники юридических лиц нередко остаются без каких-либо средств защиты перед недобросовестными действиями лиц, входящих в состав органов юридических лиц (далее - директор), прежде всего потому, что область ранее активно использовавшейся меры - оспаривания сделок, постоянно сужается*(1) и иных возможностей, кроме как взыскивать убытки, у участников не остается.

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление Пленума N 62)*(2) является попыткой исправить описанное положение дел со взысканием убытков в корпоративном праве. На наш взгляд, данное постановление следует расценивать не только как разъяснение по ряду сложных юридических вопросов, но также и как общий посыл судам о необходимости более внимательно подходить к рассмотрению соответствующей категории споров.

В рамках настоящего комментария к постановлению Пленума N 62 мы хотели бы обсудить основные положения этого разъяснения, а также некоторые вопросы, которые остались за его пределами.

Круг лиц, которые могут быть привлечены к ответственности за убытки

В этой части законодательство отвечает только на самый очевидный вопрос - к ответственности могут быть привлечены лица, входящие в состав органов юридического лица (см., например, ст. 53 ГК РФ; ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", далее - Закон об ООО; ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", далее - Закон об АО).

Следующий шаг делает постановление Пленума N 62, в преамбуле которого упоминается о том, что к ответственности могут быть привлечены не только лица входящие, но и входившие в состав органов управления. Ранее подобная фраза содержалось только в п. 4 ст. 225.1 АПК РФ. Однако она могла пониматься как уточнение касательно процессуального порядка рассмотрения споров об ответственности бывших директоров, тогда как преамбула постановления Пленума N 62 дает ответ на вопрос в материально-правовом смысле: бывший директор подлежит привлечению к ответственности по тем же основаниям, что и действующий.

К сожалению, есть ряд вопросов, оставшихся неохваченными постановлением Пленума N 62.

Во-первых, сохраняется неясность применительно к ответственности так называемых лжедиректоров, т.е. лиц, действовавших от имени юридического лица без надлежащих полномочий (например, решение общего собрания, наделяющее их полномочиями, было признано недействительным). Убытки у юридического лица могут возникнуть, предположим, по той причине, что сделки, заключенные таким лжедиректором, в ряде случаев признаются действительными: в частности, если контрагент по сделке являлся добросовестным, а внесение сведений о таком лжедиректоре в Единый государственный реестр юридических лиц не противоречило воле большинства участников*(3).

На наш взгляд, с лжедиректора убытки должны взыскиваться по тем же правилам, что и с подлинного директора*(4), поскольку ответственность обоих в конечном счете вытекает из факта использования возможности создавать своими действиями последствия для юридического лица в ущерб интересам последнего*(5). Равным образом лжепредставитель, доверенность которого была отозвана, может при определенных обстоятельствах породить своими действиями последствия для представляемого, в том числе заключить сделку (п. 2 ст. 189 ГК РФ), но будет отвечать перед представляемым за причиненные убытки, как если бы его доверенность была не отозвана.

Во-вторых, надо признать, что в современном гражданском обороте имеют место более сложные формы взаимосвязей между собственностью и ее управлением, чем две формальные модели: 1) участник - юридическое лицо; 2) директор - юридическое лицо. Прежде всего мы имеем в виду так называемых теневых директоров, т.е. лиц, которые по объему полномочий приближаются или равны членам органов управления и фактически выполняют их функции, например, на основании доверенности, либо имеют фактическую возможность оказывать влияние на ведение дел юридическим лицом.

С формальной точки зрения директор не обязан выполнять указания участника, который его избрал, юридическое лицо не зависит от указаний крупного (монопольного) кредитора и т.п., поэтому привлечение таких лиц (оказавших влияние) к ответственности по правилам корпоративного права затруднено*(6).

Кроме того, поскольку в качестве теневого директора нередко выступает мажоритарный участник либо зависимое от него лицо, само юридическое лицо крайне редко пытается привлечь таких теневых директоров к ответственности хотя бы по правилам об ответственности представителя*(7).

Проблему ответственности теневых директоров предполагается решить в рамках работы по модернизации ГК РФ. Так, в соответствии с п. 3 ст. 53.1 ГК РФ (в редакции проекта федерального закона N 47538-6/2) лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания лицу, уполномоченному выступать от имени юридического лица и (или) членам коллегиальных органов юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные юридическому лицу по его вине.

В целом надо сказать, что ответственность теневых директоров, а также лжедиректоров - это непростой вопрос, возникающий и в зарубежных правопорядках. Как следует из сравнительно-правового обзора об ответственности членов органов управления, размещенного на сайте Европейской комиссии, в германской юридической литературе нет единства мнений относительно возможности привлечения к ответственности де-факто директоров. Сложилось три подхода:

1) согласно наиболее консервативной точке зрения лицо не может быть привлечено к ответственности за убытки как директор, если оно не было официально наделено полномочиями в соответствующем порядке (отсутствует формальный акт о его избрании). Компромиссная версия этой позиции состоит в том, что если акт наделения полномочиями имеется, но содержит в себе юридические пороки, это не препятствует привлечению соответствующего лица к ответственности как директора;

2) часть авторов полагает, что лицо может быть привлечено к ответственности как директор даже в том случае, если отсутствует какой-либо акт о наделении такого лица полномочиями члена органа управления, решающую роль играет следующее обстоятельство: заменил ли де-факто директор в значительной степени официальные органы управления;

3) сторонники наиболее прогрессивной позиции считают, что к ответственности в качестве директора может быть привлечено любое лицо, которое осуществляло управление обществом или оказывало влияние на официально назначенных директоров, при этом не имеет значения, было ли такое лицо назначено на какую-либо должность*(8).

Следует отметить, что постановление Пленума N 62 содержит решение в отношении одного смежного вопроса. Пункт 7 упоминает о том, что в ситуации, когда сделка, причинившая юридическому лицу убытки, была одобрена решением коллегиальных органов, наряду с директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены названных коллегиальных органов. Поскольку рассматриваемый пункт не указывает иного, к числу коллегиальных органов относятся также и общие собрания участников юридического лица.

Ответственность участников за причиненные убытки основывается на том простом факте, что они также несут обязанность действовать в интересах общества, в том числе не причинять ему вред (см., например, п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 1-4 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 N 151). Соответственно, если они злоупотребляют своей возможностью создавать правовые последствия для юридического лица, с них могут быть взысканы убытки.

Бремя доказывания добросовестности и разумности действий (бездействия) директора

В российском праве для привлечения к гражданско-правовой ответственности за нарушение договора в виде возмещения убытков необходимо наличие нарушения договора и убытков, находящихся между собой в причинно-следственной связи*(9), а также вины контрагента. Согласно ст. 401 ГК РФ наличие нарушения и убытков доказывается потерпевшим, наличие вины предполагается, ее отсутствие доказывается нарушителем.

Наложение этой общей формулы на ответственность директоров являлось нетривиальной задачей, поскольку оставалось неясным содержание обязанностей директора и их соотношение с понятием вины*(10).

Первоначально российская судебная практика пошла по пути, по-видимому, опирающемуся на буквальный текст п. 2 ст. 401 ГК РФ, согласно которому отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (факт нарушения обязательства соответственно доказывается потерпевшим), при этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 N 15201/10 сделан вывод, что при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями директора, истец обязан доказать сам факт причинения ему убытков и наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, в то время как обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности директоре.

Следовательно, в качестве нарушения обязанности со стороны директора рассматривается возникновение у общества убытков. И по логике ст. 401 ГК РФ такой директор может освободиться от ответственности, только доказав отсутствие своей вины в наступлении убытков.

Насколько обоснованно говорить о том, что директор нарушил обязательство только в силу того, что юридическому лицу причинены убытки? Ведь директор не обязуется принести прибыль - он обязуется прилагать к этому усилия, ибо его обязательство относится к обязательствам по приложению максимальных усилий, а не по достижению результата. Ключевой особенностью первой категории обязательств является то, что должник гарантирует не наличие результата, а совершение всех действий для его достижения, которые обычно совершаются разумным участником оборота в сравнимых обстоятельствах. Поэтому нарушение обязательства по приложению максимальных усилий имеет место только в тех случаях, когда должник действовал не в соответствии с описанным стандартом разумного участника оборота. При таком подходе аспект вины в понимании п. 2 ст. 401 ГК РФ сливается с надлежащим исполнением обязательства*(11).

В связи с этим под нарушением директором своего обязательства перед юридическим лицом можно понимать нарушение обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно, т.е. недобросовестные и неразумные действия, приведшие к убыткам (иначе говоря, неприложение должных усилий).

В судебной практике такой подход был применен в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11, согласно которому, если суд установит, что член органа управления действовал в условиях конфликта интересов, бремя доказывания отсутствия в его действиях (бездействии) нарушения обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица перекладывается на него. Иными словами, позицию Президиума ВАС РФ в данном деле можно трактовать в том смысле, что в отсутствие конфликта интересов бремя доказывания наличия в действиях (бездействии) директора нарушения обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица возложено на участника.

Последняя точка зрения и была закреплена в абзаце третьем п. 1 постановления Пленума N 62, где указано, что истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Особо стоит отметить, что из содержания постановления Пленума N 62 вытекает отсутствие необходимости отдельного доказывания вины директора. Действия директора считаются виновными, если с его стороны имели место недобросовестные и (или) неразумные действия (бездействие). Отсутствие необходимости доказывания вины вытекает хотя бы из того факта, что при доказанности нарушения со стороны директора (т.е. недобросовестных и (или) неразумных действий) уже не остается места для отдельного доказывания вины в смысле ст. 401 ГК РФ. Вряд ли можно помыслить недобросовестные и (или) неразумные, но невиновные действия.

Говоря об общей презумпции добросовестности и разумности действий (бездействия) директора, отраженной в постановлении Пленума N 62, нельзя не прокомментировать последние два абзаца п. 1 этого разъяснения, где указывается на то, что молчание (отказ от пояснений, в том числе от опровержения доказательств, представленных истцом) со стороны директора может стать основанием для переложения на него бремени доказывания своей добросовестности и разумности. Как видится, подобные правила могут быть объяснены с точки зрения ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, устанавливающей, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Подобное стимулирование директора к предоставлению пояснений относительно причин возникновения убытков заслуживает поддержки и с той точки зрения, что процесс о взыскании убытков с директора - это, как правило, противостояние неинформированной (истец: пострадавшее юридическое лицо либо его участники) и информированной (ответчик: директор) сторон. Ответчик обладает всеми сведениями о своих ошибках, он профессионал, тогда как истцы вынуждены собирать доказательства по крупицам. Следовательно, необходимо компенсировать этот информационный дисбаланс между сторонами*(12).

Презумпции недобросовестности и неразумности директора

Законодатель, характеризуя обязанности директора, ограничился довольно неопределенной формулировкой "действовать добросовестно и разумно", что, безусловно, осложнило задачу судов, которые в отсутствие развитой правовой доктрины вынуждены были наполнять эти термины содержанием самостоятельно.

Так, одной из самых важных проблем является чрезвычайно высокий стандарт доказывания по такого рода делам, т.е. для того, чтобы суд удовлетворил требования о взыскании убытков, истцу необходимо доказать причинно-следственную связь между действиями (бездействием) директора и убытками, возникшими у юридического лица. При этом считается, что такая связь существует только тогда, когда убытки стали прямым и неизбежным следствием действий (бездействия) директора, что не всегда имеет место. В последние годы под влиянием правовых позиций ВАС РФ стандарты доказывания в делах о возмещении убытков, в том числе причиненных членами органов управления, стали приходить в нормальное русло. Например, уже упоминавшимся постановлением Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 было принято решение о взыскании убытков, причиненных обществу директором, на основании косвенных доказательств его недобросовестности, в частности того факта, что он отказался раскрыть доказательства, связанные с совершением сделки между его аффилированными лицами и обществом, дочерним по отношению к обществу, руководителем которого он являлся.

Это постановление Президиума ВАС РФ было положено в основу идеи п. 2 и 3 постановления Пленума N 62: предложить несколько наиболее типичных ситуаций (презумпций недобросовестности и неразумности), описывающих обстоятельства, при наличии которых на директора перекладывается бремя доказывания отсутствия нарушения обязанностей действовать в интересах юридического лица (как мы указывали выше, по общему правилу недобросовестность и (или) неразумность действий директора доказывает истец). Включение таких презумпций преследовало цель сформировать определенный стандарт поведения директора. С одной стороны, это позволит облегчить истцу доказывание наличия нарушения директором своих обязанностей, с другой - даст директору понимание того, что от него требуется.

Необходимо отметить, что перечисленные в п. 2 и 3 постановления Пленума N 62 презумпции являются оспоримыми, т.е. наличие упомянутого в них обстоятельства не исключает для директора возможности доказать то, что он действовал в интересах юридического лица. Например, продажа имущества по заниженной цене может быть в ряде случаев объяснена тем, что юридическому лицу срочно требовались денежные средства для покрытия долгов во избежание банкротства и т.п.

В ходе публичного обсуждения проекта постановления Пленума N 62 не раз высказывалось опасение, что директоров будут привлекать к ответственности за деловые просчеты, неизбежные в предпринимательской деятельности. Для предотвращения этого отдельными участниками дискуссии предлагалось исключить из проекта указание на обязанность директора собирать информацию, необходимую для принятия решения.

На наш взгляд, ошибочно ставить знак равенства между требованием к директору принимать информированные решения и требованием не ошибаться. Наличие предпринимательского риска не оправдывает неквалифицированных действий директора, даже не попытавшегося собрать необходимую для принятия решения информацию. Директора привлекают именно как профессионального управленца (это один из мотивов разделения собственности и управления и в широком смысле специализации: подразумевается, что директор - это лицо, которое может управлять собственностью более эффективно, чем это может делать собственник), и было бы неоправданно снижать объем требований к нему. Поэтому можно только приветствовать сохранение в п. 3 постановления Пленума N 62 указания на то, что действия (бездействие) директора признаются неразумными, если он принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации, либо до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, - в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительных сведений. Разумеется, это необязательно должна быть вся возможная информация, такое требование было бы невыполнимым. В постановлении Пленума N 62 справедливо подчеркивается, что необходимо собрать тот объем информации, который обычно собирается при сходных обстоятельствах (наиболее типичный пример: при совершении сделки купли-продажи недвижимости принято как минимум проверять полномочия контрагента по реестру прав на недвижимость). Директор, определяя круг собираемой информации, учитывает характер предстоящего решения, а главное - насколько велики будут расходы на получение информации в сравнении с потенциальной выгодой от решения.

Впрочем, к сожалению, на данном этапе развития российского гражданского оборота этот вопрос не является особенно актуальным. В судебной практике абсолютное большинство дел, связанных с привлечением директора к ответственности, касаются недобросовестных действий директора (как правило, вывод активов в пользу себя или мажоритарного участника), где нет необходимости давать оценку степени его профессионализма.

Защита делового решения (business judgment rule)

Деятельность директора связана с принятием деловых (предпринимательских) решений, последствия которых не всегда оказываются выгодны юридическому лицу. В связи с этим важно понимать, что директор объективно не может гарантировать правильность своих решений, так как осуществление юридическим лицом деятельности всегда сопровождается известной долей риска. Изменчивые условия гражданского оборота могут разрушить даже самый выверенный прогноз.

Очевидно, что от директора можно ожидать деловой (предпринимательской) активности только при условии, если ему будет гарантирована известная степень свободы в принятии решений, а также то, что он не будет привлечен к ответственности только из-за того, что эти решения оказались неудачными.

В зарубежном праве эта идея получила отражение в так называемом business judgment rule (правиле делового решения), которое стало широко известно благодаря судебной практике США. Его суть можно выразить как создание презумпции в пользу директора о том, что во время принятия решения он был надлежащим образом информирован, добросовестен и разумно полагал, что действует в интересах общества. И только в случае, если истец сможет опровергнуть хотя бы один из элементов этой презумпции, директор должен доказывать, что он действовал в интересах общества и его решения были верными*(13), *(14).

В российском праве близкая позиция нашла отражение в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07, где был сделан вывод о том, что единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска. Представляется, что Президиум ВАС РФ таким образом закрепил некий функциональный аналог, поскольку позицию, отраженную в упомянутом постановлении, можно понимать следующим образом: если не установлено, что директор нарушил обязанность действовать в интересах общества добросовестно и разумно, то требование о взыскании убытков не подлежит удовлетворению, даже если фактически общество понесло убытки вследствие его действий (бездействия), но они не выходили за рамки разумного предпринимательского риска.

Упомянутая позиция нашла закрепление в абзаце втором п. 1 постановления Пленума N 62, где указывается, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения этих последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности, и, поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Важно подчеркнуть, что "выход за пределы обычного делового (предпринимательского) риска" не есть какое-то дополнительное обстоятельство, подлежащее доказыванию при привлечении к ответственности директора, а представляет собой синоним для обозначения недобросовестных и (или) неразумных действий (бездействия) директора. Также нужно отметить, что абзац второй п. 1 постановления Пленума N 62 не следует понимать как устанавливающий абсолютный запрет на оценку решений директора по существу. В ряде случаев заведомая (т.е. очевидная любому разумному лицу, в том числе и судье) невыгодность условий сделки может служить доказательством недобросовестности директора (см. подп. 5 п. 2 постановления Пленума N 62).

Ответственность директора за убытки, причиненные ненадлежащей организацией работы юридического лица

Вряд ли разумно сводить ответственность директора только к случаям, когда он непосредственно своими действиями причинил убытки юридическому лицу, поскольку суть работы директора более или менее крупного юридического лица заключается по большей части в надлежащей организации работы иных сотрудников, в том числе в подборе персонала и последующем контроле над их деятельностью. Иными словами, все юридически значимые действия могут совершаться персоналом юридического лица. Однако это не свидетельствует о том, что директор ни за что не отвечает.

Кроме того, в ряде случаев также правомерно ставить вопрос, насколько обоснованно директор перекладывает выполнение некоторых обязанностей на привлеченных работников, т.е. было ли необходимо привлекать дополнительный персонал.

Имея в виду подобные соображения, в п. 5 постановления Пленума N 62 разъяснено, что в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки. При этом указано, что при оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц*(15).

На основании такого разъяснения директор может быть привлечен к ответственности в виде убытков в следующих случаях: 1) необоснованный наем работника (убытки юридического лица заключаются в том, что такой работник получал заработную плату, тогда как реальной необходимости в его работе не было, юридическое лицо несет в том числе расходы, связанные с его увольнением, например выплата выходного пособия и т.п.)*(16); 2) юридическому лицу причинены убытки действиями (бездействием) работника, контрагента по гражданско-правовому договору, в том числе когда контрагент или работник были заведомо недобросовестными либо не был надлежащим образом организован контроль за ними*(17); 3) юридическому лицу были причинены убытки из-за ненадлежащей организации работы (например, ненадлежащей организации охраны, ведения бухгалтерского учета и т.п.)*(18).

В то же время постановление Пленума N 62 оставляет пространство для усмотрения суда, указывая на необходимость принимать во внимание размер бизнеса и прочие обстоятельства. Например, если компания крупная и по обычным для нее деловым практикам наем рядового работника осуществляется заместителями директора или руководителями департаментов, директор не должен отвечать за то, что такой работник вследствие своей низкой квалификации вскоре после начала работы причинил вред юридическому лицу.

Одновременно недопустимо и произвольное перекладывание директором своей ответственности на других лиц; например, вряд ли оправданно освобождать директора от ответственности на том основании, что наем работника производил не он, а его заместитель, если в юридическом лице работает всего три человека. Так же и с контрагентами: в зависимости от размера бизнеса и коммерческой значимости контракта директор всегда должен сохранять определенную сферу непосредственного контроля.

Не лишним будет отметить, что похожие решения предлагают и зарубежные правопорядки. Как следует из уже упоминавшегося сравнительно-правового обзора об ответственности членов органов управления, в Германии в обязанности директора входит планирование и контроль за бизнесом, в том числе в части финансовых вопросов, инвестиций и человеческих ресурсов*(19). На обязанность директора устанавливать организационную структуру в компании и формировать контрольные механизмы указывается в этом обзоре и применительно к австрийскому праву*(20).

Ответственность директора за ущерб, нанесенный компании вследствие привлечения к публично-правовой ответственности

Решения директора могут нанести вред юридическому лицу по причине того, что оно будет привлечено к публично-правовой ответственности.

На решение этой проблемы направлен п. 4 постановления Пленума N 62, где указано, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством*(21). На основании этого делается вывод: в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного или неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с такого директора*(22).

Комментируя разъяснение в этой части, в первую очередь надо сказать, что не следует отождествлять вину юридического лица в совершении публично-правового правонарушения и вину директора в причинении убытков. Привлечение директора к гражданско-правовой ответственности предполагает самостоятельное установление того, имелись ли со стороны директора недобросовестные и (или) неразумные действия (бездействие).

Также необходимо сделать оговорку о том, что при оценке добросовестности и разумности действий директора судом должно учитываться, входил или должен был, принимая во внимание обычную деловую практику, входить в круг не посредственных обязанностей директора контроль за соблюдением обществом соответствующего законодательства. Например, в крупной компании единоличный исполнительный орган вряд ли может осуществлять реальный контроль за соблюдением законодательства во всех аспектах, здесь его обязанности сводятся преимущественно к правильной организации работы (наем квалифицированных специалистов, выстраивание внутренней структуры компании и т.п.).

Довольно любопытно уточнение абзаца второго п. 4 постановления Пленума N 62 о том, что при обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

Представляется, что директор имеет подобное возражение, только если он действительно проанализировал судебную и административную практику перед принятием решения, в противном случае нельзя утверждать, что он действовал разумно (собрал необходимую информацию перед принятием решения). Кроме того, единичные факты противоречивой правоприменительной практики не могут служить доказательством разумности действий (бездействия) директора, у него должны быть убедительные основания полагаться на то, что он принимает законное решение.

Завершая обсуждение постановления Пленума N 62 в этой части, отметим, что директор не может ссылаться на то, что нарушение закона было в интересах юридического лица (например, заплатить штраф оказалось дешевле, чем соблюдать какие-либо требования закона). Подобный вывод можно обосновать тем, что закон не должен косвенно санкционировать нарушение иных требований законодательства, это приводило бы к внутреннему противоречию закона, тогда как освобождение директора от ответственности, пусть и гражданско-правовой, было бы в известном смысле таким косвенным стимулом не соблюдать публично-правовые требования. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Кроме того, не надо забывать, что директор обязан руководствоваться не только интересами прибыли, но также в широком смысле и публичными интересами.

Недопустимость отказа во взыскании убытков по мотиву недоказанности их точного размера

Довольно долго в российской судебной практике господствовала позиция о том, что обязательным условием для взыскания убытков является их точно доказанный размер. Во многих случаях это заведомо невыполнимое требование, не говоря уже о сфере корпоративного права, где последствия действий (бездействия) директора редко можно оценить однозначно.

С учетом этого в п. 6 постановления Пленума N 62 разъясняется, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении генеральным директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности. Ранее аналогичная позиция была сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11. В нем содержится также и довольно убедительный аргумент в пользу этой позиции: полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает истца возможности восстановления его нарушенных прав; объективная сложность доказывания убытков и их размера не должна снижать уровень правовой защищенности участников корпоративных отношений при необоснованном посягательстве на их права.

Кроме того, п. 6 постановления Пленума N 62 также должен способствовать улучшению ситуации со взысканием упущенной выгоды, в том числе в делах о взыскании убытков с директоров, которые осуществляли конкурирующую деятельность. Существовавший ранее в судебной практике тренд полностью отказывать в таких случаях во взыскании убытков со ссылкой на недоказанность их размера*(23) сложно назвать справедливым. Особенно с учетом того, что конкуренция с обществом, в том числе путем создания параллельного юридического лица, и переманивание туда клиентов является одним из наиболее ярких примеров недобросовестных действий со стороны директора.

Связанность директора обязанностью неконкуренции с юридическим лицом - это общепризнанный стандарт поведения во многих развитых странах, предполагающий, что директор не вправе без согласия участников юридического лица, совета директоров (либо иного органа, предусмотренного учредительными документами) совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности юридического лица, а также участвовать в другом однородном юридическом лице либо исполнять там обязанности директора*(24).

Обязательность указаний общего собрания участников и совета директоров

Пункт 7 постановления Пленума N 62 разрешает концептуальный вопрос об обязанности директора подчиняться решениям общего собрания участников и совета директоров. Так, в этом пункте разъясняется, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что совершение сделки юридического лица, повлекшей для последнего негативные последствия, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ). При этом указывается, что наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены названных коллегиальных органов.

В пользу этого пункта можно привести несколько аргументов: 1) именно единоличный исполнительный орган наделен компетенцией оперативного управления обществом, в том числе правом действовать от имени юридического лица без доверенности, т.е. последнее слово в принятии решения остается за ним, это одновременно является краеугольным камнем системы корпоративного управления, закрепленной в российском законодательстве: директор действует в интересах всего юридического лица в целом, а не только его участников (об этом, в частности, говорится в п. 3 ст. 53 ГК РФ); 2) решение общего собрания участников либо иных коллегиальных органов не может легализовать недобросовестные и (или) неразумные действия директора во вред юридическому лицу, поскольку будет являться недействительным (п. 4 ст. 181.5 ГК РФ).

В Германии этому вопросу посвящена отдельная норма в Законе об акционерных обществах. Так, в § 93 этого Закона указано, что члены правления не обязаны возмещать убытки обществу, если действие основывается на соответствующем закону решении общего собрания. При этом одобрение действия наблюдательным советом не является основанием для освобождения от обязанности возместить убытки.

Применительно к обществам с ограниченной ответственностью немецкие комментаторы указывают, что правление обязано следовать инструкциям общего собрания участников, которые могут быть как общего характера, так и по конкретному вопросу; также в уставе может быть предусмотрено, что правом давать такие указания обладают отдельные участники либо иной орган общества, при этом правление должно выполнять такие указания, даже если полагает, что это принесет вред интересам общества*(25).

Между тем решение проблемы подчиненности правления указаниям вовсе не так просто, как может показаться на первый взгляд. Так, указания общего собрания участников не могут противоречить закону и принципу добросовестности; при этом само по себе наличие такого указания не освобождает директора от генеральной обязанности действовать с заботливостью разумного руководителя и именно директор в конечном счете оценивает данное ему указание с точки зрения его соответствия закону и уставу и в случае противоречия им вправе не исполнять такое недействительное указание*(26).

Таким образом, правление в германском праве не является простым исполнителем воли общего собрания участников и тем более совета директоров. Такое решение корреспондирует с господствующей точкой зрения о том, что директор действует в интересах общества, которое олицетворяет интересы не только участников (акционеров), но также кредиторов и работников*(27).

Следовательно, решение, предлагаемое в п. 7 постановления Пленума N 62, в общих чертах соответствует подходам европейских стран.

Вариативность способов защиты

Как следует из п. 8 постановления Пленума N 62, удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу. Это означает, что иск об убытках может быть заявлен даже в тех случаях, когда имеется возможность оспорить сделку, виндицировать имущество и т.д.*(28)

Указанное разъяснение отражает общую идею о возможности участника гражданского оборота использовать как один, так и несколько способов защиты своих прав и законных интересов (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, ст. 12 ГК РФ). Кроме того, подобное решение направлено на то, чтобы конфликты разрешались внутри юридического лица (путем предъявления иска об убытках) и не затрагивали третьих лиц.

Одновременно в п. 8 постановления Пленума N 62 также обращается внимание на то, что в случаях, когда юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь посредством иных мер защиты, в том числе путем взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда (например, работника или контрагента), в удовлетворении требования к директору о возмещении убытков должно быть отказано.

Направленность этой корректирующей оговорки очевидна - юридическое лицо не может дважды получить возмещение своих имущественных потерь. Вместе с тем акцентируем внимание на том, что в тексте п. 8 используются слова "юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь", которые следует понимать буквально, т.е. иск к директору не может быть отклонен только по причине того, что в пользу юридического лица уже вынесен судебный акт по иску о виндикации, реституции, взыскании убытков с непосредственных причинителей вреда и т.п., необходимо именно фактическое получение юридическим лицом присужденного по этим судебным актам.

Иными словами, возможна ситуация, когда будут иметь место два судебных акта (например, о применении последствий недействительности сделки и о взыскании убытков с директора) и, соответственно, два исполнительных листа, из которых может быть исполнен только один.

В этом же ключе разрешает вопрос об удовлетворении конкурирующих требований п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", где сказано, что принятие судом в деле о банкротстве судебного акта о применении последствий недействительности первой сделки путем взыскания с другой стороны сделки стоимости вещи не препятствует удовлетворению иска о ее виндикации, но если к моменту рассмотрения виндикационного иска стоимость вещи будет уже фактически полностью уплачена должнику стороной первой сделки, то суд отказывает в виндикационном иске. Кроме того, в этом же пункте указывается, что если при наличии двух судебных актов (о применении последствий недействительности сделки путем взыскания стоимости вещи и о виндикации вещи у иного лица) будет исполнен один судебный акт, то исполнительное производство по второму судебному акту оканчивается судебным приставом-исполнителем в порядке ст. 47 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве); если будут исполнены оба судебных акта, то по позднее исполненному осуществляется поворот исполнения в порядке ст. 325 АПК РФ.

Полагаем, что аналогичный подход может быть использован и в случае взыскания убытков с директора, т.е., если вещь получена от стороны недействительной сделки, исполнительное производство по решению суда о взыскании убытков подлежит прекращению, и наоборот.

Нельзя не отметить, что в п. 8 постановления Пленума N 62 не нашла отражение другая связанная проблема. Так, в разъяснении ничего не говорится о том, что происходит с требованием юридического лица о возмещении убытков к непосредственным причинителям, если эти убытки уже полностью возместил директор. На наш взгляд, исходя из принципа недопустимости неосновательного обогащения можно сделать два вывода: 1) возмещение убытков директором прекращает право юридического лица потребовать возмещение этих убытков с иных лиц, непосредственно его причинивших (работников, контрагентов); 2) у директора, возместившего убытки юридического лица, возникает право регресса к непосредственным причинителям вреда.

Наконец, следует сказать, что из п. 8 постановления Пленума N 62 также вытекает, что удовлетворение иска о взыскании убытков никак не препятствует удовлетворению иска об исключении участника из ООО в тех случаях, когда недобросовестный директор являлся одновременно участником (см. п. 1 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью), имея в виду, что такие иски в данном случае будут иметь одинаковое основание (причинение убытков обществу), но разные цели. В первом случае - возмещение имущественных потерь, во втором - прекращение отношений между обществом и недобросовестным участником, поскольку последний нарушил свою обязанность действовать в интересах общества, в том числе не препятствовать его деятельности (ст. 10 Закона об ООО).

Конкуренция норм корпоративного и трудового права

Пункт 9 постановления Пленума N 62 направлен на разрешение старой проблемы конкуренции норм корпоративного и трудового законодательства применительно к взаимоотношениям директора и юридического лица. В указанном пункте, в частности, отмечается, что требование о возмещении убытков (в виде прямого ущерба и (или) упущенной выгоды), причиненных действиями (бездействием) директора юридического лица, подлежит рассмотрению в соответствии с положениями п. 3 ст. 53 ГК РФ, в том числе в случаях, когда истец или ответчик ссылаются в обоснование своих требований или возражений на ст. 277 Трудового кодекса РФ. В этой части разъяснение касается именно материально-правовых вопросов, т.е. директор отвечает по основаниям, предусмотренным корпоративным законодательством. Близкая позиция ранее была высказана в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 N 15201/10.

Как видится, корень проблемы кроется в том, что директор по-прежнему рассматривается как работник со всеми вытекающими отсюда последствиями. Между тем в отличие от обычного работника директора вряд ли можно назвать слабой стороной, права которой нуждаются в такой избыточной опеке, какую имеют в виду нормы трудового законодательства*(29). Более справедливо смотреть на отношения директора и юридического лица как на разновидность агентского договора, поскольку последний рассчитан на совершение многократных юридических действий от имени принципала (в нашем случае юридического лица)*(30).

Нужно отметить, что вопрос о соотношении правил трудового и корпоративного законодательства возникает также и в европейских странах. Так, совсем недавно в Нидерландах в целях устранения этой коллизии в закон даже была внесена поправка, устанавливающая, что отношения между директором и публичной компанией не являются трудовым договором*(31).

Право лица взыскивать убытки с директора за период, когда оно не являлось участником

В свое время, еще на этапе обсуждения проекта постановления, активную дискуссию вызвало содержащееся в п. 10 постановления Пленума N 62 разъяснение о том, что не является основанием для отказа в удовлетворении иска тот факт, что лицо, обратившееся с иском, на момент совершения директором действий (бездействия), повлекших для юридического лица убытки, или на момент непосредственного возникновения убытков не было участником юридического лица.

В первую очередь следует отметить, что, насколько мы знаем, Президиум ВАС РФ никогда ранее не высказывался по этому вопросу. Между тем широко известна позиция высшей судебной инстанции о невозможности предъявления иска об оспаривании решения общего собрания участников или сделки общества лицом, не являвшимся участником на момент соответственно принятия решения или совершения сделки. В большинстве случаев в основу аргументации положена позиция, изложенная в абзаце втором п. 38 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", где разъяснено, что иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов участника (эта же позиция применяется и при рассмотрении споров об оспаривании сделок, совершенных ООО). Исходя из этого суды делают выводы о том, что права и интересы участника, ставшего таковым после совершения обществом крупной сделки, не могли быть нарушены в момент совершения данной сделки (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 N 10220/09).

Однако в разъяснении в отношении требования о взыскании убытков с директора было закреплено иное решение. В его поддержку можно привести несколько доводов*(32):

а) позиция о недопустимости оспаривания сделки новым участником направлена в том числе и на защиту стабильности оборота, тогда как взыскание убытков с директора новым участником никак не влияет на третьих лиц, т.е. не угрожает стабильности гражданского оборота;

б) нередко высказывавшийся довод о том, что вхождение нового участника в юридическое лицо означает его согласие со всеми совершенными юридическим лицом сделками, противоречит действительному положению вещей - в большинстве случаев новый участник не обладает всей полнотой информации о предшествующей хозяйственной деятельности юридического лица, даже если проводилась предварительная юридическая проверка;

в) лишение нового участника права на иск об убытках фактически уменьшает стоимость прав участия в юридическом лице (долей в уставном капитале, акций и т.п.), передаваемых по сделке, т.е. такие права участия теряют в цене только в силу самого факта их обращения; вряд ли в таких условиях можно рассчитывать на появление развитого рынка прав участия;

г) довод о том, что возникает риск необоснованного продления исковой давности по иску о взыскании убытков с директора путем перепродажи прав участия, разоблачается посредством ст. 201 ГК РФ, которая устанавливает, что перемена лиц в обязательстве не является основанием для изменения исчисления исковой давности, т.е. перепродажа прав участия в юридическом лице не считается основанием для того, чтобы исчислять исковую давность заново;

д) отсутствие права на иск об убытках у нового участника приводит к тому, что риски недобросовестного директора уменьшаются со сменой участников, т.е. это стимулирует незаконное обогащение такого директора, тогда как право должно стремиться к противоположному результату;

е) с точки зрения теории правопреемства правомочие на защиту, являющееся частью субъективного гражданского права, переходит к его приобретателю в том же состоянии, т.е. если отчуждатель не воспользовался им (не предъявил иск об убытках), то новый участник вправе заявить такое требование.

Также нельзя обойти вниманием и абзац второй п. 10 постановления Пленума N 62, где сказано, что в случаях, когда требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором.

Проблема, разрешаемая этим разъяснением, заключается в том, что нередко под моментом, когда о нарушении со стороны директора узнало юридическое лицо, понимается момент, когда об этом узнал сам недобросовестный директор. Такая очевидно ошибочная трактовка основана на вульгарном отождествлении директора и юридического лица. Как видится, в этом отражается довольно спорное мнение о том, что директор является не представителем, а органом юридического лица, к которому не применяются правила о представительстве*(33).

Если же рассматривать директора как представителя, пусть даже и особого рода*(34), то тогда очевидно, что исковая давность начинает течь с момента, когда о нарушении узнал представляемый, т.е. юридическое лицо (в лице нового директора*(35)) либо стоящие за фикцией юридического лица большинство участников, обладавшие возможностью сместить директора и назначить нового.

Точно определить момент, когда участники узнали о нарушении, затруднительно. Если исходить из аналогии с агентским договором, то проведение ежегодных общих собраний участников, на которых рассматриваются результаты деятельности юридического лица за истекший год, представляет собой для директора форму отчета о проделанной работе (ст. 1008 ГК РФ). С момента принятия отчета или истечения срока на ознакомление с ним начинается течение исковой давности по требованиям, связанным с ненадлежащим исполнением обязанностей со стороны агента. Разумеется, необходимо принимать во внимание, мог ли принципал узнать из отчета о нарушениях со стороны агента (так как агент мог просто скрыть эти сведения). Соответственно, в отношении нарушений со стороны директора справедливо исходить из опровержимой презумпции о том, что участники узнали или должны были узнать о нарушении со стороны директора на годовом общем собрании (похожую логику можно увидеть в определении ВАС РФ от 27.06.2013 N ВАС-6286/13), если только не будет доказано, что директор скрывал информацию о своих злоупотреблениях, например, фальсифицировал отчетность и т.п.

Дополнительно отметим, что течение срока исковой давности по требованиям юридического лица об оспаривании сделки, совершенной директором, вступившим в сговор с противоположной стороной сделки (ст. 179 ГК РФ (в ред. до 01.09.2013), п. 2 ст. 174 ГК РФ (в ред. после 01.09.2013)), также должно начинаться с момента, когда о нарушении узнал вновь назначенный директор (см. постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 15036/12).

Особенности исполнительного производства по решению суда о взыскании убытков с директора

Модель косвенного иска в том виде, в котором она нашла отражение в российском праве, имеет существенный пробел в отношении порядка исполнения решений суда об удовлетворении требований участника юридического лица (в нашем случае - о взыскании убытков с директора).

Идея косвенного иска применительно к корпоративному праву заключается в том, чтобы дать миноритарию возможность предъявить в защиту интересов юридического лица какое-либо требование (например, об оспаривании сделки, о взыскании убытков, об исключении участника) даже вопреки мнению большинства участников в тех случаях, когда имеет место нарушение интересов юридического лица, но само оно такого требования не предъявляет либо подразумевается, что и не предъявит, например, по той причине, что мажоритарий и (или) директор как раз и допустили это нарушение интересов юридического лица. В этом случае принцип большинства, характерный для корпоративного права, нивелируется - даже мажоритарий не может своим одобрением легализовать нарушение интересов юридического лица.

Однако вся эта конструкция предполагает, что участник, предъявив косвенный иск и получив решение суда, сможет добиться его исполнения в пользу юридического лица. Между тем формальные правила выдачи исполнительных листов подразумевают, что лицо, в пользу которого будет производиться взыскание, является также и взыскателем (ч. 1 ст. 320 АПК РФ, ч. 3 ст. 49 Закона об исполнительном производстве), т.е. стороной в исполнительном производстве, которая, помимо прочего, вправе требовать возбуждения исполнительного производства, возвращения исполнительного листа и прекращения производства и т.п. (ч. 1 ст. 30, п. 3 ч. 1 ст. 47 и ч. 1 ст. 50 Закона об исполнительном производстве).

Таким образом, в нашем случае это означало бы, что исполнение решения суда о взыскании убытков с директора в пользу юридического лица оказывалось бы в руках самого юридического лица, а значит, контролирующих его мажоритария и (или) директора, которые скорее всего и причастны к причинению убытков. Более того, даже если директор формально и сменился, он по-прежнему является зависимым от крупного участника лицом. Вполне понятно, что указанные лица вряд ли будут добиваться исполнения решения суда.

Имея в виду эту проблему, п. 11 постановления Пленума N 62 совершенно обоснованно разъяснил, что в исполнительном листе в качестве взыскателя указывается учредитель (участник), осуществлявший процессуальные права и обязанности истца, а в качестве лица, в пользу которого производится взыскание, - юридическое лицо, в интересах которого был предъявлен иск*(36).

О применимости разъяснения к ликвидатору (членам ликвидационной комиссии), внешнему и конкурсному управляющим

Завершающий п. 12 постановления Пленума N 62 указывает на то, что все содержащиеся в обсуждаемом постановлении разъяснения подлежат применению также при рассмотрении судами дел о взыскании убытков с ликвидатора (членов ликвидационной комиссии), внешнего или конкурсного управляющих, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа отношений.

Данный вывод основывается на том, что все перечисленные лица несут обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно, поскольку обладают правом действовать от имени юридического лица без доверенности (п. 3 ст. 53 ГК РФ). Применительно к управляющим такая обязанность дополнительно закрепляется п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве.

А.А. Кузнецов,

главный консультант управления частного права

ВАС РФ, магистр юриспруденции (РШЧП), кандидат юридических наук

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 10, октябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) На сокращение возможностей для оспаривания сделок были направлены как изменения, внесенные за последние несколько лет в корпоративное законодательство (см.: Федеральный закон от 19.07.2009 N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"), так и совсем свежие поправки в ГК РФ (см.: Федеральный закон от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации").

*(2) См. текст постановления на с. 120.

*(3) См.: постановления ВАС РФ от 24.07.2007 N 3259/07, от 02.06.2009 N 2417/09, от 17.11.2011 N 7994/11 (подробный анализ вопросов, связанных с недействительностью сделок, заключенных лжедиректором, см. в комментарии О.Р. Зайцева к указанным делам: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избр. постановления за 2009 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М, 2012. С. 13-22).

*(4) В отдельных делах суды придерживаются такого подхода (см.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.06.2013 по делу N А11-6369/2011).

*(5) Мы не называем это представительством, поскольку применительно к лжедиректору можно говорить лишь о видимости полномочия.

*(6) Отчасти проблема ответственности тех, кто фактически влияет на юридическое лицо, решается в делах о банкротстве. Так, ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) содержит понятие контролирующего лица, под которым понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью). Такое контролирующее должника лицо в силу п. 3 ст. 56 ГК РФ и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве может быть привлечено к субсидиарной ответственности по долгам должника, если банкротство должника вызвано этим лицом.

*(7) Тот факт, что директор и голосовавший за его избрание крупный участник нередко действуют совместно, выводя активы из общества, можно проследить и в судебной практике (см.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.01.2013 по делу N А63-2072/2012).

*(8) См.: Klappstein V. Directors' Duties and Liability in Germany // Annex to Study on Directors' Duties and Liabiliity prepared for the European Commission. P. 333-334: URL: board/2013-study-reports_en.pdf.

*(9) Вопросы причинно-следственной связи не являлись специальным предметом обсуждаемого разъяснения, а соответственно, и настоящего комментария. Вместе с тем нельзя не отметить, что доказывание причинно-следственной связи становится одной из центральных проблем при взыскании убытков в целом и с директора в частности. Со своей стороны мы лишь можем отослать читателя к статье А.В. Егорова, в которой обсуждаются теории причинно-следственной связи (см.: Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 74-80). Мы также можем отметить, что согласно уже упоминавшемуся сравнительно-правовому обзору в германском праве в случае привлечения директоров к ответственности используется теория необходимой причины (adequate causation), по которой недостаточно сказать, что убытки не возникли бы, если бы не действия (бездействие) директора. Истец должен показать, что убытки были ожидаемы в свете обстоятельств дела, в свою очередь директор может защищать себя, показывая, что убытков нельзя было избежать, даже если бы он действовал в полном соответствии со своими обязанностями (см.: Klappstein V. Op. cit. P. 339).

*(10) Показательно, что в п. 3 ст. 53 ГК РФ не упоминается о наличии вины как необходимого элемента для привлечения к ответственности за убытки лиц, действующих от имени юридического лица без доверенности.

*(11) О классификации обязательств на обязательства по достижению результата и обязательства по приложению усилий к достижению результата см.: Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. М., 2002. С. 125-131.

*(12) В то же время нельзя исключать наличие и обратной ситуации, когда в позиции слабой стороны будет находиться директор. Так, будучи уже лишенным полномочий и уволенным, директор не имеет доступа к документам юридического лица, которые могли бы доказать его добросовестность и разумность (например, отчет оценщика, которым директор руководствовался при совершении сделки). Представляется, что в случае необходимости суд вправе по ходатайству бывшего директора истребовать у юридического лица соответствующие документы (ч. 4 ст. 66 АПК РФ).

*(13) См.: Cahn A., Donald D.C. Comparative company law: text and cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 372.

*(14) Справедливости ради надо отметить, что не во всех правопорядках это правило получило вид презумпции добросовестности и разумности действий директора. Как отмечается, правило делового решения может быть не только процессуальным, но также и материальным: 1) материальное правило является продолжением идеи неизбежности предпринимательского риска: директор не несет ответственности за убытки, возникшие в результате обычной бизнес-неудачи; это также означает, что если директор не допустил со своей стороны нарушения обязанности действовать добросовестно и с надлежащей заботой в интересах компании, то он не может отвечать за возникшие убытки; в то же время это вовсе не подразумевает, что именно истец должен доказывать виновность (недобросовестность и (или) неразумность действий) директора; 2) процессуальное правило достигает аналогичного результата, возлагая на истца бремя доказывания того, что убытки причинены недобросовестными и (или) неразумными действиями директора; в отсутствие доказательств со стороны истца предполагается, что все убытки общества являются следствием обычного предпринимательского риска (см.: Vasiljevic M. Civil law and business judgment rule // Annals FLB - Belgrade Law Review. 2012. N 3. P. 27-28). В США используется процессуальное правило бизнес-решения, тогда как в Германии воспринята его материальная трактовка. Так, в § 93 Закона Германии об акционерных обществах указывается на то, что директор не несет ответственности, если при принятии предпринимательского решения мог разумно предполагать, что он действует во благо общества, основываясь на надлежащей информации. Однако в этом же параграфе недвусмысленно говорится, что при возникновении спора о том, проявили ли директора заботливость порядочного и добросовестного руководителя, они несут бремя доказывания. Аналогичное распределение бремени доказывания применяется и в ООО (см.: Mttller K.J. The GMBH. A Guide to the German Limited Liability Company. 2nd ed. Mtinchen, 2009. P. 45). Иными словами, право Германии, так же как и в США, не позволяет взыскивать с директора убытки, возникшие в результате предпринимательской неудачи, но не освобождает директора от бремени доказывания добросовестности и разумности своих действий (см.: Cahn A., Donald D.C. Op. cit. P. 372). Как отмечается в уже упоминавшемся сравнительно-правовом обзоре, в Германии такое распределение бремени доказывания на директора обусловливается тем, что директор находится в лучшем положении, чтобы показать, что он действовал в соответствии с принятыми стандартами поведения (см.: Klappstein V. Op. cit. P. 339).

*(15) Похожая проблема существует и в банкротстве, где арбитражный управляющий имеет право привлекать дополнительный персонал для помощи в осуществлении своих обязанностей, услуги которых оплачиваются за счет конкурсной массы. Соответственно, возникает риск необоснованных расходов со стороны арбитражного управляющего. По этому поводу в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" указано, что в силу п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене. При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из п. 5 ст. 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных законом; насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения); возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо; необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего; обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

*(16) См.: постановление ФАС Уральского округа от 21.07.2011 по делу N А76-22610/2010.

*(17) В судебной практике иногда встречается позиция о том, что участник не вправе предъявлять иск о взыскании убытков с иных лиц, помимо директоров (см.: постановление ФАС Уральского округа от 06.06.2007 по делу N А47-8649/2006); в этой связи у участника зачастую не остается иных возможностей добиться возмещения убытков, кроме как потребовать их взыскания с директора.

*(18) См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.01.2013 по делу N А19-2794/2012.

*(19) См.: Klappstein V. Op. cit. P. 336.

*(20) См.: Fritzberg N. Directors' Duties and Liability in Austria // Annex to Study on Directors' Duties and Liabiliity preparedfor the European Commission. P. 15.

*(21) Возложение на директора подобных обязанностей имеет место и в развитых европейских правопорядках, в частности Германии и Австрии (см.: Klappstein V. Op. cit. P. 335-336; Fritzberg N. Op. cit. P. 13).

*(22) Привлечение директора к ответственности за подобные действия встречалось в практике и до принятия Пленума N 62. Так, особую "популярность" приобрели иски о взыскании с директора убытков в размере административного штрафа, наложенного на акционерное общество в связи с нарушением прав акционера (см., напр.: постановления ФАС Уральского округа от 10.06.2013 по делу N А47-10035/2012, от 23.09.2011 по делу N А50-27986/2010; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2012 по делу N А46-4499/2011, от 15.06.2006 по делу N А75-7640/05; ФАС Северо-Кавказского округа от 19.04.2010 по делу N А53-13919/2009).

*(23) См.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.02.2012 по делу N А46-4288/2011.

*(24) См.: Хопт К. Представление интересов и конфликты интересов в современном акционерном, банковском и профессиональном праве (к догматике современного правового регулирования ведения чужих дел) // Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 236-237; Klappstein V. Op. cit. P. 341.

*(25) См.: Muller K.J. Op. cit. P. 44-45.

*(26) Ibid.

*(27) См.: Cahn A., Donald D.C. Op. cit. P. 335; Klappstein V. Op. cit. P. 332; Baums Т. Personal Liabilities of Company Directors in German Law. P. 6-7: URL: http://publikationen.ub.uni-frankfurt.de/files/4681/a0696.pdf.

*(28) Ранее суды склонны были отказывать в удовлетворении иска о взыскании убытков с директора, если соответствующая вредоносная сделка, заключенная таким недобросовестным директором, не была оспорена и признана недействительной (см.: постановления ФАС Поволжского округа от 26.06.2012 по делу N А65-23280/2011; ФАС Северо-Западного округа от 16.11.2007 по делу N А21-2050/2006; ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.2005 N А33-6285/05). Пункт 8 постановления Пленума N 62 призван преодолеть эту практику.

*(29) "Особенность" директора отмечается, например, в п. 4 постановления Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П, где указывается, что правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия; от качества работы руководителя во многом зависят соответствие результатов деятельности организации целям, ради достижения которых она создавалась, сохранность ее имущества, а зачастую и само существование организации; полномочия по управлению имуществом, которыми наделяется руководитель, и предъявляемые к нему в связи с этим требования предполагают в качестве одного из необходимых условий успешного сотрудничества собственника с лицом, управляющим его имуществом, наличие доверительности в отношениях между ними.

*(30) Подробнее обзор точек зрения на природу договора между единоличным исполнительным органом и юридическим лицом см.: Тычинская Е.В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. М., 2012. С. 58-86.

*(31) Подробнее см.: De Groot C. Three Innovations in Corporate Law in the Netherlands: On Directors' Employment Contracts, Limits to Non-Executive Directorships and Gender Balanced Boards // European Company Law. 2013. Vol. 10. Issue 4/5. P. 148-149.

*(32) Подробную аргументацию в пользу того, что при продаже прав участия в юридическом лице происходит правопреемство в правах участника, в том числе в части права на оспаривание сделки, см.: Ягельницкий А.А. Категория правопреемства в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.

*(33) Подробнее о доводах в пользу признания единоличного исполнительного органа представителем см.: Тычинская Е.В. Указ. соч. С. 28-57; Егоров А.В. Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 17580/08 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избр. постановления за 2009 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. С. 218-221.

*(34) На наш взгляд, после вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ, которым были внесены поправки в ГК РФ, в том числе в раздел о сделках и представительстве, сторонники позиции о том, что директор является представителем, получают больше аргументов, поскольку обновленный текст ГК РФ хотя и разделяет понятия представителя и органа юридического лица, но тем не менее применяет к ним одинаковый режим (см., например, ст. 174 ГК РФ).

*(35) Разумеется, момент, когда о нарушении узнало юридическое лицо в лице нового директора, также следует определять с учетом того, когда у нового директора появилась реальная возможность получить эту информацию, поскольку бывший директор мог просто уничтожить все доказательства.

*(36) Подобный подход встречался в судебной практике и до принятия постановления Пленума N 62 (см.: постановление ФАС Московского округа от 20.02.2009 по делу N А40-49172/07).